Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

03.01.2024 VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihange: „Mustvee 330kV liituja lahter“ (vr 268015) Vaidlustaja: AS EG Ehitus Registrikood 11097051 Gaasi tn 5, 13816 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10116 Tallinn E-post [email protected] Hankija: Elering AS Registrikood 11022625 Kadaka tee 42, 12915 Tallinn Hankija esindajad: Kadri Härginen, vandeadvokaat Mario Sõrm, advokaat Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111 Tallinn E-post: [email protected], [email protected] Kolmas isik: AS Connecto Eesti Registrikood 10722319 Tuisu tn 19, 11314 Tallinn TAOTLUSED 1. Rahuldada AS EG Ehitus vaidlustus. 2. Mõista Elering AS-lt AS EG Ehitus kasuks välja riigilõiv 640 eurot ja volitatud esindaja kulud 2860 eurot. ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on AS EG Ehitus (vaidlustaja) vaidlustus Elering AS (hankija) lihthankes „Mustvee 330kV liituja lahter“ (vr 268015) tehtud otsuse peale tunnistada vaidlusaja pakkumus mittevastavaks ja AS Connecto Eesti (kolmas isik) pakkumus edukaks. Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10116 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee 2. 28.12.2023 kirjaga nr 12.2-10/196 andis VAKO täiendavate selgituste, sh menetluskulude taotluste esitamiseks tähtaja kuni 03.01.2024. PÕHJENDUSED (I) Vaidlustaja sai tingimusest aru samamoodi nagu hankija 3. Hankija märgib vastuses vaidlustusele korduvalt, et „vaidlustaja ei väida, et ta kõnealusest tingimusest aru ei saanud või, et see tingimus oleks ebaselge või mitmeti mõistetav.“1 „/…/ pole vaidlust /…/, et vaidlustaja poleks aru saanud sellest, mida, kus ja kuidas tuleb tal tingimusele vastavuse tõendamiseks hankijale teavet esitada.“2 Need seisukohad on ilmselgelt asjakohatud. 4. Vaidlustaja ei väidagi, nagu oleks RHAD-s „Mustvee_330_skeem_2023-09-21-A3“ sätestatud nõue, et ühitatud mõõtetrafo 3PVT52M (trafo) peab olema kahe primaar- vooluga, kuidagi ebaselge või keeruline mõista. Praegusel juhul ei oma tähtsust, kas RHAD oli vastavas osas ebaselge. Vaidlustaja nõustub, et RHAD nõue trafo kohta ei olnud ebaselge. RHAD-i ebaselgus omaks tähtsust vaid siis, kui pooled vaidleksid tingimuse tähenduse üle. Praegusel juhul, vastupidi, on vaidlustaja juba pakkumust tehes mõistnud tingimust sarnaselt hankijaga ja pakkunud nõuetele vastava trafo – kuid teinud vea Vormi 301A lahtris. Viga seisneb lahtris „Voolutrafo primaar nimivool Ipr“, kus on märgitud number „250“. Tegelikkuses peaks olema lahtrisse märgitud „250—500“. Vaidluse all on, kas niisugust viga saab selgitustega ületada, mitte see, millist trafot tuli riigihankes pakkuda. 5. Küsimus tingimuse selguse kohta ei oma tähtsust hindamisel, kas viga pakkumuses on selgitustega ületatav või mitte. Ringkonnakohus on leidnud, et eksida võib ka kogenud pakkuja ning eksimus võib aset leida olukorras, kus riigihankes kehtestatud tingimus on selge.3 Tähtsust omab hoopis küsimus, milline on pakkuja tahteavalduse sisu: kas pakkuda nõuetele vastavat trafot või nõuetele mittevastavat trafot. (II) Vaidlustaja tahe on kogu aeg olnud pakkuda trafot, mis on kahe primaar- vooluga 6. Eesti keele seletava sõnaraamatu kohaselt on eksimuse viga, vääratus, eksitus. Mõistetavalt võib ka seadme kohta Vormil andmeid esitades aset leida eksimus – mida hankija näib paraku täielikult eitavat. Vaidlustaja on vaidlustuses selgitanud, et lahtris „Voolutrafo primaar nimivool Ipr“ märgitud number „250“ on viga, s.t lahter on täidetud puudulikult. Seda, et tegemist on ebatäpsusega, kinnitavad kogumis järgmised asjaolud: 1) Eksimuse iseloom ja marginaalsus viitab eksimusele. Puudub usutav või loogiline põhjus, miks peaks tõlgendama pakkumuses tehtud viga hoopis pakkuja tahteavaldusena. Lihtsalt viga analüüsides on usutavam, et pakkuja tahteavaldus oli pakkuda trafot kahe primaar-vooluga, kuid vaidlustaja eksis lahtri täitmisel. Vaidlustaja rõhutab, et vormi lahtri täitmisest (väärtuse 250 märkimine) ei saa automaatselt järeldada, et trafo ei ole kahe primaar-vooluga. Väärtus 250 üksi näitab primaarvoolu 250, s.t et trafol on vähemalt üks primaarne nimivool. See ei välista, et trafo, mida 1 Hankija vastuse p 9. 2 Hankija vastuse p 11. 3 TlnRKo 3-20-1227, p 14. 2/6  pakutakse, on kahe primaar-vooluga. Just seda saigi hankija selgitusi küsides täpsustada. 2) Hankija on kahe primaar-voolu nõude ise RHAD-s ette andnud, s.t väärtus „250—500“ tuleneb juba RHAD-st endast. Dokumendis „Mustvee_330_skeem_2023-09-21-A3“ on nagunii nõue, et trafo peab olema kahe primaar-vooluga. Hankija on üles ehitanud hanke selliselt, et pakkujad peavad mingil põhjusel ise täitma lahtrid, milles nagunii peavad olema ühed samad kindlad näitajad (st pakkujad ei saa nagunii pakkuda paremat toodet või lahendust). Vormi 301A tähendus trafot puudutavas osas ei ole seega seotud küsimusega, kas trafo on kahe primaar-vooluga. Selle on hankija tegelikult ise kindlaks määranud. Vormi tähendus trafot puudutavas osas seisneb eeskätt selles, et hankija teaks, millist trafot (mis mudelit) kavatseb pakkuja kasutada. Lahter „Voolutrafo primaar nimivool Ipr“ on nagunii mõttetu dubleerimine, kus hankija on asunud üle küsima nõudeid, mis on selgelt juba RHAD-s kirjas. Selline dubleerimine mõistetavalt võibki tekitada vigu, eriti arvestades dokumentide suurt mahtu – vt vaidlustuse ptk IV ja käesoleva vastuse ptk IV . On ebaproportsionaalne järeldada, et vaidlustaja tahteavaldus oligi suunatud mittevastava trafo pakkumisele. Selleks puuduks igasugune usutav põhjendus. Riigikohus on selgitanud vastupidise tähendusega kinnituse andmisel, et seda saab lugeda mittesisuliseks eksimuseks: „kuna kaebaja oli pakkumuse esitanud, pidi olema hankijale selge, et kaebaja soovis pakkumuses kinnitada enda vastavust vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele ning et pakkumuse ebatäpsus tekkis tahtmatult.“4 3) Vaidlustuse lisa 1 näitab kirjavahetust vaidlustaja ja trafo tootja vahel. Hankija leiab, et selle abil ei saa „teostada nn objektiivset kontrolli“.5 Hankija eksib. Vaidlustaja esitatud lisa 1 aitab selgitada, milline oli vaidlustaja tahe, sest kirjavahetus adresseerib just RAHD-le vastavat trafot. Trafo hinnapakkumise küsis vaidlustaja enne pakkumuste esitamise tähtaega. Sellele laekunud tootja kirjalik vastus on aga tõepoolest päev pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva (pakkumuste esitamise tähtpäev oli 02.10.2023 kl 12:00, tootja vastus aga 03.10.2023 kl 11:48). Samas pole vaidluses tähtis, mis hinnaga tootja trafo vaidlustajale müüb ja millal ta selle hinna vaidlustajale teatavaks tegi. Konkreetselt ühe trafo hinda riigihankes ei küsitud. Tegemist oli pakkumuse maksumuse mõttes nii marginaalse kuluga (trafo maksab 31 500 EUR, kuid pakkumuse maksumus oli 1 560 364 eurot). Tähtis on just see, et enne pakkumuste esitamise tähtpäeva küsitud hinnapakkumisele vastas tootja nõuetekohase trafo hinnapakkumisega. See ju ilmselgelt ilmestab pakkuja tahteavalduse sisu ja tõendab, et lahtri täitmisel tegi vaidlustaja vea, mitte ei soovinudki pakkuda mittevastavat trafot. 4) Vaidlustuse lisa 1 kohaselt on trafo ühikuhind 31 500 eurot. Arvestades pakkumuse maksumust, on tegemist marginaalse kuluga. Ei ole eelist, mida pakkuja oleks võinud saada, kui pakuks RHAD-le mittevastavat trafot. Seega on usutav, et tegemist ongi just inimliku eksimusega. Eksimuse selgitustega kõrvaldamine ei anna ettevõtjale eelist teiste pakkujatega võrreldes ega kohtle pakkujaid ebavõrdselt. 5) RHAD oli mahukas, mistõttu on vormide täitmisel vea teke usutav, sest mahukas RHAD suurendab „näpuvigade“ tekkimise tõenäosust – vt ptk (IV). Vaidlustaja täidetud Vormi viiel leheküljel on esitatud seadme kohta andmed õigesti, esineb vaid üks eksimus. 4 RKHKo 3-19-1501, p 17. 5 Hankija vastuse p 25. 3/6  (III) Hankija viidatud VAKO ja kohtulahendid ei ole ülekantavad käesolevasse vaidlusse 7. Hankija väidab: „Nõnda võib mõnes muus vaidlustusasjas mõni vaidlustaja asuda väitma, et oi näe, esitasin pakkumuse maksumuseks küll 1 200 000 eurot, kuid see on ebaselge või ilmne tehniline viga. Täpsustan, et pakkumuse tegelik maksumus on ikkagi 750 000 eurot.“6 Niisugune suhtumine iseloomustab läbivalt hankija seisukohti selles vaidluses (ja vaidlusaluse otsuse tegemisel). Hankija utreerib. 8. Praegu ei ole vaidluse all pakkumuse hind. Kuna pakkumuse maksumus on tavaliselt üksnes turuosalise enda kujundada, siis polegi maksumuse puhul reeglina võimalik tagantjärele veenduda, milline oli pakkuja tahteavaldus, kui pakkuja väidab hiljem, et tegi hinnavormile arve kirjutades vea. Samas on võimalik parandada maksumuses arvutusvigu (RHS § 117 lg 3). Samuti olukorras, kus hankija on näiteks RHAD-s kindlaks määranud hankelepingu hinna või kulu (RHS § 85 lg 7), kuid pakkuja kirjutab mingile RHAD vormile erineva hinna, võib tekkida õigustatud vaidlus, kas tegemist on eksitusega või on pakkuja tahteavaldus RHAD- ga vastuolus. Igal juhul tuleb seda vaidlust siis hinnata konkreetsete asjaolude pinnalt. Praegu niisugust vaidlust ei ole. Pooled ei vaidle pakkumuse maksumuse üle, mis oli riigihankes ainus edukaks tunnistamise kriteerium. 9. Vaidlustaja juhib VAKO tähelepanu sellele, et kui järgida hankija konservatiivset ja formalistlikku tõlgendust, ei olekski hankija etteantud vormil lahtreid täites vigu võimalik selgitustega ületada. Ometi pole see nii. Ka seadme kohta RHAD-s etteantud vormidel andmeid esitades võib pakkuja teha vea. On ebaproportsionaalne lugeda kõiki vigu automaatselt ja pimesi pakkuja tahteavalduseks pakkuda mingisugust teistsugust seadet. 10. Iseenesest on hankijal õigus, et nii VAKO kui ka kohtupraktika on pakkumuste selgitamise lubatavuse osas olnud erinev, praktikat on palju ja see on ajas muutuv. Täheldada võib siiski üleüldist liberaliseerumist, s.t pakkumuse selgitamise võimalikkust vigade korral on üha rohkem hakatud kohtute poolt jaatama. Olukorras, kus kohus on möönnud pakkumuses vajalike tõendite esitamata jätmise korral võimalust neid tagantjärele esitada, siis on kindlasti võimalik parandada selgitustega ka vigu, mis pakkuja teeb erinevaid hankija etteantud vorme täites. 11. Hankija viidatud praktika ei ole siiski käesolevasse vaidlusesse ülekantav, kuivõrd faktiline olukord, vea iseloom, tahteavaldust tõendavad kaudsed tõendid on teistsugused. Kaasuses nr 203-21/238168 järeldas VAKO, et pakkuja ei ole pakkumuses torude isolatsiooni paksuse kohta andmete esitamisel „lähtunud standardist“.7 Kaasuses 13-21/224521 oli vaidluse all pakkumuse maksumust kirjeldav ühikuhind. Näiteks hankija viidatud kaasuses nr 38- 22/246142 väitis pakkuja, et pakutud seadme erinevus RHAD-is nõutud mõõtudest on „vähene“ ega saa kaasa tuua pakkumuse tagasilükkamist.8 Vaidlustaja aga praegusel juhul ei väida seda, et pakkumuses pakutu erinevus RHAD-st on vähene või et pakkujad ei peagi pakkuma seda, mida hankija küsib. Vaidluse all on see, kas vormi lahtrit täites on pakkumusse tekkinud viga. Selliseid kaasuseid ei saa lahendada, lähtudes varasematest olukordadest. 12. Vaidlustaja hinnangul ei ole asjakohane ka hankija vastuses p-s 36 jj viidatud koolitoidu kaasus. Viga, mille pakkuja selles kaasuses tegi, ei ole kaugeltki võrreldav praeguse olukorraga. Viidatud kaasuses eksis pakkuja menüü koostamisega (s.t otseselt selles, mille kohta pakkumust küsiti ja mille koostamisel oli pakkujal teatud piirides valikuvabadus). 6 Hankija vastuse p 27. 7 VAKO 203-21/238168, p 10.1.1. 8 VAKO 38-22/246142, p 9.2.2. 4/6  Praegusel juhul on hankija juba ise ette näinud, milline trafo peab olema (vt p 6 alap 2). Veel enam, hankija viidatud kaasuses oleks tulnud teha rohkem parandusi ja parandatud tulemus oleks olnud vastuolus teise TK sättega: menüüs „aedubade“ järelt tuleks eemaldada sõna „toored“ ja - lisada tehnoloogilisele kaardile töötlusaste „kuumtöödeldud“, seejuures sätestab TK, et iga päev tuleb pakkuda toorsalatit vähemalt kahe, eraldi serveeritud salatikomponendiga, kuid aedubade kuumtöötlemisel ei jääks pakkuja 8. päeva menüüsse enam ühtegi toorest salatikomponenti.9 Tegemist ei ole analoogse kaasusega. (IV) RHAD oli mahukas 13. Asjakohatu on hankija väide, et „arvestades riigihanke eset ja selles nõutavaid pädevusi, oli RHAD esitatud tavapärases mahus. Vaidlustajale, kui selles valdkonnas tegutsevale isikule, ei saanud kuidagi üllatusena tulla, et riigihanke esemele on seatud tehnilisi nõudeid, mille osad on mh ka skeemid ja plaanid. /…/ kuivõrd valdava osa sellest mahust moodustavadki skeemid, plaanid ja muud pdf vormingus dokumendid, mille digitaalne maht ongi paratamatult suurem.“10 14. Juhised pakkujatele p-s 6.1 sätestatud loetelu pakkumuses esitatavast dokumentidest koosneb 20-st alapunktist. Pakkujad pidid esitama erakordselt palju erinevaid dokumente, kirjeldusi, graafikuid ja vorme. Mh pidi pakkumuses esitama: 1) pakkumuse esildise; 2) andmed alltöövõtjate kohta; 3) tööde kirjelduse, mille alusel on võimalik tuvastada tööde vastavust Hanke mahule, kusjuures nn Hanke maht koosnes 18st erinevast dokumendist; 4) kaks küsimustikku pakutavate seadmete tehniliste andmete kohta; 5) tarnete ja tööde esialgne ajagraafik, näidates ära kõik tööde peamised etapid; 6) finantseerimise graafik; 7) tagatist tõendav dokument; 8) andmed ärisaladuse kohta; 9) tööde eest vastutavad isikud ja kontaktandmed; 10) hinnatabel tööde ühikhindade ja tööde maksumuse kohta. 15. Lisaks pakkumuses endas esitatavate dokumentide suurele mahule, on äärmiselt mahukas ka riigihanke tehniline dokumentatsioon, mille kõigega tutvumine on hoolsa pakkuja jaoks pakkumuse esitamise eelduseks.11 Tehnilised nõuded koosnevad suurel hulgal dokumentidest, kogumahus 66 tuhat kilobyte-i (keskmine 10-lk pikk Wordi dokument on mahuga 100 kilobyte-i). 9 VAKO 100-22/251552, p 9.2.1.3.1. 10 Hankija vastuse p 29-30. 11 Vt kaust „Tehnilised nõuded“. 5/6 MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 16. Vaidlustaja on vaidlustusmenetluses kandnud järgmisi menetluskulusid seoses vaidlustusmenetlusega ning need on õigusvaidluse mahtu, tehnilisust ja menetluse kulgu arvestades põhjendatud: 1) riigilõiv 640 eurot (vaidlustuse lisa 2); 2) lepingulise esindaja kulu 2860 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Lepingulise esindaja tunnihind on 220 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu nähtub ajaaruandest: Kuupäev Tegevus Ajakulu (h) 2023-12-15 Hankija otsusega tutvumine. Nõupidamine kliendiga. 1.0 2023-12-17 Vaidlustuse koostamine. 5.0 Vaidlustuse koostamine. Kliendiga kooskõlastamine. Riigilõivu 2023-12-19 tasumise organiseerimine. Lisad komplekteerimine. 2.0 Allkirjastamine ja VAKO-le edastamine. Hankija vastusega tutvumine. Täiendava seisukoha koostamine. 2024-01-03 Menetluskulude nimekirja koostamine. Allkirjastamine ja VAKO- 3.0 le edastamine. Täiendava seisukoha koostamine riigihankes vr 268015 "Mustvee 2024-01-03 2.0 330kV liituja lahter". Kokku (h): 13.0 Kokku (eur): 2860 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 17. Tähtaegsus. VAKO andis kirjaga nr 12.2-10/196 täiendavate selgituste, sh menetluskulude taotluste esitamiseks tähtaja kuni 03.01.2024. Seisukoht ja menetluskulude nimekiri on tähtaegne. 18. Esindusõigus. Vandeadvokaat Erki Fels kinnitab, et on vaidlustaja volitatud esindaja. 19. Esitamine. Vaidlustus on edastatud adressaadile ja menetlusosalistele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat 6/6