Järelevalvemenetluse alustamata jätmine

Reimo Lipp Teie 12.12.2023 KiiltoClean OÜ Meie 08.01.2024 nr 12.2-1/7416-2 [email protected] Järelevalvemenetluse alustamata jätmine Austatud härra Lipp Edastasite 12.12.2023 Rahandusministeeriumile järelevalveteate (edaspidi järelevalveteade) seoses Põltsamaa Halduse (edaspidi hankija) poolt korraldatava avatud hankemenetlusega riigihankega „Puhastusvahendite soetamine Põltsamaa valla asutustele“ (viitenumber 273309) (edaspidi riigihange). Soovite Rahandusministeeriumi tagasisidet riigihanke vastavuse kohta riigihangete seaduse (RHS) nõuetele. Teie hinnangul on riigihange suunatud ühele ettevõttele ja vaatamata Teie poolt riigihangete registri (eRHR) teabevahetuse kaudu hankijale esitatud küsimustele ja tehtud ettepanekutele, on hankija jätnud riigihanke Teie hinnangul ainult ühte ettevõtet (ilmselt tänast tarnijat) soosivaks. Järelevalveteates olete välja toonud Teie hinnangul lahenduseta jäänud küsimused, mille puhul leiate, et hankija eirab RHS-i nõudeid. RHS § 205 lg 1 p 1 kohaselt võib Rahandusministeerium alustada järelevalvemenetluse põhjendatud kahtluse korral RHS §-s 207 sätestatud järelevalveteate põhjal või mõnel muul ajendil, kui on küllaldaselt andmeid, mis viitavad RHS-i rikkumisele ja puuduvad RHS § 206 lg-s 1 nimetatud asjaolud. RHS § 206 lg 2 p 1 kohaselt võib Rahandusministeerium jätta järelevalvemenetluse alustamata, kui järelevalveteate esitaja ei ole RHS §-s 189 ette nähtud tähtaja jooksul kasutanud õigust esitada rikkumise peale vaidlustust riigihangete vaidlustuskomisjonile (VaKo). eRHR-ist nähtuvalt ei ole järelevalveteate esitaja esitanud VaKo-le vaidlustust riigihanke alusdokumentidele (sh riigihanke tehnilisele kirjeldusele), mistõttu on Rahandusministeeriumil käesoleval juhul õigus jätta järelevalvemenetlus alustamata RHS § 206 lg 2 p 1 alusel. RHS § 206 lg 2 p 1 alusel järelevalvemenetluse alustamata jätmine on Rahandusministeeriumi hinnangul käesoleval juhul põhjendatud, kuna järelevalveteates märgitud etteheidete puhul (st järelevalveteate esitaja hinnangul hankija poolt ühe ettevõtja, täpsemalt tema poolt pakutavate toodete, soosimine riigihanke tehnilises kirjelduses sätestatud nõuete kaudu) on tegemist Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 hinnangulise vaidlusküsimusega, mille osas lõpliku seisukoha kujundamine järelevalvemenetluse kaudu (olukorras, kus alusdokumentide vaidlustamise võimalus VaKo- s on minetatud) ei ole kohane. Märgime, et avalikes huvides läbiviidavat järelevalvemenetlust tuleb eristada huvitatud isiku/pakkuja subjektiivse õiguste kaitsmisele suunatud vaidlustus- ja kohtumenetlusest hankeasjades. Juhul kui ettevõtja leiab, et hankija rikub riigihanke korraldamisel RHS-i ja ettevõtja õigusi või kahjustab tema huve, tuleb ettevõtjal esitada vastavasisuline vaidlustus VaKo-le (RHS § 185 lg 1). Juhime tähelepanu, et Rahandusministeeriumi poolt avalikes huvides läbiviidav järelevalvemenetlus ei dubleeri (sh siis, kui vaidlustuse esitamise tähtaeg on minetatud) vaidlustus- ega kohtumenetlust. Juhul kui riigihanke alusdokumentide vaidlustamise tähtaeg möödub, tuleb kõikidel pakkujatel pakkumuse koostamisel ja esitamisel lähtuda riigihankes sätestatud kehtivatest riigihanke tingimustest. Vaatamata asjaolule, et käesoleval juhul ei ole järelevalvemenetluse alustamine Rahandusministeeriumi hinnangul põhjendatud RHS § 206 lg 2 p 1 alusel, peame vajalikuks seoses järelevalveteates osundatuga selgitada järgmist. eRHR-i riigihanke teabevahetusest nähtuvalt esitati riigihankes hankijale kokku 14 küsimust (sh esitas järelevalveteate esitaja 13 küsimust), mille tulemusena muutis hankija korduvalt riigihanke tehnilist kirjeldust vastavalt huvitatud isikute poolt tehtud ettepanekutele. Hankija ei muutnud riigihanke tehnilises kirjelduses pehmepaberi mõõtusid põhjendades mittemuutmist järgmiselt: „Kuna tarnekohtasid on palju ja igal pool on kasutusel erinevad hoidikud, siis on keeruline viia paberi ostmine hoidiku põhiseks (nimekiri tuleks pikk ja hindamine läheks keeruliseks). Hetkel oleme leidnud sobivas mõõdus paberid, mis sobivad enamustesse meil kasutusel olevatesse hoidikutesse“ (küsimus-vastus eRHR-is nr 801837) . Samuti ei nõustunud hankija, eRHR-i teabevahetuse kaudu huvitatud isikutele esitatud põhjendustel, muutma nõudepesuvahendile esitatud pulbrilisuse nõuet (küsimus-vastus eRHR-is nr 801412), nõudepesumasina soola nõuet graanulites (küsimus-vastus eRHR-is nr 801124) ning valgendusaine klooripõhisuse nõuet (küsimus-vastus eRHR-is nr 801110). Selgitame, et riigihanke tehniline kirjeldus on hankija vajaduste kirjeldus. Kuigi RHS § 88 lg 7 kohaselt peab riigihanke tehniline kirjeldus tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile, ei saa riigihankes osalemisest huvitatud isikud hankija eest otsustada hankija vajaduste ning nende vajaduste rahuldamiseks kõige otstarbekamate lahenduste üle. Tallinna Ringkonnakohus sedastas haldusasjas nr 3-10-3225, et hankijal on vabadus määratleda ise riigihanke ese ning huvitatud isikutel, pakkujatel ega kellelgi teisel pole õigust ette kirjutada, milline hangitav ese peaks olema. Hankija otsustab need küsimused iseseisvalt vastavalt tekkinud vajadustele ja võimalustele (vt TlnRKo 01.03. 2011, nr 3-10-3225, p 17). Hankija kohustus tagada riigihankes võrdsed tingimused ei tähenda, et pakkumuse saaksid esitada kõik seda soovivad isikud (vt TrtHKo 09.10.2009, nr 3-09-1624, lk 9). Kui riigihankest huvitatud isik leiab, et hanke tingimused (sh hankelepingu tingimused) ei ole temale vastuvõetavad või lepinguga kaasnev äririsk põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata. Samuti on ettevõtjal võimalik sõlmitavas hankelepingus lepinguliste õiguste ja kohustuste tasakaalustamiseks määrata pakkumuse hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav. 2 RHS § 88 lg 7 kohaselt peab tehniline kirjeldus tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. VaKo selgitas 20.07.2022 otsuses vaidlustusasjas nr 88-22/250810 (p-s 7) põhjalikult, sh Riigikohtu lahenditele tuginedes, RHS § 88 lg 7 regulatsiooni sisu: „RHS § 88 lg 7 kohaselt peab tehniline kirjeldus tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Seega RHS § 88 lg 7 sõnastusest nähtub, et hankija võib põhimõtteliselt tekitada ka tehnilise kirjelduse koostamisel takistusi riigihangete avamisel konkurentsile, kuid need takistused peavad olema objektiivselt põhjendatud. Riigikohus on oma 05.11.2020 otsuses kohtuasjas 3-20-718 (p 17) asunud seisukohale, et senikaua kuni tingimusele on objektiivne põhjendus olemas ja see ei ole diskrimineeriv, ei ole tingimus RHS § 88 lg-ga 7 vastuolus. Riigikohus on samas otsuses (p 18) leidnud järgmist: „[---] Tehnilise tingimuse põhjendatus sõltub esmajoones tingimuse eesmärgist ja sobivusest. Teiste tingimuste hulk või õiguspärasus seda üldjuhul ei mõjuta. Tingimuste kogum võiks kaasa tuua objektiivselt põhjendatud tingimuse õigusvastasuse, kui selle tegelik eesmärk on ebakohastel eesmärkidel konkreetse ettevõtja soosimine. Arvestades hankija suurt otsustusruumi, on kohtulik kontroll selles küsimuses piiratud. [---] Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et ainuüksi seetõttu, et need vaidlustatud TK nõuded takistavad Vaidlustajal pakkumuse esitamist, ei ole need vastuolus õigusaktidega. Käesoleval juhul on vaidlus selles, kas TK vaidlustatud nõuded on objektiivselt põhjendatud, Hankijale vajalikud. Hankija lähtub riigihanke välja kuulutamisel enda vajadustest ning vaidlustuskomisjon saab sekkuda vaid juhul, kui hankija kehtestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud, meelevaldsed või vastuolus RHS §-s 3. Kuna Hankija õigus hankelepingu eseme kirjeldamisel (tingimuste kehtestamisel) ei ole siiski piiramatu, pidi ta hiljemalt vaidlustusmenetluses esitama põhjendused selle kohta, et esitatud TK tingimused on talle vajalikud - riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Hankija ei tohi hanke eset silmas pidades seada tingimusi, mis on ilma mõistliku põhjenduseta piiravad.“ Seega, kas riigihanke tehnilises kirjelduses riigihanke esemele kehtestatud nõuded on hankijale vajalikud, asjakohased ja põhjendatud, on oma sisult hinnanguline ja kaalutlustel põhinev otsustus- ja vaidlusküsimus. Juhul kui huvitatud isik leiab, et tehnilises kirjelduses sätestatud nõuded hankelepingu esemele rikuvad tema õigusi ja/või kahjustavad tema huve, tuleks huvitatud isikul esitada vastavasisuline vaidlustus VaKo-le RHS § 189 lg 2 p 2 alusel hiljemalt viis tööpäeva enne hankemenetluses pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist (kui riigihanke eeldatav maksumus on vähemalt võrdne riigihanke piirmääraga). Riigihangete järelevalvemenetluse eesmärgiks ei ole pakkujate subjektiivsete õiguste kaitsmine, vaid pakkujal tuleb oma subjektiivseid õigusi kaitsta vaidlustusmenetluse kaudu. Juhtisite järelevalveteates tähelepanu sellele, et kloori baasil tooted peavad olema kantud biotsiidi registrisse ja hanketingimustes puudub nn registrikande esitamise nõue. Märgime, et nõuded biotsiidi kättesaadavaks tegemisele ja kasutamisele on sätestatud biotsiidiseaduse (BS) 5. peatükis. BS § 8 lg 3 kohaselt on biotsiidi lubatud Eestis kättesaadavaks teha ja kasutada, kui see on saanud asjakohase loa või registreerimistunnistuse BS-i või biotsiidimääruse kohaselt. Seega on seadusandja sätestanud vastavad kohustused õigusaktis, mille täitmise üle teostavad riiklikku järelevalvet BS-i §-s 43 nimetatud asutused. 3 Lähtudes eeltoodust ning juhindudes RHS § 205 lg 1 p-st 1 ja § 206 lg 2 p-st 1 teatame, et Rahandusministeerium ei alusta järelevalveteate ajendil järelevalvemenetlust Põltsamaa Vallavalitsuse hallatava asutuse Põltsamaa Haldus avatud hankemenetlusega riigihanke „Puhastusvahendite soetamine Põltsamaa valla asutustele“ (viitenumber 273309) üle, kuna järelevalveteate esitaja ei ole kasutanud riigihanke alusdokumendi (tehnilise kirjelduse) peale VaKo-le vaidlustuse esitamise õigust. Vaatamata järelevalvemenetluse alustamata jätmisele täname Teid esitatud pöördumise eest. Analüüsime turuosalistelt laekunud teavet ning arvestame sellega riskianalüüside ja plaanilise järelkontrolli tööplaanide koostamisel. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu riigihangete valdkonna juht riigi osaluspoliitika ja riigihangete osakond Madli Juhani 5693 8905 [email protected] 4