Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 09.01.2024 VAIDLUSTUS Vaidlustaja SRINI OÜ registrikood: 14449790 aadress: Harju maakond, Tallinn, A. H. Tammsaare tee 56, 11316 Vaidlustaja esindajad Arne Ots, vandeadvokaat; Kristi Traagel, advokaat Ellex Raidla Advokaadibüroo e-post: [email protected]; [email protected] Hankija Siseministeeriumi infotehnoloogia- ja arenduskeskus registrikood: 70008440 aadress: Harju maakond, Tallinn, Mäealuse tn 2/2, 12618 e-post: [email protected]; [email protected] Puudutatud isik AS Finestmedia registrikood: 10714404 aadress: Tartu mnt 80d, Harju maakond, Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustusasi SRINI OÜ vaidlustus riigihankes „e-Politsei arendustööd“ (272138) VAIDLUSTAJA TAOTLUSED 1. Tunnistada kehtetuks Siseministeeriumi infotehnoloogia- ja arenduskeskuse poolt 02.01.2024 riigihankes „e-Politsei arendustööd“ (272138) tehtud otsused, millega: a) kõrvaldati SRINI OÜ riigihankelt; b) tunnistati edukaks AS Finestmedia (10714404) pakkumus. 2. Jätta õigusabikulud Siseministeeriumi infotehnoloogia- ja arenduskeskuse kanda ja mõista Siseministeeriumi infotehnoloogia- ja arenduskeskuselt välja SRINI OÜ õigusabikulud (sh riigilõiv). SRINI OÜ (SRINI) vaidlustab Siseministeeriumi infotehnoloogia- ja arenduskeskusele (hankija) otsused riigihankel „e-Politsei arendustööd“ (viitenumber 272138), millega hankija kõrvaldas SRINI ja määras edukaks pakkuja AS Finestmedia. ASJAOLUD 1. Riigihanke „E-Politsei teenuste ja MISX programmi raamhange (analüüsi- ja arendustööd)" (viitenumber 253771) alusel on SRINI OÜ (SRINI) ja Siseministeeriumi infotehnoloogia- ja arenduskeskusele (hankija) vahel sõlmitud raamleping nr 3-3/3185 (raamleping). Hankija korraldas raamlepingu alusel minikonkursi „e-Politsei arendustööd“ (viitenumber 272138) (minikonkurss). SRINI esitas minikonkursile pakkumuse, kuid hankija kõrvaldas SRINI minikonkursilt RHS § 95 lg 4 p 8 alusel, sest leidis, et SRINI on varasemat hankelepingut nr 3-3/3047 oluliselt rikkunud. Hankija heitis ette hankelepingu täitmise tähtaja ületamist. SRINI on seisukohal, et kõrvaldamise aluseid ei esine ja selgitab järgnevalt hankelepinguga nr 3-3/3047 seotud asjaolusid. 2. 02.03.2022 sõlmisid SMIT (lepingus tellija), Politsei- ja Piirivalveamet (lepingus maksja) ja SRINI Ellex Raidla Advokaadibüroo OÜ Telefon: +372 640 7170 Registrikood: 10344152 Roosikrantsi 2, 10119 Tallinn E-post: [email protected] ellex.legal  (lepingus pakkuja) raamlepingu alusel korraldatud riigihanke „Relvaregistri IV etapi arendustööd (taustakontrolli moodul)" (viitenumber 243032) tulemusel hankelepingu nr 3-3/3047 (hankeleping). Hankeleping puudutas PPA relvaregistri arendustöid. Hankelepingu täitmise tähtaeg oli 12 kuud alates töödega alustamisest ehk 04.10.2023. 3. Hankelepingut rahastati 85% ulatuses Euroopa Regionaalarengu Fondist (ERF) ja projekti kestuseks oli 17.01.2022 - 31.12.2023, st projekti lõpetamise tähtaeg oli hilisem kui hankelepingu täitmise tähtaeg. Ka hankelepingu punktis 9.1 märgiti välisvahendite kasutamise lõpptähtaeg (31.12.2023). Hankija kinnitas SRINI-le, et oluline on eelkõige see, et projekti lõpetamise tähtajaks oleks tööd valmis ning seetõttu seati ka hankelepingu täitmise tähtaeg väikese varuga. 4. Hankelepingu alusel kokkulepitud tööd koosnesid viiest etapist. Etappide kestused lepiti kokku hankelepingu punktis 4.1 ja etappide sisu hankelepingu lisa 2 „Tehniline kirjeldus“ punktis 2. 5. Hankelepingu esimese ja teise etapi pikkuseks oli määratud 3 kuud. SRINI täitis need tööd eeldatust kiiremini, nt teise etapi tööd said valmis vaid 75 päevaga. 6. Kolmanda etapi töödeks oli ette nähtud kaks kuud. Hankelepingu lisas 2 (tehniline kirjeldus) olid kirjeldatud tegevused, millest peavad kolmanda etapi tööülesanded koosnema. Tegu oli lühikese kirjeldusega, mis hõlmas endas aga kogu projekti üht kõige keerukamat funktsionaalsust. Kirjelduse põhjalikuma analüüsi ja PPA-ga peetud vestluse pinnalt selgus, et tegelikult oli registrile vaja luua hoopis rohkem funktsionaalsusi, mida hankelepingus kirjeldatud ei olnud. Näiteks loodi tellija soovil KAPO jaoks lausa eraldi tööülesannete eksportimise ja vastuste importimise funktsionaalsus, et KAPO töötajatel oleks lihtsam ja mugavam neile määratud tööülesandeid relvaregistri väliselt täita. Samuti oli algselt tellitud vaid tööülesande ja kolmanda osapoole päringute funktsionaalsus. Tegelikkuses loodi kuus erinevat tööülesannete liiki, millest igaühel oli oma eriline äriloogika ja funktsionaalsus (tööülesanne, KAPO infopäring, KRIPO infopäring, muu infopäring, vestlus, ärakuulamine). Ka arenduspiletite võrdlusest nähtub, et võrreldes esialgse kirjeldusega tuli ülesandeid juurde või need muutusid oluliselt (lisa 1). Kokku oli kolmandas etapis 20 arenduspiletit, millest kümmet osaliselt või täielikult algses kirjelduses ei sisaldunud ja kolme olemasolevat muudeti. 7. Analüüsi tulemusel selgus, et kolmanda etapi raames soovitud tööde maht oli rohkem kui poole võrra suurem hankija hinnangust – tööde maht oli vähemalt 86,5 tööpäeva, hankija hinnangul aga vaid ligikaudu 40 tööpäeva (2 kuud). Muudatusi ja täiendusi kirjeldab kokkuvõtlikult allolev tabel: Arenduspileti nr Pealkiri Kommentaarid TOPGUN-3792 Taotluse/JVM ülesannete summaarse oleku Polnud algselt tellitud kuvamine töölaual TOPGUN-3779 Infopäringute vastuste importimine Polnud algselt tellitud. TOPGUN-3778 Infopäringute eksportimine Analüüsi käigus selgus, et KAPO infopäringud tuleb parima tulemuse saavutamiseks realiseerida teisiti. Arenduse tegelik maht oli kordades suurem prognoositust. TOPGUN-3777 Menetleja saab e-post infopäringu välja saata Algselt arendatud funktsionaalsust tuli muuta, kuna algselt SMITist saadud info e-posti välja saatmise tehnilise lahenduse kohta oli vale TOPGUN-3768 Menetleja saab lisada uue KAPO infopäringu Eraldi KAPO spetsiifilist tööülesande liiki polnud algselt tellitud TOPGUN-3767 Menetleja saab lisada uue KRIPO infopäringu Eraldi KRIPO spetsiifilist tööülesande liiki polnud algselt tellitud TOPGUN-3760 Ülesandele või infopäringule failide käsitsi lisamine TOPGUN-3754 Menetleja saab ülesandele lisada aadressi Tööülesande andmestik oli hankes kirjeldamata. Analüüsi käigus selgusid täiendavad nõuded, mis suurendasid arendusmahtu märkimisväärselt TOPGUN-3747 Ülesande dokumendi genereerimine ja muude Ülesande dokumenti genereerimist ei olnud algselt tellitud. Nõue lisandus failide lisamine analüüsi käigus. Tööde realiseerimise käigus selgus, et dokumendi genereerimiseks vajalikud tehnilised eeldused rakenduses puudusid ja vajalikud eeltööd oli vaja eelnevalt realiseerida. TOPGUN-3746 Kasutaja saab otsida piirkonnavanemat Tööülesande andmestik oli hankes kirjeldamata. Analüüsi käigus selgusid täiendavad nõuded, mis suurendasid arendusmahtu märkimisväärselt TOPGUN-3601 Menetleja saab lisada uue vestluse või Ärakuulamist ei olnud tellitud. Lisandus analüüsi käigus. Vestlust ei olnud ärakuulamise eraldi tööülesandena tellitud, oli vaid tellitud vestluse vajaduse märkimine TOPGUN-3599 Saadetud päringu kohta täiendava info küsimine TOPGUN-3597 Päringule lisatud failid saab krüpteeritult välja saata TOPGUN-3596 Menetleja saab lisada infopäringu vastuse TOPGUN-3595 Menetleja saab lisada uue infopäringu TOPGUN-3587 KRIPO kasutaja saab lisada KRIPO infopäringu Infopäring oli küll tellitud, kuid KRIPO infopäringu vastuse funktsionaalsus vastuse erines märkimisväärselt tavalise infopäringu vastusest. TOPGUN-3586 Tööülesande andmete muutmine TOPGUN-3569 Menetleja saab lisada ülesande vastuse 2/7 TOPGUN-3562 Ülesandele relvade ja lubade lisamine Tööülesande andmestik oli hankes kirjeldamata. Analüüsi käigus selgusid täiendavad nõuded, mis suurendasid arendusmahtu märkimisväärselt TOPGUN-3561 Menetleja saab lisada ülesande 8. SRINI tuli aga hankijale vastu ja võttis täiendavad soovid töösse ilma vaidluseta hankelepingu skoobi ja tasu üle, kuigi selliseks vaidluseks oleks olnud alust. 9. 25.09.2023 sõlmisid hankelepingu pooled hankelepingu muudatuse (nr 3-3/3292). Muudatusega pikendati kolmanda etapi kestust kahelt kuult neljale kuule ning vähendati neljanda ja viienda etapi kestust kahelt kuult ühele kuule. Teisisõnu – SRINI tegi kolmanda etapi töid kauem, kuid selle võrra nõustus neljanda ja viienda etapi töid plaanitust kaks korda kiiremini tegema. Projekt pidi olema lõpetatud hiljemalt 31.12.2023 (välisvahendite kasutamise lõpptähtpäevaks), mistõttu ei olnud SRINI-l ka muud valikut, et projekti töödega üldises ajakavas püsida. Kuivõrd teise etapi tööd olid läinud oodatust kiiremini, siis uskusid pooled, et uus ajakava on realistlik ning neljanda ja viienda etapiga õnnestub kolmanda etapi tööde oodatust suurem mahukus tasa teha. 10. Paraku selgus, et neljanda ja viienda etapi valmimiseks ühest kuust siiski ei piisa. Töötajate ületundidele, pidevale monitoorimisele ja motiveerimisele vaatamata ei õnnestunud kolmandast etapist tekkinud ajavõlga tasa teha. Neljanda etapi töödega läks 21 päeva kauem. Neljanda etapi hilinemise tõttu hilines ka viienda etapi tööde alustamine ning viienda etapi valmimine osutus 33 päeva pikemaks. Kogu projekti valmimine hilines 54 päeva, ehk ligikaudu 2 kuud (st sama aja, mida lepingu muudatusega n-ö võita üritati). Tööd olid aga lõpetatud 27.11.2023, st üle kuu aja enne ERF-i projekti lõpukuupäeva. SRINI-le teadaolevalt ei kaasnenud tööde hilinemisega hankijale ega PPA-le ka ühtegi muud ebamugavust ning projekti tulemiga jäädi rahule. 11. 18.10.2023 saatis hankija SRINI-le kirja, milles selgitas, et tal on õigus nõuda hankelepingu nr 3-3/3047 alusel leppetrahvi, sest tööde neljanda ja viienda etapi tööd on hilinenud (lisa 2). 12. 09.11.2023 allkirjastasid pooled üleandmise-vastuvõtmise akti hankelepingu neljanda etapi tööde eest. Aktis kinnitasid hankija (tellija) ja PPA (maksja), et vastuvõetud lepingu ese vastab lepingus sätestatud tingimustele ning lepingu ese on üleantud ja vastuvõetud vastavalt lepingus sätestatud tähtajale ja tingimustele (lisa 3). 13. 13.11.2023 esitas hankija SRINI-le pakkumuse esitamise ettepaneku raamlepingu alusel sõlmitaval minikonkursil (272138) osalemiseks. 14. 20.11.2023 esitas hankija SRINI-le leppetrahvi nõude ja tasaarvestuse avalduse. Hankija tasaarvestas SRINI tasu nõude 4. etapi tööde eest leppetrahvi nõudega summas 12 400,50 eurot. Samas teates märkis hankija, et on tänulik igakülgse koostöö eest lepingu täitmisel (lisa 3). 15. 04.12.2023 allkirjastasid pooled üleandmise-vastuvõtmise akti hankelepingu viienda etapi tööde eest. Aktis kinnitasid hankija (tellija) ja PPA (maksja), et vastuvõetud lepingu ese vastab lepingus sätestatud tingimustele ning lepingu ese on üleantud ja vastuvõetud vastavalt lepingus sätestatud tähtajale ja tingimustele (lisa 5). 16. 14.12.2023 esitas hankija SRINI-le leppetrahvi nõude ja tasaarvestuse avalduse. Hankija tasaarvestas SRINI tasu nõude 5. etapi tööde eest leppetrahvi nõudega summas 31 887 eurot (lisa 6). 17. 02.01.2024 tegi hankija otsused, millega kõrvaldas SRINI minikonkursilt ning tunnistas edukaks pakkuja AS Finestmedia (lisad 7-8). 18. SRINI palub tunnistada kehtetuks hankija otsused SRINI menetlusest kõrvaldamise ja AS Finestmedia menetluses kõrvaldamise kohta ning tunnistada edukaks SRINI pakkumus. PÕHJENDUSED A. SRINI EI OLE EELNEVALT SÕLMITUD HANKELEPINGUT RIKKUNUD 19. Hankija tugines SRINI kõrvaldamisel RHS § 95 lg 4 p-le 8 sätestab, et hankija võib kõrvaldada 3/7  hankemenetlusest pakkuja või taotleja kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist tingimust või hankelepingute olulisi tingimusi nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Sättest nähtub seega kaks kumulatiivset eeldust (1) rikkumine peab olema oluline või pidev; (2) rikkumine peab puudutama hankelepingu olulist tingimust. Need tingimused ei ole täidetud. 20. Esimene eeldus ei ole täidetud, sest SRINI ei ole hankelepingut oluliselt või pidevalt rikkunud. Ka Riigikohus on kinnitanud, et RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamiseks ei anna alust mistahes lepingurikkumine, vaid ainult oluline või pidev rikkumine (3-21-1733/58, p 14). Hankija on põhjendustes viidanud kolmanda, neljanda ja viienda etapi hilinemisele. Kolmanda etapi osas märgib hankija, et selle osas tehti poolte vahel kokkulepe hankelepingu p 4.1.6 alusel, st hankija ise ei pea seda SRINI poolt lepingu rikkumiseks. Neljanda etapi osas tekkinud hilinemise osas märgib hankija ise, et „ei ole võimalik tõsikindlalt väita, et neljanda etapi tööde hilinemise osas on tegemist hankelepingu olulise rikkumisega“. Niisiis tuleneb hankija hinnangul lepingu oluline rikkumine vaid viienda etapi töödega hilinemisest 54 päeva võrra st vaid hankelepingu kui terviku täitmisega hilinemisest. Hankija väidab, et SRINI on lepingut oluliselt rikkunud, kuid ei ole ei selgitanud, mis põhjusel rikkumine oluline oli. SRINI on seisukohal, et töödega hilinemine ei olnud oluline rikkumine. 21. Esiteks, rikkumine saaks olla oluline eelkõige siis, kui hankijale või PPA-le tekiks rikkumise tulemusel märkimisväärseid negatiivseid tagajärgi – täiendav oluline rahaline kulu, viivitused muudes projektides vm. Praegusel juhul SRINI-le teadaolevalt viivitus ühtegi sellist negatiivset tagajärge ei tekitanud ja hankija ei ole ka kõrvaldamise põhjustes ühelegi sellisele tagajärjele viidanud. ERF-i projekti poolt määratud tähtajaks olid tööd valmis ja selleks tähtajaks tööde valmimine kordagi ohtu ei sattunud. Täiendavat rahalist kulu viivitusega ei kaasnenud – vastupidi, viivitusest tulenevalt sai hankija kinni pidada leppetrahvi. Samuti ei ole hankija kiirustanud hankelepingu alusel tehtud arenduste kasutuselevõtmisega, st relvaregistri kasutamisega ei ole tekkinud probleeme ja viivitusest tulenevalt ei ole edasi lükatud muid hankelepingu tulemiga seotud tähtaegu. 22. Teiseks, tähtaja ületamine oli tingitud ka hankijast endast. Nagu eelnevalt selgitatud, siis osutusid kolmanda etapi tööd, mida hankija hakkas olulisel määral sisustama alles tööprotsessi käigus, hankelepingus kirjeldatust oluliselt mahukamast ja see tekitas olukorra, kus SRINI oli sunnitud neljanda ja viienda etapi tööd tegema plaanitust kaks korda kiiremini. Ka Riigikohus on selgitanud, et kui rikkumise põhjustasid varasema hankelepingu pooled ühiselt /../ ei ole RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamine välistatud, kuid neid asjaolusid tuleb pakkuja usaldusväärsuse hindamisel mõistlikult arvestada (3-21-1733/58, p 14 ja 15). SRINI usaldusväärsust ei saa negatiivselt mõjutada see, kui hankelepingu täitmine veidi hilines, kuid seda põhjusel, et SRINI tuli hankijale vastu, täitis hankelepingut hankija ja PPA soovidega igakülgselt arvestades ning tegi rohkem töid, kui hankelepinguga määratletud. SRINI-l oleks olnud alust hankelepingu hinda ja skoopi vaidlustada, sest kolmas etapp oli oluliselt mahukam kui plaanitud, kuid ei teinud seda. Sisuliselt karistab hankija SRINI-t tema vastutulelikkuse eest. 23. Kolmandaks, olulise lepingurikkumise mõiste sätestab VÕS § 116 lg 2. Ükski sättes kirjeldatud tingimustest täidetud ei ole. SRINI ei rikkunud oma kohustusi tahtlikult või raske hooletuse tõttu, hankija ei ole rikkumise tulemusel jäänud ilma sellest, mida ta õigustatult lootis, ei ole alust arvata, et SRINI edaspidi oma kohustusi ei täidaks ja hankija ei kaotanud rikkumise tulemusel huvi lepingu täitmise vastu. 24. Neljandaks, hankija on neljanda ja viienda etapi tööde üleandmis-vastuvõtmise aktides märkinud, et tööd vastavad lepingu tingimustele ja on tähtaegsed. Hankija väited, et SRINI on lepingut rikkunud, on seega vastuolulised hankija enda antud kinnitustega. 25. Teine eeldus ei ole täidetud, sest SRINI ei ole rikkunud hankelepingu olulist tingimust. Hankija väidab oma põhjendustes, et töö üleandmise tähtaeg on oluline tingimus, sest ilma tähtaega 4/7  kokku leppimata ei ole võimalik töövõtulepingut sõlmida ja tähtaja rikkumise eest nähti ette leppetrahv. SRINI ei nõustu. 26. Esiteks, tähtaeg ei ole tingimata lepingu oluline tingimus. Mõistetavalt ei tähenda see, et lepingus sätestatud tähtaegu üldse järgima ei peaks või et tähtaeg ei võiks olla oluline tingimus. Küll aga tuleb pikaajaliste töövõtulepingute puhul praktikas ette, et algselt planeeritud tähtaegadest ei õnnestu täielikult kinni pidada. Kui iga sellise tähtaja ületamise korral oleks pakkuja lepingu olulisi tingimusi rikkunud ja see viiks pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseni, poleks Eesti hanketurul enam tõsiseltvõetavaid pakkujaid. Tähtaja kui lepingutingimuse olulisust tuleks hinnata eelkõige seeläbi, et kas selle järgimata jätmisel kaasneks muu tõsine tagajärg. Praegusel juhul see aga nii ei olnud. Hankijale ja PPA-le olid eelkõige olulised järgmised kaks tingimust (1) hankelepingu rahastamiseks ettenähtud vahendite kasutamine pidi olema võimalik, st oluline oli tegelikult hoopis 31.12.2023 tähtaeg; (2) hankelepingu tulemusel valminud relvaregistri funktsionaalsused oleksid PPA tegelikele vajadustele vastavad ja kvaliteetselt teostatud. 31.12.2023 tähtaeg kunagi ohus ei olnud ja SRINI tegi hankelepingus sätestatust rohkem töid, et register vastaks kasutajate vajadustele. 27. Teiseks, põhjendamatu on hankija väide, et töövõtulepingut ei ole võimalik ilma tähtaega kokku leppimata sõlmida. Töövõtuleping on eelkõige suunatud teatud tulemuse saavutamisele. Töövõtuleping ei ole tühine, kui pooled tähtaega kokku ei lepi – sellisel juhul kohaldub VÕS § 82, mille kohaselt tuleb kohustus täita mõistliku aja jooksul pärast lepingu sõlmimist või muul alusel võlasuhte tekkimist, arvestades eelkõige kohustuse täitmise kohta, viisi ja olemust. 28. Kolmandaks, lepingus ei lepitud kokku konkreetses lõpptähtajas, vaid lepingu täitmise tähtaeg oli „12 kuud alates töödega alustamisest“ (lepingu p 2.2). Lepingu p 3.3 järgi pidi pakkuja lepingu täitmisega alustama oktoobris 2022. St pakkuja oleks võinud töödega alustada ka 31. oktoobril ja siis oleks lepingu lõpptähtaeg olnud 31.10.2023, mitte 04.10.2023. Sellisel juhul oleks hankija lepingu lõpptähtajaga hilinenud vaid 27 päeva (54-27). Teisisõnu – hankelepingu lõpptähtaeg kujunes võrdlemisi juhuslikult, hankelepingu enda järgi oleks võinud lõpptähtaeg olla ka 31.10.2023 ja seega ei saa konkreetselt 04.10.2023 tähtaja järgimata jätmist pidada lepingu olulise tingimuse rikkumiseks. 29. Neljandaks, kui hankija oleks pidanud lepingu vahetähtaegu ja lõpptähtaega sedavõrd oluliseks, et tähtaja ületamisega kaasneb hankijal SRINI suhtes täielik usalduse kaotus ning ta ei pea võimalikuks võimaldada SRINI-t enam üheski temaga seotud hankes osalema, siis oleks hankija pidanud sellest SRINI-t teavitama. Selles asjas oli hoopis vastupidi – hankija möönab oma põhjendustes ka ise, et ta ei teavitanud SRINI-t isegi lepingu täitmiseks täiendava mõistlikku tähtaja andmisest VÕS § 114 lg 1 järgi. Pooltel oli tööde teostamise ajal ühine arusaam, et oluline on eelkõige vaid 31.12.2023 tähtaeg ning peamiseks peeti seda, et tööd korrektselt lõpetatud saaks. Hankija teavitas, et nõuab SRINI-lt leppetrahvi, kuid ei jätnud muljet, et viivitusega kaasneks SRINI-le ühtegi muud negatiivset tagajärge või hankija poolt usalduse kaotust. Samuti kinnitas hankija ise tööde üleandmise-vastuvõtmise aktis, et tööd on tehtud vastavalt lepingus sätestatud tähtajale ja tingimustele. 30. Viiendaks, tingimusega seotud leppetrahvi kokkulepe ei tähenda automaatselt, et tegu on olulise tingimusega. Tingimuse olulisust tuleb hinnata eraldiseisvalt. Leppetrahvi määramise fakt ei ole ka pakkuja kõrvaldamise aluseks või esmaseks eelduseks, vaid see on lisatingimus. Riigikohus on selgitanud (3-21-1733/58, p 12), et „RHS § 95 lg 4 p-st 8 nähtub selgesõnaliselt, et pakkujat ei saa kõrvaldada ainuüksi leppetrahvi määramise faktist tulenevalt. Selle sätte kohaldamise esmane eeldus on varasema hankelepingu oluline või pidev rikkumine.“ 31. Järelikult ei ole RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise eeldused täidetud ja puudub alus SRINI hankemenetlusest kõrvaldamiseks. 5/7 B. SRINI KÕRVALDAMINE ON VASTUOLUS SÄTTE EESMÄRGIGA JA EBAPROPORTSIONAALNE 32. Igal juhul ei saanud rikkumine põhjustada usalduse kaotust. Isegi kui SRINI oleks hankelepingu olulist tingimust oluliselt rikkunud (SRINI sellega ei nõustu), siis ei ole hankijal ka sätte eelduste formaalse täidetuse korral alust SRINI kõrvaldamiseks. RHS § 95 lg 4 p 8 aluseks on direktiivi 2014/24 art 57 lg 4 p g, mis sätestab, et „Avaliku sektori hankija võib jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad temalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui /../ ettevõtja puhul on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone.“ Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et see kõrvaldamise alus rajaneb eduka pakkuja ja hankija vahelise suhte põhielemendil, st eduka pakkuja usaldusväärsusel, millel põhineb hankija usaldus tema vastu (C-41/18, p 42). Teisisõnu, RHS § 95 lg 4 p 8 eesmärgiks on anda hankijale valikuline võimalus (kaalutlusõigus) kõrvaldada pakkuja, kelle suhtes esineb põhjendatud kahtlus tema usaldusväärsuses ja sellest tulenevalt võimaliku tulevase hankelepingu nõuetekohases täitmises (vt ka VAKO 14.06.2023 otsus nr 66-23/261388 p 12.2). Seega oleks hankija pidanud kaaluma, kas rikkumine on selline, mis tekitab põhjendatud kahtluse pakkuja usaldusväärsuses. Praegusel juhul ei saanud SRINI rikkumine põhjustada hankijale usalduse kaotust pakkuja suhtes või kahtluse tekkimist pakkuja võimekuses täita hankelepinguid. Vastupidi – hilinemine oli põhjustatud sellest, et SRINI tuli hankijale vastu, et tagada talle kõigi vajalike funktsionaalsustega kvaliteetne toode (sh ka selliste funktsionaalsustega, mida hankelepingus nimetatud ei olnud). Ülejäänud tööd valmisid kiiremini, kui algses hankelepingus planeeritud. 33. Hankija viide kõrvaldamise aluste puudumise kohta on arusaamatu ja asjakohatu. Ainsa viitena usaldusväärsusele on hankija märkinud kõrvaldamise põhjendustes, et „Samas võtab hankija pakkuja usaldusväärsuse hindamisel arvesse, et pakkuja oli kõrvaldamise aluste puudumise kinnituse esitamise ajal teadlik, et ta on lepingut rikkunud ka 5. etapi täitmise osas.“. Jääb arusaamatuks, mida hankija sellega öelda tahab. Kui hankija püüab viidata sellele, et SRINI andis ebaõige kinnituse kõrvaldamise aluste puudumise kohta ja seetõttu kahtleb SRINI usaldusväärsuses, siis see on vale. Kõrvaldamise alust ei eksisteerinud ega eksisteeri ka praegu. 34. Pooled on teinud mitmetes projektides edukat koostööd. Arvestada tuleks ka seda, et SRINI ja hankija on teinud lisaks vaidlusalusele hankelepingule koostööd ka mitmetes teistes projektides. SRINI kui pakkuja võimekuses ja koostöövalmiduses ei ole kahtlust. Ühes projektis tekkinud ja hankijast endast põhjustatud ebaolulisest viivitusest ei saa hankijal tekkida SRINI suhtes usalduse kaotust või kahtlust SRINI võimekuses. Hankija ja SRINI vahel on edukalt lõpetatud lepingute arv üle 50 ja aktiivseid teenindamisel olevaid lepinguid on 18. 35. SRINI kõrvaldamine menetlusest ei ole proportsionaalne. Kohtupraktika kohaselt peavad avaliku sektori hankijad fakultatiivseid kõrvalejätmise põhjuseid kohaldades pöörama erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele ning arvestama riigihanke läbiviimise üldpõhimõtetega (Tallinna Ringkonnakohtu 12.09.2019 otsus nr 3-19-1000, punkt 9). Sama on toonitanud ka Euroopa Kohus (C-267/18, p 29). Praegusel juhul ei ole kõrvaldamise otsus rikkumise raskust ja rikkumise aluseks olevaid asjaolusid arvestades proportsionaalne. Hankijale ei kaasnenud tähtaja ületamisega ühtegi negatiivset tagajärge. Kõrvaldamise otsusega kaasnevad SRINI-le aga rasked tagajärjed. Otsuse jõusse jäämine seaks kahtluse alla SRINI osalemise edasistel raamlepingu alusel korraldatavatel minikonkurssidel. Hankija kinnitab selle otsusega, et peab hankelepingu rikkumist oluliseks rikkumiseks. Järgmise minikonkursi korraldamise ajaks ei ole rikkumise olulisus eelduslikult muutunud. Nii tekib olukord, kus hankija võib olla sunnitud SRINI ka kõigilt järgnevatelt raamlepingu alusel korraldatavatelt minikonkurssidelt kõrvaldama, et mitte oma varasema seisukohaga vastuollu minna. Taolisel hankija otsusel võib olla negatiivne mõju ka SRINI osalemisele muudel riigihangetel. 6/7 C. EDUKAKS TULEB TUNNISTADA SRINI PAKKUMUS 36. Eeltoodust tulenevalt puudus alus RHS § 95 lg 4 p 8 alusel SRINI kõrvaldamiseks hankemenetlusest. SRINI tegi parima vastavustingimustele vastava pakkumuse. RHS § 35 lg 4 sätestab, et leping sõlmitakse pakkujaga, kes on esitanud riigihanke alusdokumentidele vastava ja pakkumuste hindamise kriteeriumide alusel parima pakkumuse. Kuivõrd kõrvaldamise otsus oli vale, siis oleks hankija pidanud hankelepingu sõlmima SRINI-ga. Kuna aga SRINI hankemenetlusest kõrvaldati, siis tunnistati edukaks paremuselt järgmine pakkumus, mille tegi AS Finestmedia. SRINI palub tunnistada kehtetuks ka hankija otsuse, millega hankija tunnistas edukaks AS Finestmedia pakkumuse. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 37. Kaebeõigus. RHS § 185 lg-st 1 tuleneb, et pakkujal on hankija otsuse vaidlustamise õigus juhul, kui ta leiab, et RHS rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. SRINI tegi parima vastavustingimustele vastava pakkumuse, st kõige odavama pakkumuse. Kuna SRINI kõrvaldati, siis tunnistati edukaks paremuselt järgmine pakkumus, mille tegi AS Finestmedia. Hankija poolt ebaõige kõrvaldamise otsuse tegemine rikub SRINI õigusi, sest selle tulemusel jäeti SRINI hankelepingust kõrvale. 38. Lisad. SRINI esitab vastavalt RHS § 190 lg-le 7 lisadena üksnes dokumendid, mis ei ole riigihangete registris kõnealuse riigihanke kohta kättesaadavad. 39. Puudutatud isiku kaasamine. Kuivõrd SRINI nõuab ka AS Finestmedia edukaks tunnistamise otsuse tühistamist, siis tuleks AS Finestmedia puudutatud isikuna kaasata. 40. Esindusõigus. Allakirjutanud kinnitavad, et on vaidlustaja lepingulised esindajad. 41. Tähtaeg. RHS § 189 lg 5 sätestab, et vaidlustus, mis esitatakse raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimise menetluses, peab olema laekunud vaidlustuskomisjonile seitsme päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist. Hankija tegi vaidlustatud otsused 02.01.2024 ning hankija ei ole hankelepingut sõlminud. Järelikult on vaidlustus esitatud tähtaegselt. 42. Asja läbivaatamise viis. Vaidlustaja on nõus asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 43. Riigilõiv. Vaidlustaja on vastavalt RHS §-le 186 ja RLS § 258 lg 1 p-le 1 tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 640 eurot (lisa 9). Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ /digitaalselt allkirjastatud/ Arne Ots Kristi Traagel Vaidlustaja lepingulised esindajad Lisad: 1. Arenduspiletite võrdlus 2. 18.10.2023 kiri leppetrahvi nõudmise kohta 3. 09.11.2023 neljanda etapi ÜVA 4. 20.11.2023 leppetrahvi nõue neljanda etapi eest 5. 04.12.2023 viienda etapi ÜVA 6. 14.12.2023 leppetrahvi nõue viienda etapi eest 7. 02.01.2024 teade SRINI kõrvaldamise ja AS Finestmedia edukaks tunnistamise kohta 8. 02.01.2024 põhjendused SRINI kõrvaldamise otsuse kohta 9. Riigilõivu maksekorraldus 7/7