Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, 10122 Tallinn E-post: [email protected] Vaidlustusasi nr 10/204, RH viitenr 266677 11.01.2024 VAIDLUSTAJA SEISUKOHT JA VAIDLUSTUSMENETLUSE KULUDE NIMEKIRI Vaidlustaja: BMGS JSC Registrikood 40003146013 (Läti Vabariik) Tvaika iela 27, Rīga, LV-1005 Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Margus Kõiva Vandeadvokaat Kuldar-Jaan Torokoff Advokaadibüroo FORT OÜ A. Lauteri 5, 10114 Tallinn Tel: 646 4045 E-post: [email protected] Hankija: aktsiaselts Eesti Raudtee Registrikood 11575838 Telliskivi 60/2, 15073 Tallinn Tel: 615 8610 E-post: [email protected] Hankija esindaja: Vandeadvokaat Erki Fels Vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Kolmas isik: LEONHARD WEISS OÜ Registrikood 12083348 Vesse tn 8, 11415 Tallinn Kolmanda isiku esindajad: Vandeadvokaat Raiko Lipstok Vandeadvokaat Erko-Andreas Roosik Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co E-post [email protected], [email protected] Advokaadibüroo FORT OÜ A. Lauteri 5, 10114, Tallinn fortlegal.com Vaidlustaja taotlus: Mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja vaidlustusmenetluse kulu summas 7372,91 eurot. Jätta hankija ja kolmanda isiku vaidlustusmenetluse kulud nende endi kanda. 1. VASTUSED HANKJA JA KOLMANDA ISIKU SEISUKOHTADELE 1.1. Kolmas isik esitas valeandmed ja jättis nõutud andmed esitamata 1.1.1. Vaidlustaja põhjendas vaidlustuse p-s 2.4, et kolmas isik LEONHARD WEISS OÜ jättis hankepassi täitmisel hankijale esitamata nõutud andmed ning esitas valeandmeid, täites sellega pakkuja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest kõrvaldamise aluse. 1.1.2. Vaidlus puudub selles, et VAS "Latvijas dzelzceļš" (edaspidi LDz) esitas kolmandale isikule 14.11.2023 hankelepingu olulisele rikkumisele tugineva ülesütlemisavalduse. Mõistlikule majandustegevuses osalevale isikule pidi olema arusaadav, et 22.09.2022 hankeleping oli 14.11.2023 ülesütlemisavaldusega üles öeldud, ülesütlemisavaldus oli kehtiv ja omas FIDICus sätestatud õiguslikku toimet. Kolmanda isiku väide, nagu oleks LDz poolt hankelepingu ülesütlemine tagajärjetu 1 on seda arvestades hankijat eksitav ja väär. 1.1.3. Asjaolu, et kolmas isik lootis tagantjärele saavutada hankelepingu ülesütlemise tühistamise või vältida muul moel hankelepingu rikkumisest tulenenud õiguslikku tagajärge (05.01.2024 menetlusdokumendi p 18) ei ole varasema rikkumise ja hankelepingu ülesütlemise tuvastamisel asjakohane. Kõrvaldamise kaalumist ei välista isegi lepingu lõpetamise vaidlustamine,2 rääkimata lepingupoolte vahelisest kirjavahetusest. Kolmanda isiku väide, nagu oleks ta eeldanud hankijaga veel pärast lepingu ülesütlemist kokkuleppe saavutamist, on täiesti hüpoteetiline ega ole valeandmete esitamise tuvastamisel asjassepuutuv. Kolmas isik pidi lähtuma faktilisest ja õiguslikust olukorrast, mis oli saabunud pakkumuse esitamise ajaks. 1.1.4. Kolmanda isiku väited hankelepingu ülesütlemise tühistamise või selle õigusliku tagajärje kõrvaldamise kohta (mis ei oleks nagunii asjakohased kolmanda isiku kõrvaldamise otsustamisel) ei ole tõsiseltvõetavad ka põhjusel, et vaidlustajale teadaolevalt on kolmas isik juba tasunud LDz-le hankelepingu rikkumisest tuleneva leppetrahvi ja/või hüvitise. Seni on teadaolevalt lahendamata LDz kaotatud Euroopa Liidu vahendite hüvitamise küsimus. Erinevalt vaidlustusmenetluses esitatud väidetest on kolmas isik seega LDz-le rikkumist möönnud. Tegemist on teabega, mida hankija saab asja uuel otsustamisel täiendavalt kontrollida. 1.1.5. Kolmanda isiku selgitusi arvestades ei saa vaidlusalune olla ka see, et kolmas isik oli hankelepingu rikkumisele tuginevast ülesütlemisavaldusest pakkumuse esitamise ajaks teadlik. Kolmas isik teadis hankelepingu ülesütlemisest (RHS § 95 lg 4 p 8), kuid otsustas selle kohta hankepassis teavet mitte avaldada. Tegemist ei olnud ebaolulise või ilmselt tahtmatu eksimusega, mis ei saa pakkuja usaldusväärsust mõjutada – kolmas isik möönab, et pidas pakkumuse esitamise ajal ülesütlemisavalduse teemal LDz-ga kirjavahetust, lootes saavutada ülesütlemise tühistamist (nn „ümber hinnata ülesütlemise põhjendused“, 05.01.2024 menetlusdokumendi p 18.4). Hankepassis ei nõuta pakkujalt 1 Väide kolmanda isiku 05.01.2024 menetlusdokumendi p-s III.A. 2 Vt C-41/18 Meca p 36-42. Hankija ja kolmanda isiku selgitused hankelepingu ülesütlemise vaidlustamise kohta on vastuolulised, kuid kolmanda isiku 05.01.2024 menetlusdokumendi p 3.1 kohaselt ei ole kolmas isik LDz vastu kohtusse pöördunud. 2(6)  õiguslikku hinnangut kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta, vaid üksnes kinnitust selle kohta, kas tema puhul esineb või ei esine sellist olukorda, mille puhul ettevõtja jäetakse või võidakse jätta hankemenetlusest kõrvale. 3 1.1.6. Nii hankija kui kolmanda isiku hinnangul puudus kolmandal isikul hankepassis hankelepingu rikkumise kohta teabe esitamise kohustus, kuna 14.11.2023 ülesütlemise teate alusel lõppes hankelepingu kehtivus alles 30.11.2023 ehk pärast pakkumuste esitamise kuupäeva. Vaidlustaja ei nõustu sellise tõlgendusega. Pakkumuse esitamise ajaks olid saabunud kõik RHS § 95 lg 4 p 8 nimetatud tagajärjed kogumis: pakkuja oli rikkunud hankelepingu olulist tingimust ja hankija LDz oli hankelepingu üles öelnud. Nii hankija kui kolmanda isiku vastused kinnitavad, et LDz tugines hankelepingu olulise tingimuse rikkumisele. LDz tugines seejuures sellise olulise tingimuse rikkumisele, mis on oluline ka aktsiaseltsiga Eesti Raudtee sõlmitava hankelepingu täitmisel. 1.1.7. Menetlusest kõrvaldamist õigustab selliste valeandmete esitamine, mis võinuks mõjutada hankemenetluse tulemust (s.o tuua kaasa pakkuja kõrvaldamise menetlusest, tema kvalifitseerimata jätmise või vähendada pakkumuse eduvõimalusi). Kolmas isik jättis esitamata andmed, mis olid oma iseloomult varjatud – tegemist oli rikkumisega teises liikmesriigis, mille kohta ei tehta kannet riigihangete registrisse ning mille kohta teabe Eesti hankijani jõudmine oli väga ebatõenäoline. Kolmas isik võis arvestada, et rikkumise avaldamata jätmisel eksisteerib ainult teabe juhuslikult hankijani jõudmise risk. Hankija möönab ka ise, et ei saanud kaaluda asjaolusid, millest ei olnud teadlik (05.01.2024 menetlusdokumendi p 12-18). Kolmanda isiku käitumist ja varjatud andmete iseloomu arvestades ei ole kindlasti võimalik järeldada, et valeandmete esitamise ja teabe avaldamata jätmise mõju hankemenetluses oli ilmselgelt välistatud.4 1.1.8. Asjaolusid kogumis hinnates ei jää kahtlust, et kolmas isik oli minimaalselt süüdi raskes eksimuses 5 kui mitte tahtluses ja tegemist ei olnud pelga ebaolulise hooletusveaga pakkumuse koostamisel. Arvestades hankija ja kolmanda isiku poolt avaldatut peab vaidlustaja võimalikuks, et täiendavalt on täidetud RHS § 96 lg 4 p 10 nimetatud kõrvaldamise alus: kolmas isik on teabe varjamisel tegutsenud eesmärgiga mõjutada hankijat ja esitanud eksitavat teavet, mis on võinud mõjutada hankija otsuseid riigihankes. 1.1.9. Hankija ei kaalunud valeandmete alusel kolmanda isiku kõrvaldamist, kuna vaidlustatud otsuste tegemise ajaks puudus hankijal teave rikkumise ja selle hankepassis kajastamata jätmise kohta. Hankija ei RHS § 96 lg 4 p 9 alusel kolmanda isiku kõrvaldamist sisuliselt kaalunud ka hankemenetluses. Kuigi hankija viitab 05.01.2024 menetlusdokumendi p-des 31-32 asjakohasele hankija kohustusi selgitavale kohtupraktikale, puuduvad dokumendis hankija sellekohane arutluskäik ja kaalutlused. Hankija otsus ja kaalutlused kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise kohta on vastuolus RHS § 3 p-ga 1 (läbipaistmatu ja kontrollimatu). 1.2. Hankelepingu rikkumine vastab RHS § 94 lg 4 p 8 tingimustele. Hankija eeldus kolmanda isiku usaldusväärsuse kohta on põhjendamatu. 1.2.1. Hankija põhjendab 05.01.2024 menetlusdokumendi p 20-22, miks ta käsitleb kolmandat isikut a priori usaldusväärsena. Hankija püstitatud eeldus on põhjendamatu ja tugineb vääratel eeldustel. 3 Vt nt VAKO 14.06.2023 otsus vaidlustusasjas 66-23/261388. 4 TlnRnKo 3-21-320, p 26 ja otsuses viidatud kohtupraktika. 5 Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne, § 95 kommentaarid 86-89 ja TlnRnKo 3-20-80 (p-d 19–22, 24-25 ja 27). 3(6) 1.2.2. Majandustegevuses osaleja võimekus hankelepinguid täita võib ajas muutuda ja kaduda ootamatult. Seetõttu on suurema kaaluga kronoloogiliselt hilisemate hankelepingute täitmise asjaolud, mis kajastavad pakkuja võimekust ja omadusi kõige täpsemalt. 3-4 aasta tagused kogemused ei saa iseloomustada pakkuja võimekust ja usaldusväärsust, kui pakkuja on vaid mõni nädal enne pakkumuste esitamist hilisemat hankelepingut oluliselt rikkunud. 1.2.3. Hankija põhjendab, et teises riigis teisele hankijale ja teise personaliga teostatud leping ei mõjuta hankija usaldusväärsust kolmanda isiku suhtes. RHS § 94 lg 4 p 8 hõlmab kõigi varasemate hankelepingute rikkumised ning RHS ega direktiiv 2014/24/EL ei võimalda jätta kõrvale hankelepingu rikkumisi põhjendusega, et need on toime pandud teises liikmesriigis. Läti Vabariigis täitis hankelepingut vahetult kolmas isik LEONHARD WEISS OÜ ise, kasutades oma ressursse, vahendeid ja personali. Kolmas isik ei ole moodustanud Läti Vabariigis hankelepingu täitmiseks eraldiseisvat meeskonda ja seda ei kinnita ka avaliku registri andmed (www.bis.gov.lv). Eeldus, nagu rakendaks LEONHARD WEISS OÜ hankelepingute rikkumisel üht ja nende edukal täitmisel teist personali, on tõendamata, ei ole hankelepingu sõlmimisel kuidagi tagatud ega ole ka eluliselt usutav. 1.3. Hankija ei ole läbipaistvalt ja kontrollitavalt kaalunud hankelepingu rikkumisest tulenevaid kõrvaldamise aluseid 1.3.1. Hankija kordab 05.01.2024 menetlusdokumendi p 21-28 kolmanda isiku positsiooni hankelepingu rikkumise asjaolude kohta. Esiteks on hankija kogu käsitlus ühekülgne. Hankija tugineb kolmanda isiku poolt rikkumise järel LDz-ga õigusvaidluseks kujundatud positsioonile ja väidetele, mis loomulikult ei mööna mistahes minetust kolmanda isiku poolt. Kolmas isik jätnud avaldamata ning hankija jätnud välja selgitamata ja kaalumata teabe selle kohta, millised olid LDz poolt hankelepingu üles ütlemise asjaolud, alused ja põhjendused. Hankija ei ole välja selgitanud ega kaalunud kolmanda isiku rikkumise sisu ja iseloomu. Just see on teave oluline kolmanda isiku usaldusväärsuse hindamisel. Hankija ei saa puuduliku teabe põhjal tõsikindlalt järeldada, et hankelepingu ülesütlemine oli õigusvastane või ekslik. 6 Vaidlustaja ei saa vaidlustuse põhjendustes kaalutlusotsuste asjaolude kontrollimisel hankijat asendada või koguda ammendavaid tõendeid rikkumise asjaolude kohta, selle kohustuse peab läbipaistvalt täitma hankija ise. 1.3.2. Kolmandal isikul puudusid LDz hankelepingu täitmiseks vajalikud insenerid (seda kinnitavad avaliku registri www.bis.gov.lv kanded). Ebapiisav pädev personal aitas vahetult kaasa olulise viivituse tekkimisele lepingu täitmisel. LDz ütles hankelepingu üles pärast seda, kui ilmnes oluline viivitus hankelepingu täitmisel. Selleks ajaks, kui kolmas isik oleks pidanud alustama ehitustöödega, ei olnud ehitustöödeks vajalikud projekteerimistööd lõpetatud. 1.3.3. Teiseks on esitatud põhjendused olulises osas asjakohatud ega saaks tõendada kolmanda isiku usaldusväärsust. Nii hankija kui kolmas isik tuginevad hankelepingu sõlmimisele eelnenud sündmustele, lepingu sõlmimise väidetavale viibimisele ning väitele, nagu oleks see pannud kolmanda isiku ebasoodsasse olukorda. Tegemist on asjaoludega, mis ei vabanda rikkumist, ei muuda hankelepingu sisu ega kolmanda isiku poolt LDz ees võetud kohustusi. 1.3.4. Kolmas isik lootis esitatud põhjenduste kohaselt saavutada hankelepingu tingimuste muutmist soodsamaks (hankija 05.01.2024 menetlusdokumendi p 25.3). Tegemist ei ole 6 Hankija kohustusele kontrollida hankelepingu rikkumise asjaolusid viitab ka kolmas isik 05.01.2024 seisukoha p-s 3.4, viitega RKHKo 25.02.2022 otsusele kohtuasjas 3-21-1733, p 20. 4(6)  kohase ega asjassepuutuva kaalutlusega. Kolmas isik sõlmis hankelepingu ning võttis kohustuse see nõuetekohaselt täita. Kolmas isik seda kohustust ei täitnud ja see tõi kaasa RHS § 94 lg 4 p-le 8 vastava tagajärje. 1.3.5. Kolmandaks ei mööna hankija võimalust, et kolmanda isiku usaldusväärsus võiks olla langenud pärast hankija viimaseid vahetud kogemusi. Vaidlustuses välja toodud rikkumine viitab kolmanda isiku võimetusele täita nõuetekohaselt uusi kohustusi ja on tõenäoline, et kolmanda isiku suutlikkus langeb ajas. LDz on üles öelnud lepingu, mille rikkumisega kaasnes hankijale oluline kahju (sh Euroopa Liidu rahastuse kaotus). LDz tõenäolise kahju hüvitamise nõue loob kolmanda isiku ja hankelepingu sõlmimisel hankija jaoks olulise finantsriski, mis vähendab täiendavalt kolmanda isiku usaldusväärsust uue hankelepingu täitmisel. 1.4. Hankija ei ole täitnud kohustust kaaluda läbipaistvalt ja kontrollitavalt kõrvaldamise aluseid 1.4.1. Hankija oleks pidanud pakkumuse ja hankepassi alusel välja selgitama kõik võimalikud kolmanda isiku kõrvaldamise alused, hankelepingu rikkumise, valeandmete esitamise ja andmete esitamata jätmisega seonduvad asjaolud ja otsustama, kas RHS § 95 lg 4 p-des 8, 9 ja 10 nimetatud alused on täidetud. Kui hankedokumentidest nähtuvalt oleks alused täidetud, siis oleks hankija pidanud kaaluma kolmanda isiku kõrvaldamist. Seda ei ole hankija teinud ei ole. 1.4.2. Hankija õigustab kõrvaldamise aluste kaalumata jätmist sellega, et hankija ei olnud hankelepingu rikkumisest teadlik (05.01.2024 menetlusdokumendi p 12-18). See on vahetult tingitud kolmanda isiku poolt teabe esitamata jätmisest ja valeandmete esitamisest ja vaidlustaja ei ole käsitlenud hankija rikkumisena Läti Vabariigi pädevatele asutustele päringute tegemata jätmist. Peame usutavaks, et hankija sai kolmanda isiku hankelepingu rikkumistest ja seotud valeandmete esitamisest teada alles vaidlustajalt vaidlustusmenetluses. 1.4.3. Hankija ei saanud vaidlustatud otsuste langetamisel kaaluda rikkumise asjaolusid, sest hankija möönab ka ise selle teabe puudumist. Vaidlust ei ole ka selles, et hankija ei saanud otsuste andmisel arvestada valeandmete esitamisega kolmanda isiku poolt. Hankija ei saa otsuste lünka ja õigusvastasust tagantjärele vaidlustusmenetluses asjaolusid kaaludes ja otsuseid põhjendades kõrvaldada. Tegemist on iseseisvate kõrvaldamise alustega, mida hankija ei saanud vaidlustatud otsuse andmisel kaaluda ja mis vajab läbipaistvat ja kontrollitavat kaalumist hankija uues otsuses. Hankija otsused on ka läbipaistmatud ja kontrollimatud ning tuleb RHS § 3 alusel kehtetuks tunnistada. 1.4.4. Hankija ei saa vaidlustatud otsuste õigusvastasust kõrvaldada vaidlustusmenetluses. Hankija poolt vaidlustusmenetluses esitatud põhjendused on puudulikud, ei käsitle sisuliselt kolmanda isiku tuvastatud rikkumisi ning tuginevad kaalumisvigadele. Hankija ei ole välja selgitanud asja lahendamiseks olulisi asjaolusid (sellele seab piirid vaidlustusmenetluse kiire kulg) ning tugineb kolmanda isiku rikkumiste hindamisel ainult kolmanda isiku enda selgitustele, mis on ilmselgelt kallutatud eelsesiva õigusvaidluse tõttu. Muuhulgas on hankija sisuliselt loobunud teatud rikkumiste alusel kolmanda isiku kõrvaldamise hindamisest, hinnates ebaõigesti RHS-st tulenevaid kohustusi. 1.4.5. Isegi, kui kolmas isik peaks LDz hankelepingu rikkumise heastamiseks esitama väited usaldusväärsuse taastamiseks võetud meetmete kohta (vaidlustaja hinnangul ei ole heastamine asjaolusid arvestades võimalik), ei saa hankija heastamismenetlust läbida vaidlustus- või kohtumenetluses. Kõik hankemenetluse järgnevad sammud eeldavad 5(6)  läbipaistva ja kontrollitava menetluse jätkamiseks vaidlustatud otsuste kehtetuks tunnistamist ning kõrvaldamise aluste uuest kaalumisest alates hankemenetluse uut läbimist. 1.4.6. Käesoleval ajal ei ole võimalik läbipaistvalt, kontrollitavalt ja tõsikindlalt prognoosida, milliseks kujunevad hankija kaalutlusotsused pärast asjaolude selgitamist ja korrektset kaalumist põhjendatud kaalutlusotsuse alusel. Hankija väide, nagu võtaks hankija otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt vastu samasisulise otsuse (05.01.2024 menetlusdokumendi p 33-35), on ennatlik ning vastuolus hankijale RHS § 3 lg-ga 1 pandud kohustustega kõrvaldamise aluste uuel kaalumisel. 1.5. Vaidlustaja jääb esitatud taotluste juurde 1.5.1. Vaidlustaja põhjendas, et kuivõrd hankija oleks pidanud pakkuja kõrvaldama, on õigusvastased ka õigusvastasele kvalifitseerimisele loogiliselt järgnenud otsused kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta. Hankija vaidleb sellele vastu (05.01.2024 menetlusdokumendi p-d 6-11). Kui hankija kontrollib uuesti kolmanda isiku kõrvaldamise aluseid, siis on hankijal võimalik langetada läbipaistev otsus kolmanda isiku kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise kohta ning otsustada seejärel lähtuvalt otsuste järgnevuse põhimõttest pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta. 1.5.2. Vaidlustaja taotlus lähtub õigusselguse tagamise eesmärgist. Kui hankija otsus kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise kohta tunnistatakse kehtetuks ja selle tagajärjel ei saaks kolmas isik ja tema pakkumus hankemenetluses osaleda, tunnistatakse ühtlasi kehtetuks ka sellele ajaliselt järgnevad hankija otsused kolmanda isiku ja tema pakkumuse kohta. Vaidlustaja eesmärgiks on vältida õigusvastase hankelepingu sõlmimist kolmanda isikuga, tagada hankija poolt kolmanda isiku kõrvaldamise uus läbipaistev kaalumine ja otsustamine ning sõlmida kolmanda isiku kõrvaldamisel ise eduka pakkujana hankeleping. 2. VAIDLUSTUSMENETLUSE KULUD 2.1. Vaidlustaja vaidlustusmenetluse kulu 7372,91 eurot moodustavad vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv summas 1280 eurot ja lepingulise esindaja kulu summas 6092,91 eurot (käibemaksuta vastavalt Riigikohtu 11.05.2022 otsusele kohtuasjas 3-20-663, p 23). Vaidlustusmenetlusega seotud lepingulise esindaja kulude detailne koosseis ja kulude nimekiri on esitatud lisadena toodud arvetel. Vaidlustaja taotleb vaidlustusmenetluse kulude väljamõistmist hankijalt. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ /digitaalselt allkirjastatud/ Margus Kõiva Kuldar-Jaan Torokoff vandeadvokaat vandeadvokaat BMGS JSC lepinguline esindaja BMGS JSC lepinguline esindaja Lisad: 1) Advokaadibüroo FORT arve nr 2312052; 2) Advokaadibüroo FORT arve nr 240103. 6(6)