Õiend: struktuuritoetuse osaline tagastus, AS Eesti Raudtee ÜF projekt nr 3.3.0100.08-0004 "Raudtee rekonstrueerimine Rail Baltic trassil (Tallinn-Tartu lõik) ja ERF projekt nr 3.4.0100.08-0002 "Reisijate turvalisuse tagamine reisirongide tööpiirkonnas"

-864235 -144145 0 0 Riigi Tugiteenuste Keskus Turu 2 15014 Tartu Teie: nr Meie: 03.02.16 nr 24.5-6/08-05423/238 Õiend: struktuuritoetuse osaline tagastus, AS Eesti Raudtee ÜF projekt nr 3.3.0100.08-0004 "Raudtee rekonstrueerimine Rail Baltic trassil (Tallinn-Tartu lõik) ja ERF projekt nr 3.4.0100.08-0002 "Reisijate turvalisuse tagamine reisirongide tööpiirkonnas" Käesolevaga palub Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (MKM) Riigi Tugiteenuste Keskusel sooritada e-riigikassas süsteemisisene rahaülekanne MKMi tagasimaksete tulukontolt nr 2550077303 Tehnilise Järelevalve Ameti virtuaalmeetmekontole (ERF meede 3.4.1) nr 2550080455 summas 19 058,82 eurot (üheksateist tuhat viiskümmend kaheksa eurot ja kaheksakümmend kaks eurosenti). Selgituseks palume märkida: „20.05.15 tagasinõude otsuse nr 15-0132 tulemusena projekti nr 3.4.0100.08-0002 mitteabikõlblikest kuludest summas 22 495,60 eurot mitteabikõlbliku toetuse (84,72%) tagastamine meetme 3.4.1 kontole“. Ühtlasi palub MKM Riigi Tugiteenuste Keskusel sooritada e-riigikassas süsteemisisene rahaülekanne MKMi tagasimaksete tulukontolt nr 2550077303 Tehnilise Järelevalve Ameti virtuaalmeetmekontole (ÜF meede 3.3.1) nr 2550080442 summas 79 041,51 eurot (seitsekümmend üheksa tuhat nelikümmend üks eurot ja viiskümmend üks eurosenti). Selgituseks palume märkida: „ 20.05.15 tagasinõude otsuse nr 15-0132 projekti nr 3.3.0100.08-0004 mitteabikõlblikest kuludest summas ( 52 952,11 + 40 037,90 ) 92 990,01 eurot mitteabikõlbliku toetuse (85%) tagastamine meetme 3.3.1 kontole“. Laekunud intressimaksed summas 413,65 eurot ( nelisada kolmteist eurot ja kuuskümmend viis eurosenti) palub MKM Riigi Tugiteenuste Keskusel kanda MKMi muude tulude kontole. Toetuse saajale on tuginedes õiendile nr 24.5-6/08-05423/236 tagastatud 24.novembril 2015.a enammakstud omafinantseeringu summa ning enammakstud omafinantseeringult tasutud intressid (7 942,82 + 32,35 eurot; 3 374,34 + 13,74 eurot; 6 005,68 + 24,46 eurot) kogusummas 17 393,39 eurot (seitseteist tuhat kolmsada üheksakümmend kolm eurot ja kolmkümmend üheksa eurosenti). ERF projekti 3.4.0100.08-002 ( ERF meetme 3.4.1 ) puhul lähtuti omafinantseeringu osa arvutamisel ekslikult asjaolust, et projektile antav toetuse määr on 85%. Toetuse osalise tagasinõudmise otsuse tegemise hetkel oli projektile antava toetuse määr 84,72% ja omafinantseering 15,28%. Seega moodustab tagasinõutud summast, 22 495,60 eurot, omafinantseering 3 436,78 (kolmtuhat nelisada kolmkümmend kuus eurot ja seitsekümmend kaheksa senti) eurot, millest 3 388,08 (3 374,34 + intressid 13,74) on juba toetuse saajale 24.novembril 2015 tagastatud. Õiendi nr 24.5-6/08-05423/236 koostamisel arvestati mõlema projekti puhul (ERF meede 3.4.1 ning ÜF meede 3.3.1) intress ekslikult 29 päeva eest, kuid õige oleks intressi arvutada 30 päeva eest. Lisaks sellele võeti ERF meetme 3.4.1 projekti puhul intressi arvutamisel aluseks vale proportsioon. Sellest tulenevalt on toetuse saajale 24.novembril 2015.a intresse tasutud 13,94 eurot rohkem kui oleks olnud korrektne. Kuna toetuse saajale tuleb tasuda tema poolt enam makstud omafinantseeringu summa 62,44 eurot, siis teostame ebakorrektselt arvutatud intresside osas tasaarvelduse ning toetuse saaja kontole kantakse summa 62,44 – 13,94 ehk 48,50 eurot. Eelpool kirjeldatust tulenevalt palub MKM Riigi Tugiteenuste Keskusel toetuse saaja poolt enammakstud omafinantseeringu summa miinus enammakstud omafinantseeringu summalt tasutud intressid (62,44 – 13,94 ) kogusummas 48,50 eurot (nelikümmend kaheksa eurot ja viiskümmend eurosenti) tagastada Toetuse Saajale (AS Eesti Raudtee kontole EE642200221044366990 viitenumber 5555 ). Palume tagasimakse teostamisest ÜF toetuste kontole teavitada ka rakendusüksust ( [email protected] ) ning Rahandusministeeriumi korraldusasutust ( [email protected] ). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Ahti Kuningas transpordi asekantsler Lisad: 1) toetuse osalise tagasinõudmise otsus; 2) AS Eesti Raudtee tagasimakse maksekorraldus nr H471; 3) AS Eesti Raudtee tagasimakse maksekorraldus nr H472. Eva Unt 625 6485 [email protected] KÄSKKIRI 20.05.15 nr 15-0132 ÜF projekti nr 3.3.0100.08-0004 "Raudtee rekonstrueerimine Rail Baltic trassil (Tallinn- Tartu lõik) ja ERF projekti nr 3.4.0100.08-0002 "Reisijate turvalisuse tagamine reisirongide tööpiirkonnas" osas osalise tagasinõude tegemine 1. Tuvastatud asjaolud 1.1. Vabariigi Valitsuse 06. märtsi 2008 korraldusega nr 126 „Transpordi infrastruktuuri arendamise investeeringute kava kinnitamine“ kinnitati ÜF suuna põhinimekirjas AS-i Eesti Raudtee projekt „Raudtee rekonstrueerimine Rail Balticu trassil (Tallinn-Tartu lõik)“. Majandus- ja kommunikatsiooniministri 12.01.2009.a käskkirjaga nr 8 eraldati nimetatud projektile, SFOS nr. 3.3.0100.08-0004, elluviimiseks struktuuritoetust. 1.2. 26.11.2013. a kinnitas Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakond projektiauditi nr CF-31/2013 lõpparuande (edaspidi auditi lõpparuanne), mille järgi tuvastati eksimused riigihangete korraldamisel. Auditi lõpparuandes toodi välja kaks olulist tähelepanekut (4.1 ja 4.2). 1.3. Auditi lõpparuande punkti 4.1 järgi on AS EVR Infra1 eiranud riigihanke maksumuse määramise põhimõtteid ning jätnud rahvusvahelist piirmäära ületava hanke teate saatmata Euroopa Liidu Väljaannete Talitusele. AS Eesti Raudtee on puitliiprite ostmiseks viinud läbi järgnevad hanked ja sõlminud müügilepingud: 1.3.1. 12.03.2010. a sõlmiti OÜ-ga Aalang Invest müügileping nr 7996 maksumusega 425 753,84 eurot käibemaksuta; viidi läbi avatud hankemenetlusega hange, mille eeldatav maksumus on võrdne rahvusvahelise piirmääraga või ületab seda (edaspidi rahvusvaheline hange) (riigihange nr 115602 „Puitliiprid Rail Baltica trassile (Tallinn-Tartu lõik) 2010“). Hanketeade avaldati 01.12.2009. a. Hanke eeldatav maksumus oli 389 861,10 eurot käibemaksuta; 1.3.2. 23.08.2010. a sõlmiti OÜ-ga Aalang Invest müügileping nr 8215 maksumusega 301 790,80 eurot käibemaksuta (sh projekti raames välja makstud kulud 211 808,39 eurot ilma käibemaksuta); viidi läbi avatud hankemenetlusega siseriiklik hange (riigihange nr 119023 „Puitliiprid reisiplatvormide renoveerimiseks Rail Baltica trassile 2010“). Hanketeade avaldati 02.06.2010. a. Hanke eeldatav maksumus oli 295 910,93 eurot käibemaksuta; 1 AS EVR Infra on AS-i Eesti Raudtee endine ärinimi.  2 1.3.3. 30.03.2011. a sõlmiti OÜ-ga Aalang Invest müügileping nr 8544 maksumusega 370 655 eurot käibemaksuta (sh projekti raames välja makstud kulud 151 755 eurot ilma käibemaksuta); viidi läbi avatud hankemenetlusega rahvusvaheline hange (riigihange nr 122185 „Puitliiprid ja pöörmeprussid Rail Baltica trassile (Tallinn-Tartu lõik) 2011“). Hanketeade avaldati 21.12.2010. a. Hanke eeldatav maksumus oli 453 772,70 eurot käibemaksuta. 2010. aastal kehtinud riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 15 lõike 2 järgi kohaldus võrgustiku sektori hankijale asjade ostmise ja teenuste tellimise riigihanke maksumusele rahvusvaheline piirmäär 387 000 eurot ja ehituse puhul 4 845 000 eurot käibemaksuta. AS Eesti Raudtee esitas hankes nr 119023 ka eelteate ning hankedokumendid võtsid välja äriühingud: VAE Riga SIA, OÜ Aalang Invest, Skinest Rail AS, UÜ Graniidikaubandus. Samad isikud olid olnud huvitatud isikud ka hankes nr 115602. 1.4. Auditi lõpparuande kohaselt selgitas AS Eesti Raudtee, et riigihanked nr 115602 ja nr 119023 olid planeeritud 2010. a eelarveaastasse ning riigihange nr 122185 2011. a eelarveaastasse. AS Eesti Raudtee põhjendas riigihanke nr 119023 menetlusliigi valikut järgmiselt: „Avatud menetlusega (RH nr 119023, HT 02.06.2010) siseriikliku hankena ostsime liipreid täiendavalt selliste tööde teostamiseks, mille teostamist ei saanud me rahvusvahelise hanke (RH nr 115602, HT 01.12.2009) väljakuulutamise ajal kuidagi prognoosida. Rahvusvahelist hankemenetlust ei olnud vaja korraldada, kuna täiendavalt ostetud liiprite maksumus ei ületanud siseriikliku hanke piirmäära, samuti oli oluline kaalutlus lühem ajakulu siseriikliku menetluse puhul, tänu millele me täiendavad liiprid soovitud tähtajaks saime“. 1.5. Auditi lõpparuande punkti 4.2 järgi viis toetuse saaja pöörmete ostmiseks läbi avatud menetlusega rahvusvahelise hanke nr 114835, mille tulemusena sõlmiti 8.03.2010. a müügileping nr 8026, maksumusega 5 202 910 eurot käibemaksuta. 30.04.2010. a on sõlmitud lepingule lisa nr 1, mille alusel maksis ostja müüjale lepingu maksumusest ca 20% ettemaksu summas 939 118 eurot. Hankelepingu tingimustes esialgselt ettemaksu ette nähtud ei olnud. Toetuse saaja esitas 19.03.2010. a ministeeriumile lepingu muudatuse2 kooskõlastamiseks ning põhjendas lepingu muudatuse ja 20% suuruse ettemaksu võimaldamise vajadust tarnijapoolse sooviga vähendada äärmiselt pingelise tarnegraafiku raames võimalikust toorme hinnatõusust ja tarnekiirusest tulenevat mõju tootmisprotsessile. Esialgse, hankedokumentides toodud, tarnegraafiku järgi pidi pakkuja tarnima 2010. aastal 52 ning 2011. aastal 62 pöörangut. 30.04.2010. a sõlmitud lepingu lisa nr 1 järgi pidi pakkuja tarnima 2010. aastal 55 ja 2011. aastal 59 pöörangut. Lepingu täitmise tähtpäev ja maht ei muutunud, küll aga muutus intensiivsemaks tarnegraafik. Auditi lõpparuandes toodu järgi on AS Eesti Raudtee selgitanud, et hankelepingu muutmise tingisid objektiivsed asjaolud, mida AS Eesti Raudtee ei saanud ette näha hankelepingu sõlmimisel ajal ning hankelepingu muutmata jätmisel oleks sattunud olulises osas ohtu hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine. Ettemaksu tasumise kajastamine hankedokumentides ei oleks võimaldanud esialgses hankemenetluses osaleda ka teistel kui kvalifitseeritud pakkujatel ega võimaldanud tunnistada edukaks mõnda teist potentsiaalset pakkumust. AS Eesti Raudtee oli seisukohal, et tegemist ei olnud olulise hankelepingu muudatusega ning hankelepingu muutmine oli RHS § 69 lõike 3 kohaselt lubatav. 1.6. Ettemaksu saamise tingimuseks oli ka tarnija kohustus esitada pangagarantii, mis peab katma ettemaksu summa kogu ulatuses. Euroopa Keskpanga poolt koostatud laenuintresside statistiliste andmete järgi,3 oli 2010. aasta eurotsooni keskmine intressimäär kuni üheaastase laenuperioodi puhul ettevõtlussektori jaoks alla 3,5%. Erinevate Eestis tegutsevate krediidiasutuste näidetel (Kredex4, Krediidipank5, DNB6) on garantiide hinnad suurusjärgus 1-5 % aastas. 2 30.04.2010. a sõlmitud lepingu lisa nr 1. 3 http://sdw.ecb.europa.eu/browseSelection.do?DATASET=0&sfl2=4&REF_AREA=308&sfl3=4&MATURITY _ORIG=F&sfl5=4&BS_COUNT_SECTOR=2240&node=9484266 4 http://kredex.ee/ettevote/laen-ja-kaendus-3/laenukaendus-2/laenukaenduse-uldtingimused/ 5 http://www.krediidipank.ee/price-list/business/bank-guarantees.html 6 https://www.dnb.ee/hinnakiri-garantiid  3 1.7. Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi (edaspidi ministeerium) esindaja on auditi punktile 4.2 lisanud järgnevad selgitused: AS Eesti Raudtee korraldab ehitustegevust raudtee rekonstrueerimise projekti raames selliselt, et materjalide hanked ning ehituse peatöövõtu hange tehakse eraldi. Lepingu järgi on AS-l Eesti Raudtee kohustus anda töövõtjale planeeritud tööde ajaks ette materjalid. Materjalid antakse ette otse tööfrondile, ilma vaheladustamiseta. Sellega jäävad ära kulud vaheladustamise platsile, platsi ettevalmistamiseks, materjalide maha ja peale laadimiseks, materjalide tarneks platsilt objektile ja administreerimiseks. Vaheladustamisel võib mõningatel juhtudel lisanduda ka platsi rendikulu. 1.8. AS Eesti Raudtee peab arvestama lepingu muutmisel kahjudega, mis võivad tekkida nii ehituse peatöövõtjaga sõlmitud lepingust (AS Eesti Raudtee on kohustatud tagama materjalide toimetamise tööfrondile) kui ka materjalide hankelepingust tulenevate sanktsioonidega. Hankedokumentide koostamisel ja hanketeate avaldamisel lähtus AS Eesti Raudtee pöörmete hanke tarnegraafiku koostamisel 15.05.2009. a sõlmitud Rail Baltica rekonstrueerimistööde peatöövõtu teostamise lepingust, mis sõlmiti riigihanke nr 110635 läbiviimise tulemusel. 15.05.2009. a sõlmitud lepingu kohaselt kehtis tööde graafik, mis nägi ette pöörangute paigalduse Rail Baltica trassile 2010. a sellises järjekorras, et pöörangute paigaldamisega objektile alustatakse 05.04.2010. a. Sellest lähtus ka AS Eesti Raudtee pöörmete ostmise hanke väljakuulutamisel 09.10.2009. a. Leping sõlmiti 08.03.2010. a. Seejärel, 19.03.2010. a saatis AS Eesti Raudtee ministeeriumile kooskõlastamiseks lepingu muudatuse, millega sooviti muuta lepingus sisalduvat tarnegraafikut, kuna oli selgunud, et antud tarnegraafikut järgides ei ole võimalik enam hankelepinguga taotletud eesmärki täita (hanke eesmärgi täitmiseks on otstarbekas viia materjalid otse objektile, ilma vaheladustamiseta). Arvestades, et AS Eesti Raudtee soovitud tarnegraafiku muutmisel oleks tarne hilisem ja hankedokumentides märgitust tihedam, on tarnijal õigus võlaõigusseaduse (edaspidi VÕS) § 97 lõigete 1 ja 5 alusel nõuda lepingu muutmist poolte kohustuste esialgse vahekorra taastamiseks, selle võimatusel aga lepingust taganeda või kestvusleping üles öelda. Kuna aga uut hankemenetlust ei oleks olnud võimalik 2010. a maikuuks (nimetatud ajaks olid planeeritud tarned Rail Baltica objektile) läbi viia, oleksid rekonstrueerimistööd seiskunud ja peatöövõtja ei oleks saanud teostada töid intensiivsel ehitusperioodil ning töövõtjal oleks tekkinud alus nõuda AS-lt Eesti Raudtee kahju hüvitamist või leping üles öelda. 2.AS-i Eesti Raudtee selgitused AS Eesti Raudtee esitas 17.01.2014. a ministeeriumile arvamuse auditi lõpparuande nr CF- 31/2013 tähelepanekute 4.1 ja 4.2 osas. 2.1. Tähelepaneku nr 4.1. osas selgitas AS Eesti Raudtee, et riigihanke nr 115602 läbiviimise ajal ta ei olnud ega saanud olla teadlik vajadusest tellida puitliipreid ERF projekti 3.4.0100.08-0002 tarbeks. AS Eesti Raudtee sõlmis 01.06.2010. a (peale müügilepingu sõlmimist OÜ-ga Aalang Invest) ühispakkujatega KMG Inseneriehituse AS-ga ja AS-ga Teede REV-2 lepingu Tallinn-Tapa reisiplatvormide renoveerimiseks, mille teostamiseks tuli täiendavalt tellida puitliipreid. Kui AS Eesti Raudtee oleks olnud teadlik täiendavast liiprite tellimuse vajadusest juba riigihanke nr 115602 ettevalmistamise ajal, oleks nimetatud hankes tellitud suurem kogus puitliipreid. AS Eesti Raudtee märgib, et kuigi ta kooskõlastas ministeeriumiga rahvusvahelise hanke läbiviimise, kuid viis sellest hoolimata (ministeerium kooskõlastas hankedokumendid teadmisel, et avaldatakse hanketeade ja viiakse läbi nö rahvusvaheline hange) läbi riigisisese hankemenetluse, ei rikutud RHS § 20 lõikes 6 sätestatud nõudeid. Hankes nr 119203 juurde tellitavate puitliiprite eeldatav maksumus selgus peale hanke nr 115602 läbiviimist ning kuna hanke nr 119203 eeldatav maksumus ei ületanud rahvusvahelist piirmäära, viis AS Eesti Raudtee läbi riigisisese avatud hankemenetluse. AS Eesti Raudtee leiab, et kuna riigihanke nr 119203 eeldatav maksumus ei ületanud rahvusvahelist piirmäära, puudub Vabariigi Valitsuse 22.12.2006. a määruse nr 278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord“ (edaspidi tagasinõudmise määrus) § 11¹ lõike 3 punktis 1 sätestatud alus nõuda tagasi 25% hankelepingu summast. Nimetatud sätte alusel oleks õigus  4 tagasinõue teha vaid juhul, kui riigihanke nr 119203 eeldatav maksumus oleks rahvusvahelist piirmäära ületanud, kuid seda ei juhtunud. 2.2. Tähelepaneku nr 4.2. osas selgitas AS Eesti Raudtee, et arvestades edukaks tunnistatud pakkuja õigust hankeleping VÕS § 97 lõike 5 alusel üles öelda, millega oleks kaasnenud RHS § 3 punktis 1 sätestatud kohustuse – kasutada rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ja saavutada riigihanke eesmärk mõistliku hinnaga – rikkumine, oli AS Eesti Raudtee tekkinud olukorras kohustatud hankelepingut muutma ning tegi seda kooskõlas RHS § 69 lõikega 3. Auditeeriv asutus leidis, et hankelepingu muutmise tinginud rasked ilmastikuolud, mis ei võimaldanud alustada töödega 2010. a aprillis, on käsitletavad objektiivse ja ettenägematu asjaoluna. Kuna hankelepingu maksumusest 20% suuruse ettemaksu võimaldamise tingimuseks oli asjaolu, et ettemaksu summa ulatuses peab edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja esitama pangagarantii, mis on teadaolevalt tasuline teenus ning millega suureneb oluliselt pakkuja finantskoormus, ei sea see nimetatud pakkujat teiste isikutega võrreldes ebavõrdsesse olukorda ega anna viimasele konkurentsieelist. Edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja ei pidanud ette nägema, et pärast hankelepingu sõlmimist ilmneb vajadus muuta tarnegraafikut tulenevalt rasketest ilmastikuoludest. AS Eesti Raudtee leiab, et puudub tagasinõuete määruses sätestatud alus tagasinõudmise otsuse tegemiseks. Täiendavalt, peale auditi aruannet on AS Eesti Raudtee e-kirja teel 19.12.2014 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile selgitanud järgnevat: Töövõtuleping raudtee renoveerimiseks, leping nr 7424 (mis muuhulgas sisaldas ka pöörangute vahetust), sõlmiti peatöövõtjaga 15.05.2009 ja selles oli sätestatud orienteeruv töögraafik, k.a. pöörmete vahetus aastate lõikes. Peale projektide valmimist koostati 2009. aasta lõpul täpsem 2010. aasta töögraafik, mida korrigeeriti peale 2010. aasta alguse kehvasid ilmastikuolusid (graafik muutus pingelisemaks), mis oli oluliselt peale pakkumuste avamist, mis toimus 02.12.2009. 2009. aasta korrigeeritud varianti ei kasutatud seoses ilmastikuolude ettenägematusega ning selle muutmise ettepanek tehti Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile kooskõlastamiseks 19.03.2010, mis on kolm ja pool kuud hiljem pakkumuste avamisest. Ühe pöörme keskmine maksumus on 46 120 eurot. 08.03.2010 sõlmitud pöörmete müügilepingus (nr 8026) kajastus aga pöörmete hanke ajal (2009 aastal) koostatud, selleks hetkeks teadaolev graafik. Töövõtulepingu graafiku muutus 2010.a. tingiski omakorda ka pöörmete tarnegraafiku ümbertegemise vajaduse. 3.Ministeeriumi seisukoht Vastavalt tagasinõudmise määruse § 22 lõikele 1¹ lähtutakse toetuse tagasinõudmisel tagasinõude menetlemise või auditi või kontrolli lõpparuande projekti toetuse saajale esitamise ajal, sõltuvalt sellest, milline on varasem, kehtinud õigusaktides sätestatust. Kuna auditi lõpparuande projekt esitati toetuse saajale tutvumiseks 16.12.2013 tuleb lähtuda kuni 28.08.2014. a kehtinud tagasinõudmise määruse redaktsioonist. 3.1. Ministeeriumi seisukoht auditi lõpparuande tähelepaneku 4.1 osas 3.1.1. RHS § 23 lg 2 järgi peab hankija osadeks jagatud hankemenetluse korral valima hankemenetluse liigi kõikide osade summeeritud eeldatava maksumuse järgi. RHS § 21 lg 2 sätestab ka põhimõtte, et majandusaasta jooksul hangitavate ühesuguste asjade maksumused tuleb liita ja hankemenetluse liik valida vastava summa alusel. Hankega nr 119023 ostis AS Eesti Raudtee samu asju (puitliipreid) kui hankega nr 115602, seega tuleb hanget nr 119023 käsitleda koos hankega nr 115602 ning hankemenetluse liigi valikul oleks pidanud lähtuma mõlema hanke summeeritud eeldatavast maksumusest. Samas saab hanketeate esitamise nõude lugeda osaliselt täidetuks, kuna hanke 115602 puhul täideti RHS-ist tulenevat kohustust esitada teade Euroopa Liidu Väljaannete Talitusele.  5 3.1.2. Tagasinõudmise määruse § 11¹ lg 1 sätestab, et kui ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ning selle tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, nõuab otsustaja toetuse tagasi vastavalt sama paragrahvi lõigetes 2–9 toodule. 3.1.3. Punktis 1.3.2. toodud hanke nr 119023 osas esinevad tagasinõuete määruse § 11 1 lõike 3 punktis 1 toodud asjaolud, mille kohaselt võib otsustaja tagasi nõuda 25% hankelepingu summast, kui ilmneb, et selle hankemenetluse läbiviimisel, mille summa ületab riigihanke rahvusvahelist piirmäära, ei ole esitatud hanketeadet Euroopa Liidu Väljaannete Talitusele avaldamiseks, kuid avalikustamine on toimunud määral, mis võimaldas hankemenetluses osaleda ka teise Euroopa Liidu liikmesriigi territooriumil tegutseval ettevõtjal. Tagantjärgi ei ole võimalik tuvastada hankes nr 119023 esitatud võimalike pakkumuste arvu ja maksumust, kui hange 119023 oleks korraldatud rahvusvahelise hankena. Seetõttu ei ole ka võimalik hinnata tekkinud kahju suurust. Kokkuvõtvalt ministeeriumi seisukoht auditi aruande punkti 4.1 osas: 3.1.4. AS Eesti Raudtee on riigihanke nr 119023 tulemusel sõlmitud hankelepingu raames deklareerinud:  ÜF projektile nr. 3.3.0100.08-0004 211 808,39 euro (km-ta) ulatuses kulusid, millest tagasinõutav mitteabikõlblik kulu on 25% deklareeritud kuludest, so 52 952,108 eurot.  ERF projektile nr. 3.4.0100.08-0002 89 982,41 euro (km-ta) ulatuses kulusid, millest tagasinõutav mitteabikõlblik kulu on 25% deklareeritud kuludest, so 22 495,60 eurot. 3.2. Ministeeriumi seisukoht auditi lõpparuande tähelepaneku nr 4.2 osas 3.2.1. Oluline on märkida, et tagasinõudeotsuse punktis 1.5 (mis on võetud auditi lõpparuandest) kirjeldatud lepingu muudatuse põhjendus on vääralt sõnastatud: Toetuse saaja esitas 19.03.2010. a ministeeriumile lepingu muudatuse[1] kooskõlastamiseks ning põhjendas lepingu muudatuse ja ca 20% suuruse ettemaksu võimaldamise vajadust tarnijapoolse sooviga vähendada äärmiselt pingelise tarnegraafiku raames võimalikust toorme hinnatõusust ja tarnekiirusest tulenevat mõju tootmisprotsessile. Oluline on siinkohal eristada esitatud muudatuse ettepanekuid järgnevalt:  esimene, mille esitas lepingu partner EVR’ile ning  teine, mille esitas AS Eesti Raudtee MKM’ile kooskõlastamiseks. AS Eesti Raudtee põhjendas 19.03.2010 MKM-le saadetud kirjas lepingu ja graafiku muudatuse vajadust järgnevalt: Hankelepingu muudatuse vajaduse tingisid muuhulgas rasked ilmastikuolud, mis ei võimalda teetöödega Rail Baltica lõikudel alustada esialgu planeeritud ajal. Kuna pöörangute tarne on kavandatud otse objektile, on otstarbekas tarnega alustada mais esialgu planeeritud aprilli asemel. Eeltoodust tulenevalt on otstarbekas tõsta pöörangute tarnete intensiivsust esialgu planeeritud seitsmelt pöörangult kuus kümnele pöörangule kuus. See näitab, et AS Eesti Raudtee pidas MKM’ile esitatud pöördumises lepingu muudatuse vajaduse põhjuseks selgelt vaid ilmastikuolusid (millega nõustub ka Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium), mis tingisid tarnete tihenemise mais, kuigi töövõtja poolt esitati mitmeid põhjendusi, millest kõik ei olnud asjakohased (nt hankelepingu sõlmimine pakkumuste jõusoleku viimasel päeval). Ühtlasi lisasid nad kirjale lepingu partneri soovi lepingu muutmiseks ettemaksu võimaldamiseks: Pöörangute tootja on pöördunud meie poole (selgitus: AS Eesti Raudtee poole) [1] 30.04.2010. a sõlmitud lepingu lisa nr 1.  6 palvega võimaldada tarnitavate pöörangute eest 20% ettemaksu. Ettemaksu põhjendatus ilmneb, kui arvestada hankelepingu sõlmimise aega (pakkumuste kehtivuse viimastel päevadel) ja tarnijapoolset soovi äärmiselt pingelise tarnegraafiku raames võimaliku toorme hinnatõusust ja tarnekiirusest tulenevate mõjude vähendamiseks tootmisprotsessile. Lisaks on ettemaksu rakendamine analoogsete EL fondidest finantseeritavate pikaajaliste lepingute puhul üldlevinud praktika. Seega, võttis AS Eesti Raudtee lepingu muutmisel arvesse lepingupartneri poolt esitatutest vaid ühe objektiivse põhjuse, mis on:  ilmastikuoludest tulenev intensiivsem tarnekoormus lepingu partnerile (MKM’ile põhjendatud 19.03.2010 esitatud kirjas). Lepingu partner on rahavooge planeerides arvestanud hankelepingus märgitud tarnegraafikuga ning tarnijalt ei saa nõuda rahavoogude ümberplaneerimist tulenevalt tööde alustamise viibimise tinginud ilmastikuoludest. Ülejäänud põhjendused, tootmisprotsessile kirjeldatav mõju tulenevalt toorme hinna tõusust hankelepingu sõlmimine pakkumuste kehtivuse viimastel päevadel, ei ole RHS mõistes pädevate põhjustena arvesse võetud MKM’i poole pöördutud palves lepingu muudatuses. Seega, AS Eesti Raudtee tegi MKM-ile ettepaneku lepingu muutmiseks ning soovis tulenevalt ilmastikuoludest muuta tarnegraafikut arvestades, et partneri tarnekoormus muutus algselt kavandatust tihedamaks, nõustus tulema vastu lepingupartnerile ettemaksu 20% ulatuses võimaldamise osas. Järgnevalt vaatleme lepingu muudatuse põhjendatust tulenevalt RHS’ist. 3.2.2 RHS § 69 lõike 3 järgi võib hankija sõlmitud hankelepingu muutmises kokku leppida üksnes juhul, kui muutmise tingivad objektiivsed asjaolud, mida ei olnud hankijal võimalik hankelepingu sõlmimise ajal ette näha ja hankelepingu muutmata jätmise korral satuks täielikult või olulises osas ohtu hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine. RHS § 69 lõike 4 kohaselt hankija ei või hankelepingu muutmises kokku leppida, kui muutmisega taotletavat eesmärki on võimalik saavutada uue hankelepingu sõlmimisega. Rasked ilmastikuolud 2010. aasta kevadel, mis ei võimaldanud töödega 2010. a aprilli alguses alustada, on tõepoolest käsitletavad objektiivse ja ettenägematu asjaoluna, mis põhjustas lepingu täitmise perioodi lühenemise, kuid intensiivistumise, mis omakorda tingis finantseerimise tingimuste muutmise. Muudetud tarnegraafiku tõttu kohustus pöörangute tootja tootma ja tarnima maikuus seitsme pöörangu asemel kümme pöörangut – s.o ühes kuus 42% esialgsest tihedam tootmis ja tarnegraafik, mis on töövõtja jaoks oluline lepingu tingimuse soovi muutus. Kui ühe pöörangu maksumuseks on ca 46 120 eurot, siis tarnegraafiku tihendamisel 2010. aastal (52-lt pöörangult 55-le pöörangule) tekkis lepingupartnerile tinglikult esimese aasta peale täiendav tootmis- ja finantsiline koormus kolme täiendava pöörangu maksumuse summas 138 360 eurot (käibemaksuta), millega lepingupartner ei olnud tootmisplaanides arvestanud. Arvestades, et uue hanke korraldamisel ei oleks töödega 2010.a aasta suvel (Eesti ilmastikutingimustest tulenevalt kõige sobilikum tööde teostamise periood) võimalik alustada olnud, oleks kõnealuse hankelepingu muutmata jätmisega ja uue hanke läbiviimisega sattunud ohtu tööde teostamine kavandatud tähtpäevaks. Seega, on täidetud AS Eesti Raudtee poolt lepingu muutmisel RHS § 69 lõikes 4 toodud nõuded. Täpsemalt, paralleelselt oli AS-l Eesti Raudtee sõlmitud leping peatöövõtjaga, kus oli punktis 1.1.9 kokku lepitud konkreetne Täitmisaeg (985 päeva), kes antud raudteelõigul töid teostas (pöörmeid paigaldas). Peatöövõtjaga oli lepingus ette nähtud tööde teostamise graafik ning tööde teostamise tähtajad. Kõik muudatused, mis muudavad peatöövõtjaga kokku lepitud tööde aega, tähendavad AS-i Eesti Raudtee jaoks täiendavat potentsiaalset lepingu muudatust peatöövõtjaga ning sellest tulenevat AS-le Eesti Raudtee täiendavat ja põhjendamatut kulu. Vastavalt FIDIC 1999 lühivormi punktile 10.4 Nõudeõigus on Töövõtjal õigus nõuda nende kulude korvamist, mille eest vastutab Tellija. 15.05.2009 sõlmitud peatöövõtu leping nägi ette pöörmete vahetuse 2010 aastal. Uue hanke korraldamine (rahvusvaheline riigihange)  7 pöörmete ostmiseks oleks võtnud AS-i Eesti Raudtee hinnangul (mis on MKM kogemusele tuginedes realistlik) aega ca 150 päeva. Seega oleks ohtu sattunud terve 2010 a planeeritud pöörmete vahetamise graafik, mis oleks kogu tööde viite pikkuseks teinud ca 12 kuud (kui arvestada, et varaseim sobiv tööde periood raudteetöödeks algab, olenevalt ilmastike oludest, aprillis). Seega, vastavalt peatöövõtjaga sõlmitud töövõtulepingule oleks töövõtjal olnud õigus nõuda kompensatsiooni kokkulepitud tööplaanide muudatuse eest – sh kulutused seisva/reserveeritud spetsiaaltehnika ja tööjõu eest, lepinguperioodi pikenemisest tulenev kulu (valvekulud, pangagarantiid, kindlustus, töövõtja üldkulud, kulutused garantiiperioodi pikenemisele, hindade kallinemisele, laoplatside rendile, jne). Järgnevalt hindame, tuginedes sõlmitud lepingule, milline võis olla ettemaksu võimaldamisel finantskahju või eelis, kui AS Eesti Raudtee võimaldas 939 118 euro suuruse 100%-lise pangagarantiiga tagatud ettemaksu lepingupartnerile. Selleks võtame algandmed kolmanda osapoolega seotud lepingust, milleks on peatöövõtjaga (kolmanda osapoolega) sõlmitud leping nr. 7424 maksumusega 180 000 338,00 EEK (11 504 118, 34 eurot). Lepingu Lisa alapunktis 7.4 on määratud lepingu täitmise tähtaja ületamise puhul tasutav trahvi summa, mis on 80 000 eesti krooni (5113 eurot) ühes päevas ning maksimaalselt 10% lepingu maksumusest. Kokku on poolte vahel lepitud, et 80 000 krooni päevas on Tellija poolne hinnang kahjule, mida ettevõte kannab iga Rail Baltic projekti töödega viivitatud täiendava päeva eest. Sisuliselt sama olukord oleks tekkinud uue hankelepingu sõlmimisel – oleks kulunud lisaaega (AS Eesti Raudtee hinnangul 12 kuud), mille kaalu ekvivalent AS-le Eesti Raudtee on 80 000 eesti krooni päevas. Kui arvestada AS Eesti Raudtee poolt antud minimaalse hinnanguga, et uue hanke korraldamisel oleks olnud vajalik kulutada vaid 150 päeva ja kui iga viivitatud päeva maksumuseks on 80 000 eesti krooni, teeb see kokku 12 000 000 eesti krooni (766 939,78 eurot). Arvestama peab siin sellega, et arvutatud on minimaalse kahjuga. Maksimaalne kahju oleks kokku 12 kuud, mis teeks võimalikuks kahjuks 365 päeva x 80 000 krooni = 29 200 000 eesti krooni, mis on suurem kui 10% lepingu maksumusest. Seega saame maksimum kahju puhul arvestada kolmanda osapoolega kokkulepitud lepingus sätestatud maksimum kahjuga, mis on 10% lepingu maksumusest ehk ca 18 000 000 eesti krooni (1 150 409,67 eurot). Seega täiendav kahju, mida AS Eesti Raudtee oleks kandnud uue hankelepingu korraldamisel jääb vahemikku 766 939,78 kuni 1 150 409,67 eurot ehk keskmiselt 958 674,73 eurot. Antud summa on suurem kui võimaldatud ettemaks summas 939 119 eurot. Kogu ettemaks oli tagatud 100% pangagarantiiga. Seega, olid lepingu muudatuse tegemisel täidetud kõik RHS § 69 lõike 3 ja 4 nõuded:  muutmise tingivad objektiivsed asjaolud, mida ei olnud hankijal võimalik hankelepingu sõlmimise ajal ette näha ja hankelepingu muutmata jätmise korral satuks täielikult või olulises osas ohtu hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine. Objektiivseks asjaoluks olid ilmastikuolud, talvekuud olid tavapärasest keskmisest külmemad ja lumerohkemad (http://www.ilmateenistus.ee/wp- content/uploads/2013/01/aastaraamat_2010.pdf lk: 18-34) ning lepingu muutmata jätmisel ei oleks AS Eesti Raudtee saanud täita hankelepinguga taotletud eesmärki ehk teha raudtee rekonstrueerimise töid planeeritud aastal. Lisaks oleks tööde edasi lükkamisel tekitanud AS Eesti Raudtee endale potentsiaalset kahju summas 958 674,73 eurot, mis on suurem kui lepingu muudatusega lubatud ettemaks.  RHS § 69 lg 4 kohaselt hankija ei või hankelepingu muutmises kokku leppida, kui muutmisega taotletavat eesmärki on võimalik saavutada uue hankelepingu sõlmimisega. Võttes arvesse eelnevas punktis kirjeldatut, uut hankelepingut ei oleks olnud kindlasti olnud võimalik sõlmida, sest hankelepingu eesmärgiks oli konkreetse lepingu (Rail Baltica peatöövõtulepingu nr. 7424) täitmiseks vajalike materjalide tagamine ning konkreetsete tööde teostamine 2010 aastal. Uue hankelepingu sõlmimisega poleks saadud seda eesmärki täita, kuna uue hanke korraldamisel oleks tööd veninud  8 järgmisesse aastasse (12 kuud). Seega, toimis AS Eesti Raudtee lepingu muutmisel RHS § 69 lg 3 ja lg 4 kooskõlas. Järgnevalt vaatleme lepingu muudatuse põhjendatust tulenevalt võlaõigusseadusest. 3.2.3. Antud juhul on leping sõlmitud RHS alusel läbiviidud hanke tulemusel ja kehtib RHS § 69 lg 3 ja 4 – lepingu muutmise alused. 2004/18/EÜ klassikaline direktiiv ei reguleeri hankelepingu muutmist. Eesti regulatsiooni aluseks on Euroopa Kohtu lahendid. Põhjapanev on C-496/99: Succhi di Frutta. Keelatud on muuta lepingu olulisi tingimusi, eriti siis, kui nende (lepingu maksetingimuste) muutmine võimaldanuks pakkujatel teha teistsuguseid pakkumusi. Põhimõtteliselt on õige AS-i Eesti Raudtee väide, et ettemaksu mittevõimaldamisel on lepingupoolel õigus leping VÕS § 97 lõike 5 alusel üles öelda või sellest taganeda. Samas ei ole ministeeriumile esitatud tõendeid, millest nähtuks tarnija soov nimetatud õigust kasutada Lepingu ülesütlemisel nimetatud alusel tuleb analüüsida lepingupoole kohustuste täitmise kulude suurenemist ning teiselt lepingupoolelt lepingu alusel saadaoleva vara väärtuse vähenemist ning nimetatud analüüsi tulemusena on võimalik otsustada, kas kahjustatud lepingupoolel lepingust taganemine või ülesütlemine on VÕS § 97 lõike 5 alusel õigustatud. Tuginedes eelolevatele arvutustele, oli lepingu partnerile lubatud ettemaksu osa summas (939 118 – 138 360) 800 758 eurot ülemäärane. Võlaõigusseaduse § 97 lg 1 sätestab, et „Kui pärast lepingu sõlmimist muutuvad lepingu sõlmimise aluseks olnud asjaolud ja sellega kaasneb lepingupoolte kohustuste vahekorra oluline muutumine, mistõttu ühe lepingupoole kohustuste täitmise kulud suurenevad oluliselt või teiselt lepingupoolelt lepinguga saadava väärtus väheneb oluliselt, võib kahjustatud lepingupool nõuda teiselt lepingupoolelt lepingu muutmist poolte kohustuste esialgse vahekorra taastamiseks.“ Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium leiab, et pole üheselt tõestatav lepingupoolte kohustuste võrdus ja samane vahekord või proportsioon peale lepingu muudatuse sõlmimist. Järgnevalt vaatleme lepingu muudatuse võimalikke eeliseid erinevate finantsinstrumentide osas (ettemaks versus laen vms). 3.2.4. Hankelepingus sisaldunud maksetingimuste hilisem muutmine on tingitud ilmastikutingimuste muutumisest, mida hankija ei saanud lepingu sõlmimisel ette näha, ja mis omakorda tingisid vajaduse muuta tarnegraafikut, mis tekitas tarnijale täiendava tootmis, tarnimis ja finantskoormuse kolme lisapöörangu näol esimesel aastal (3 x 46 120 €) mis põhjustas vajaduse muuta maksetingimusi (võimaldada ettemaksu). Tagasinõudmise määruse § 11¹ lõike 9 kohaselt võib tagasi nõuda 5% kogu hankelepingu maksumusest või ettemaksu summa maksumusest, seega on haldusorganil ulatuslik kaalutlusõigus. Oluline on välja selgitada, kas ettemaksu võimaldamine võis mõjutada pakkumuse hinna kujunemist selliselt, et hankemenetluse tulemus oleks olnud teistsugune võrreldes olukorraga, kui ettemaksu võimaldamine oleks sisaldunud juba hankedokumentides. Euroopa Kohus on seisukohal, et hankelepingu muutmisel selliselt, et finantstingimustesse lisatakse ettemaksu võimaldamine pakkujale, on tegemist lubamatu muudatusega. Hankija finantskohustusi reguleerivad lepingusätted on olulised lepingutingimused ning hankelepingu sõlmimise järgselt ettemaksu tasumise võimaluse loomine seab pakkujad ebavõrdsesse olukorda, rikkudes nende võrdse kohtlemise ja vaba konkurentsi printsiipe. Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium on seisukohal, et oluline on seejuures analüüsida põhjusi, mis sellise muudatuse tingisid ning millises osas on see põhjendatud. Hankelepingu muudatust võib pidada oluliseks, kui muudatused oleksid esialgses hankelepingus sisaldununa võimaldanud tunnistada edukaks mõne teise pakkumuse.  9 Juhul, kui hankedokumentides ega 08.03.2010. a sõlmitud hankelepingus sisaldunud maksetingimusi ei oleks hiljem ettemaksu võimaldamise näol muudetud, oleks potentsiaalsel pakkujal olnud võimalik katta hankelepingu täitmisest tulenevaid esialgseid negatiivseid rahavooge näiteks finantsasutuste poolt pakutavate krediiditeenuste abil. Kasutades mõnda krediiditeenust, oleks isikul, kellel oleks olnud omavahenditest keeruline katta hankelepingu täitmisest tulenevaid esialgseid negatiivseid rahavooge, võimalik esitada hankemenetluses pakkumus ka ettemaksu kasutamata. Seetõttu ei ole alust eeldada, et ettemaksu kajastamine juba hanketingimustes (alternatiivne võimalik olukord), oleks muutnud võimalike pakkujate ringi. Samuti ei küsinud ükski hankest huvitatud isik hankemenetluse ajal võimalust ettemaksu saamise kohta. Arvestades pakkuja kohustust esitada ettemaksu summat 100% ulatuses kattev pangagarantii, võis ettemaksu saamisega arvestades esitatud pakkumuse ning ilma ettemaksu võimaluseta, kuid krediiditeenust kasutades esitatud pakkumuse kulukuse erinevus pakkujale seisneda eelkõige pangagarantii ning krediiditeenuse kulukuse erinevuse määras. Pangagarantii ning pangalaenu või muu finantseerimiseks vajaliku teenuse kulukuse erinevuse määr sõltub otseselt vastava finantsteenuse kasutaja riskitasemest. Näiteks on suurema krediidiriskiga pakkujale suurem nii pangagarantii kui ka pangalaenu kulukuse määr ning ka vastupidi. Ettemaksu suurus oli 20% lepingu maksumusest ning seega võis pangagarantii ning –laenu kulukuse määra erinevus ulatuda ligikaudu 0,5% garantiiga hõlmatud lepingu maksumusest. Ministeeriumi, mille pädevuses on majandusanalüüsi tegemine, hinnangul sõltub garantii kulukus suurel määral konkreetsest olukorrast, kuid üldjuhul on garantii väljastamine isikule laenu võtmisest odavam. Kui krediidiasutus väljastab laenu kogusummas, siis garantii antakse võimendusega, st pangagarantii puhul ei pruugi krediidiasutusel tekkida garantii summa väljamaksmise kohustust. Seega leiame, et ettemaksu ja mõne teise võimaliku finantseerimisinstrumendi kasutamise kulukuse vahe on potentsiaalsele pakkujale marginaalne või ei ole seda kasu või kahju võimalik üheselt tagantjärgi hinnata ning seetõttu ei oma ka tähtsust tagantjärgi hankemenetluse tulemuse hüpoteetiline hindamine olukorraga, kui ettemaksu võimaldamine oleks sisaldunud juba hankedokumentides. Kokkuvõtvalt ministeeriumi seisukoht auditi aruande punkti 4.2 osas: Analüüsides kõiki asjaolusid jõudis Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium järgmistele järeldustele AS Eesti Raudtee tegevuse osas auditi aruande 4.2 kaasuse osas: Tuginedes eelnevatele seisukohtadele oli ettemaksu võimaldamine antud olukorda arvestades igati põhjendatud, kuna olid täidetud kõik RHS § 69 lg 3 ja 4 toodud nõuded ning ühtlasi RHS § 3 lg 1 üldpõhimõte, kasutada rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. Seega RHS § 69 lg 3 ja 4 mitte täitmise osas Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumil kahtlused puuduvad. Analüüsides muudatuse sisu, kus lubatud ettemaksu suurus oli 939 118 eurot km-ta ning kõrvutades seda lepingu partnerile täiendavalt tekkinud otsese tootmis- ja finantsilise koormusega kolme täiendava pöörme tootmise vajadusega pöörmete maksumuse summas 138 360 eurot km-ta, ei ole selgelt arusaadav, kuidas on põhjendatud täiendavalt või ülemäärases osas lepingu partnerile lubatud ettemaksu osa summas (939 118 – 138 360) = 800 758 eurot. Samuti pole tulenevalt Võlaõigusseaduse § 97 lõikes 1 sätestatust Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi hinnangul tulenevalt üheselt tõestatav lepingupoolte kohustuste võrdus ja samane vahekord või proportsioon peale lepingu muudatuse sõlmimist. Samas on arusaadav, et ülemäärases osas ettemaksu andmine AS Eesti Raudtee poolt lepingu partnerile oli tagatud 100%-lise pangagarantiiga ning täiendava summa lubamine lepingukokkuleppe saavutamiseks (potentsiaalse kahju ära hoidmiseks keskmiselt summas 958 674,73 eurot) mingit täiendavat riski AS Eesti Raudteele ei tekitanud. Pigem tekkisid  10 ülemäärases osas lepingupartnerile lubatud ettemaksu osas täiendavad finantskohustused lepingupartnerile endale, kes pidi proportsionaalselt suurema summa ettemaksugarantii hankimise nimel täiendavaid finantskulusid kandma. Faktilise asjaoluna omab olulist kaalu ka see, et hoolimata täiendavast tootmis- ja finantskoormusest, jäi lepingupartnerite vahel sõlmitava lepingu kogumaksumus muutumatuks. Lisaks tuleb välja tuua, et eelnevalt analüüsitud ettemaksu ja mõne teise võimaliku finantseerimisinstrumendi kasutamise kulukuse vahe on potentsiaalsele pakkujale marginaalne või ei ole seda kasu või kahju võimalik üheselt tagantjärgi hinnata. Seega, saab lepingu kokkuleppe sõlmimise puhul AS-ile Eesti Raudteele ette heita vaid asjaolu, et ettemaksu summa suurus osas, 939 118 – 138 360 = 800 758 eurot, oli selgelt põhjendamata. Antud osas on tegemist olulise lepingu muutusega (vt. Euroopa Kohtu lahend „succhi di Frutta“). Antud asjaolu riivab RHS § 3 lg 3 põhimõtet, kus „kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid peavad olema riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud ning peab olema tagatud pakkujate võrdne kohtlemine“ ja võlaõigusseaduse § 97 lg 1 põhimõtet, kus pole üheselt tõestatav lepingupoolte kohustuste võrdus ja samane vahekord või proportsioon peale lepingu muudatuse sõlmimist. 3.2.5. Vastavalt tagasinõuete määruse § 111 lg 1 järgi võib olukorras, kus toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ning selle tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas nõuda toetuse tagasi vastavalt tagasinõuete määruse § 111 lõigetes 2–9 toodule. Tagasinõuete määruse § 11¹ lõike 9 alusel nõutakse tagasi 5% tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest. Ministeerium leiab arvestades, et ettemaksu summa moodustas 20% hankelepingu kogumaksumusest, olid hankija riskid maandatud kogu ettemaksu summa ulatuses hankija kasuks antud pangagarantiiga ja pangagarantii või mõne teise finantsinstrumendi kasutamise kulukuse vahe oli potentsiaalse pakkuja jaoks väga väike (ca 0,5%), ei saanud maksetingimuste muutmine (ettemaksu võimaldamine) mõjutada pakkumuse hinna kujunemist selliselt, et hankemenetluse tulemus oleks osutunud teistsuguseks või pakkumusi oleks rohkem esitatud (arvestades, et hankedokumendid võttis välja 8 ja pakkumuse esitas 2, kellest üks pakkuja ei kvalifitseerunud). Seetõttu ei ole põhjendatud tagasinõude tegemine 5% kogu hankelepingu maksumusest. Ettemaksu võimaldamine oli asjaolusid arvestades õigustatud (tihenes, intensiivistus esimesel aastal tarnegraafik kolme pöörme jagu aastas, kogusummas 138 360 €) kuid AS Eesti Raudtee ei ole põhjendanud, miks võimaldati ettemaksu tarnegraafiku tihenemisest põhjustatud rahavoogude suurenemist ületavas summas. Siiski märgime, et maksetingimuste muutmine hankelepingu sõlmimise järgselt võis panna potentsiaalsed pakkujad ebavõrdsesse seisu (kuigi ükski huvitatud isik ei küsinud hankemenetluse käigus ettemaksu), mistõttu ei saa välistada, et rikuti RHS § 3 punkte 1, 2, 3 ja 4, ning arvestades, et ettemaksu summast oli 800 758 eurot põhjendamata, on otstarbekas nõuda tagasi 5% ettemaksu ülemäärasest summast. Hanke nr 114835 tulemusena sõlmitud hanke lepingu maksumusest on toetuse saajale hüvitatud 85%, ehk 4422473,5 eurot. 4. Otsus 4.1. Võttes arvesse tuvastatud asjaolusid, „Perioodi 2007-2013 struktuuritoetuse seaduse“ § 26 lõike 2 punkti 7 ning lähtudes „Perioodi 2007-2013 struktuuritoetuse seaduse“ § 28 lõigetest 1, 2 ja 3 ja Vabariigi Valitsuse 22. detsembri 2006. a määruse nr 278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord”7 § 10 lõike 2 punktist 6, § 111 lõike 3 punktist 1 ja lõikest 9, ning § 12 lõikest 1, 7 MKM lähtub kuni 28.08.2014 kehtinud redaktsioonist.  11 peab AS Eesti Raudtee: 4.1.1 Tagastama punktis 1.3.1. kirjeldatud hankega nr 119 023 seotud kuludest 25%, kokku 75 447,71 eurot, millest:  ÜF osa projektist nr. 3.3.0100.08-0004 moodustab 52 952,11 eurot  ERF osa projektist nr. 3.4.0100.08-0002 moodustab 22 495,60 eurot. ja tagastama punktis 3.2.2 kirjeldatud hanke nr 114 835 järgselt sõlmitud lepingu muudatuse ülemäärases osas lepingu partnerile lubatud ettemaksu summast 5%, kokku 40 037,90 eurot, millest:  ÜF (85%) osa projektist nr. 3.3.0100.08-0004 moodustab 34 023,22 eurot. Lisaks peab tagastama intressi Rahandusministeeriumi kontole nr 221021004589, märkides viitenumbriks 2550077303. Tulenevalt „Perioodi 2007-2013 struktuuritoetuse seaduse“ § 28 lg 1 kohaldatakse AS-le Eesti Raudtee intressi määraga kuue kuu EURIBOR + 5% aastas alates toetuse tagasinõudmise otsuse päevast kuni tagasinõutava toetuse tagastamiseni. Intressiarvestuse baasiks on 360-päevane periood; 4.1.2 tagasinõutava toetuse tagasi maksma 90 kalendripäeva jooksul tagasinõudmise otsuse kättesaamise päevast arvates; 4.1.3. teavitama käesoleva otsuse tegijat ja auditeerivat asutust kirjalikult punktis 3.1.nimetatud makse tegemisest; 4.1.4. vähendama projekti eelarvet tulenevalt Vabariigi Valitsuse 22.12.2006. määruse nr. 278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord” § 11 lõike 6 alusel tagasinõutud toetuse summa ning abikõlbmatu omafinantseeringu võrra. 4.2. Käesolevat otsust on võimalik vaidlustada 30 päeva jooksul vastavalt „Perioodi 2007- 2013 struktuuritoetuse seaduse“ §-le 34, esitades Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile vaide „Haldusmenetluse seaduses“ sätestatud korras. Vaideotsusega mittenõustumisel võib esitada kaebuse halduskohtule “Halduskohtumenetluse seadustikus” sätestatud korras ja tähtaegadel. (allkirjastatud digitaalselt) Kristen Michal majandus- ja taristuminister  .............................................................................................................................. MAKSEKORRALDUS NR H471 MAKSJA KUUPÄEV AS EESTI RAUDTEE 19.06.2015 MAKSJA KONTO REG NR SELGITUS EE642200221044366990 11575838 ÜF projekti 3.3.0100.08-0004 tagasimakse vast. MKM MAKSJA PANK 20.05.2015 KK nr 15-0132 p.4 + intress 29p 91,60 EUR Swedbank AS SAAJA NIMI RAHANDUSMINISTEERIUM SAAJA KONTO VIITENUMBER EE932200221023778606 2550077303 SAAJA PANK SUMMA Swedbank AS 22 587.20 EUR MAKSJA MAKSETUNNUS SAAJA ID 2550077303 TEGELIKU MAKSJA NIMI TEGELIKU MAKSJA ID TEGELIKU SAAJA NIMI TEGELIKU SAAJA ID MAKSJA ALLKIRJAD PANGA MÄRGE ARHIVEERIMISTUNNUS 2015061900448049  .............................................................................................................................. MAKSEKORRALDUS NR H472 MAKSJA KUUPÄEV AS EESTI RAUDTEE 19.06.2015 MAKSJA KONTO REG NR SELGITUS EE642200221044366990 11575838 ERF projekti 3.4.0100.08-0002 tagasimakse vast. MKM MAKSJA PANK 20.05.2015 KK nr 15-0132 p.4 + intress 29p 378,66 EUR Swedbank AS SAAJA NIMI RAHANDUSMINISTEERIUM SAAJA KONTO VIITENUMBER EE932200221023778606 2550077303 SAAJA PANK SUMMA Swedbank AS 93 368.67 EUR MAKSJA MAKSETUNNUS SAAJA ID 2550077303 TEGELIKU MAKSJA NIMI TEGELIKU MAKSJA ID TEGELIKU SAAJA NIMI TEGELIKU SAAJA ID MAKSJA ALLKIRJAD PANGA MÄRGE ARHIVEERIMISTUNNUS 2015061900448053