Hankija täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete Vaidlustuskomisjon 08.01.2024 Tartu mnt 85, Tallinn Edastatud e-posti teel [email protected] Digiallkirjastatud Riigihanke viitenumber: 268015 Hankija: Elering AS Registrikood: 11022625 Aadress: Kadaka tee 42, 12915, Tallinn e-post: [email protected] Hankija esindajad: vandeadvokaat Kadri Härginen advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn tel: 6 400 900 e-post: [email protected] [email protected] Vaidlustaja: AS EG Ehitus Registrikood: 11097051 Aadress: Gaasi tn 5, 13816, Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Erki Fels Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Aadress: Tatari 1, 10116, Tallinn e-post: [email protected] Kolmas isik: AS Connecto Eesti Registrikood: 10722319 Aadress: Tuisu tn 19, 11314, Tallinn e-post: [email protected] HANKIJA TÄIENDAV SEISUKOHT  Sorainen – 2/4 – 1. Vaidlustaja esitas 03.01.2024 täiendava seisukoha, millele VaKo võimaldas 28.12.2023 kirjaliku menetluse teatega teistel menetlusosalistel vastata kuni 08.01.2024. Käesolevaga vastab hankija vaidlustaja täiendavatele seisukohtadele, mis hankija hinnangul ei võimalda samuti vaidlustust rahuldada. 1. PAKUTUD TRAFO MUDELITÜÜBIST EI SAANUD TEHA TÄPSEMAID JÄRELDUSI PRIMAARSE NIMIVOOLU KOHTA 2. Hankija tõi vastuses vaidlustusele esile, et turul on olemas VAU-362 trafosid, millel on üks primaarne nimivool ja trafosid, millel on kaks primaarset nimivoolu. Vaidlustaja seda lisaseisukohas ei käsitlenud. Hankija järeldab sellest, et poolte vahel valitseb selles tehnilises küsimuses üksmeel, et üksnes mudelitüüp ei anna hankijale võimalust järeldada, kas pakuti ühe või kahe primaarse nimivooluga trafot. 3. Kui see nii on, pidi vaidlustaja juba enne pakkumuse esitamist mõistma, et tal tuleb vastavalt hankija nõutule trafo primaarne nimivool pakkumuses täpsustada. Mõistlikule pakkujale pidi seega olema arusaadav, et ilma seda täpsustamata jätab ta määratlemata pakutava trafo mudeli täpsemad omadused. 4. Olukorras, kus me ei vaidle selle üle, et VAU-362 trafo mudelitüüp võib tähendada nii ühe kui ka kahe primaarse nimivooluga trafot, ei saa hankija enam kuidagi järeldada, et vaidlustaja pakkus kahe nimivooluga trafo mudelit. Puudub ju vaidlus selles, et vaidlustaja märkis pakkumusse nimivooluks vaid ühe nimivoolu ehk 250A. 5. Vaidlustaja kogu täiendava seisukoha argumentatsioon keskendub eksimuse põhjuse leidmisele, mis annaks võimaluse väita, et tema tahteavaldus pakkumuse näol oli midagi muud, kui see, mille ta hankijale esitas. Hankija sellega jätkuvalt ei nõustu. 2. ESITATUD PAKKUMUS ON TERVIKUNA PAKKUJA TAHTEAVALDUS 6. Hankijale jääb vaidlustaja lisaseisukohast kummaline mulje, nagu otsiks vaidlustaja esitatud pakkumuse kõrval veel enda „tegelikku tahteavaldust“ ja selle sisu. Nii viitab vaidlustaja, et „tähtsust omab hoopis küsimus, milline on pakkuja tahteavalduse sisu: kas pakkuda nõuetele vastavat trafot või nõuetele mittevastavat trafot“ (vt seisukoha p 5). Edasi selgitab vaidlustaja paljusõnaliselt, kuidas tema tahe oli kogu aeg pakkuda kahe primaarvooluga trafot ning et sellise tahte saab tuletada mh kaudsetest (hankemenetluse välistest) tõenditest (nagu tootja käest hinnapakkumise küsimine). 7. Hankija jaoks ei ole vaidlustaja sellised meeleheitlikud argumendid usutavad. Pakkuja esitatud pakkumus ongi pakkuja tahteavaldus. Seega väljendabki esitatud kirjalik pakkumus pakkuja tahet. See, milliseid alternatiive või variante pakkuja enne pakkumuse esitamist veel sisemiselt ja strateegiliselt kaalus, ei oma hankemenetluse käigus hankija otsuste tegemise seisukohalt mingit tähtsust. Hankija saab hinnata üksnes seda pakkumust, mis talle on esitatud ning pooled ei vaidle, et selles seisab tehnilise andmestikuna trafo kohta üksnes 250A. 8. Vaidlustaja omistab veelkord tähtsust ka tootjalt hinnapakkumise küsimisele, mis hankija hinnangul siiski pakkumuse vastavuse hindamise seisukohalt tähtsust ei oma. Pakkujad küsivad tihti enne pakkumuste esitamist erinevaid hinnapakkumisi. Erinevalt sellest, mida vaidlustaja selgitab, võib tootjalt hilinenult saadud vastust mõista ka nii, et kuna tootja õigeaegselt vaidlustajale ei vastanud, valis vaidlustaja teadlikult ühe primaarvooluga trafo pakkumise (kuivõrd hind kahe primaarvooluga trafo pakkumiseks ei selgunud enne pakkumuse esitamist). Näiteks lootes, et hankija ei pane viga tähele või et ta saab pakkumust hiljem muuta. Hankija vaidlustaja lootusi pakkumuse esitamisel ei tea ega saagi nendest tehniliste andmete  Sorainen – 3/4 – kontrollimisel lähtuda. Seda enam, et vaidlustaja ise samuti kordagi ei vaidle, et kirjalik pakkumus on esitatud vaid ühe primaarvooluga trafole. 9. Mis puudutab vaidlustaja eksimuse „marginaalsust“, siis jääb hankija selles osas oma varasemate seisukohtade juurde. Vaidlusaluse tingimusega on tegemist numbrilise tehnilise näitajaga, mida hankijal tuli kontrollida täpselt nii, nagu see pakkuja poolt on nimetatud. Seega, isegi kui pidada eksimust numbrite pakkumusse märkimisel marginaalseks, on vea sisuline mõju oluline. 10. Sisuliselt ostnuks hankija vaidlustaja pakkumuse najal teistsuguste omadustega toote, kui see, mida RHAD-s nõudis. RHAD-s sätestatust erinevatel tingimustel hankelepingu sõlmimine on RHS § 214 lg 1 alusel väärtegu, mida hankija toime panna ei soovi. Hankija ei saa tuvastada vaidlustaja kirjalikust pakkumusest muud, kui seda, et pakutud on ühe primaarvooluga trafot, sõltumata sellest, mida vaidlustaja võis oma südames veel pakkumuse esitamisel või selle järgselt mõelda. 3. RHAD MAHUKUS VAIDLUSTAJA EKSIMU ST EI ÕIGUSTA 11. Hankija vastas RHAD mahukuse argumendile juba 27.12.2023 vastuses (p-des 29-31) ning jääb sama seisukoha juurde. 12. Vaidlustaja täiendavast seisukohast ei nähtu kuidagi, kuidas täpselt just RHAD maht seondus vaidlusalusesse lahtrisse sisestamata jäetud tähemärgi ja kolme numbriga ehk „näpuveaga“, nagu vaidlustaja ise märgib (vt vaidlustaja lisaseisukoha lk 3, alapunkt 5). 13. Vaidlust ju pole, et asjakohane lahter on täidetud, mistõttu ei seondu RHAD ülejäänud maht tegelikult vaidlustaja väidetava veaga. Nagu vaidlustaja ise toonitab, esines tema pakkumuses „vaid üks eksimus“ (vt sama viide). Üksnes see vaidlustaja enda väide kummutab RHAD mahukusest tuleneva eksimuse argumendi. 14. Rääkimata sellest, et RHAD vaidlustamise tähtaeg on ammu ümber, ei saa hankija kehtestatud nõuete läbitöötamist pidada erakordseks ega vastava valdkonna ettevõtjale keerukaks. Riigihangete registri andmetel on vaidlustaja olnud edukas kümnetes riigihangetes, mistõttu on vaidlustaja sellistes riigihangetes RHAD-de läbitöötamisel ja pakkumuste esitamisel väga kogenud. Vaidlustaja ise suutis RHAD ka sellel korral läbi töötada, nagu ka teised pakkujad. 15. Olukorras, kus vaidlusalune tingimus oli selge ja ühemõtteline, pole tähtsust ka selles, mis põhjusel vaidlustaja väidetavalt eksis. Pakkujal oli võimalus tingimust järgida. 4. RHAD JÄRGIMINE ON PAKKUJA HOOLSUSKOHUSTUSE OSA 16. Riigikohus on leidnud, et riigihankes osaleda soovivalt ettevõtjalt on kohane nõuda kõrgendatud hoolikust (Riigikohus 3-3-1-24-13 p 17). Ka Euroopa Kohus on seda meelt, et pakkujal tuleb vastutada pakkumuses tehtud vigade eest (C-599/10, p 38). 17. Riigihangete Vaidlustuskomisjon on leidnud, et pakkujatele kehtiv kõrgendatud hoolsuskohustus on üldine riigihankes kehtiv põhimõte (09.09.2020, 172-20/224369). Niisamuti on VaKo varasema praktika alusel pakkujatelt nõutav RHAD nõuete täitmine kogumis (29.07.2020, 149-20/221337; 19.08.2020, 164-20/223160). 18. Seda arvestades oli nö inimlike vigade vältimine pakkuja kõrgendatud hoolsuskohustuse osa, mistõttu ei saa hankija selliste vigade eest vastutada.  Sorainen – 4/4 – 5. VAIDLUSTAJA MENETLUSKULU DEST 19. Hankija hinnangul esineb alus vaidlustaja menetluskulude vähendamiseks, kui VaKo peaks leidma, et vaidlustuse saab rahuldada ning selle põhjuseks on tootjalt saadud hinnapakkumine. Vaidlustaja ei esitanud seda hinnapakkumist hankijale hankemenetluse käigus, mistõttu pole hankija saanud sellega ka otsuse tegemisel arvestada. Sellisel juhul on vaidlustaja tekitanud nii endale kui ka hankijale asjatuid menetluskulusid, mida hankija palub VaKo-l menetluskulude otstarbekuse ja põhjendatuse raames arvestada. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat advokaat