Auditi lõpparuande edastamine

Ühtekuuluvusfondi projekti 2014-2020.10.01.003.01.15-0020 “Tallinna lennujaama lennuliiklusala keskkonnaseisundi parendamine ja lennuohutuse suurendamine” PROJEKTIAUDIT toetuse saaja: AS Tallinna Lennujaam rakendusüksus: Riigi Tugiteenuste Keskus Lõpparuanne CF-195/2022 30.11.2022 KOKKUVÕTE AUDITI TULEMUSTEST Auditi tulemus: Auditi töörühm jõudis auditi toimingute läbiviimise tulemusena järeldusele, et toetuse saaja tegevus projekti rakendamisel ei ole olulises osas1 vastavuses kehtivate õigusaktidega. Puudusi esines riigihanke reeglite täitmise osas, mis tõi kaasa mitteabikõlblikke kulusid. Märge struktuuritoetuse registris2: ➢ märkustega, olulised tähelepanekud; Olulised tähelepanekud toetuse saajale: Oluline tähelepanek nr 4.1 - Riigihanke nr 215130 läbiviimine polnud vastavuses riigihangete seaduse sätetega - hankija seatud lepingu täitmise tingimused olid piirava iseloomuga. Tagatiste väljastamist nõuti krediidiasutustelt, millel oleks vähemalt Moody's B reiting. Tuvastatud mitteabikõlblik kulu auditi ulatuses 258 164,48 eurot. Projektiaudit on läbi viidud vastavuses rahvusvaheliste siseauditeerimise kutsetegevuse standarditega. Projektiauditi lõpparuanne avalikustatakse Rahandusministeeriumi koduleheküljel. Täname auditeeritavat auditi läbiviimise ajal osutatud kaasabi, vastutulelikkuse ja koostöö eest. 1 Auditi töörühm on teostanud auditi toimingud asjatundlikult ja nõutava ametialase hoolsusega. Auditi tulemusena antakse auditeeritud objekti kohta põhjendatud kindlustunne, võttes arvesse võimalikku auditi riski, et isegi suhteliselt olulised ebatäpsused võivad jääda avastamata. 2 Olulised tähelepanekud on leiud, mis omavad või võivad omada finantsmõju (st mitteabikõlblikud kulud). Väheolulised tähelepanekud on leiud, mis ei oma finantsmõju, kuid mille lahendamine aitab toetuse saajal vähendada riske projekti edukal elluviimisel. 2  A - OSA 1. Auditi objekt ja auditeeritud kulud 1.1 PROJEKTI ÜLDANDMED Rakenduskava Ühtekuuluvuspoliitika fondide rakenduskava 2014-2020 Prioriteetne suund 2014-2020.10 Jätkusuutlik transport Meede 2014-2020.10.1 Üleriigiliste ja rahvusvaheliste ühenduste arendamine Projekti number 2014-2020.10.01.003.01.15-0020 struktuuritoetuse registris (edaspidi SFOS) Projekti nimetus Tallinna lennujaama lennuliiklusala keskkonnaseisundi parendamine ja lennuohutuse suurendamine Toetuse saaja AS Tallinna Lennujaam Taotluse rahuldamise 30.12.15 taotluse rahuldamise otsus nr 1-10/15-353 ja muudatused otsuse (otsuse muutmise) 19.01.2018 nr 1-10/18-002-TI, 25.01.2021 nr 1-7/21-008-TI ning number ja kuupäev 23.08.2022 nr 11.2-38/0800 Rakendusüksus Riigi Tugiteenuste Keskus Projekti kulude 18.09.2015 - 31.12.2023 abikõlblikkuse periood 1.2 AUDITI LÄBIVIIMISE INFO Alus Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 11 lg 3 ning Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna struktuuritoetuse auditeerimise 2022. a tööplaan3. Eesmärk Hinnang struktuuritoetuse eesmärgipärasele ja õiguspärasele kasutamisele vastavalt Vabariigi Valitsuse 07.08.2014. a määruse nr 127 „Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse andmise ja kasutamise auditeerimine ” § 4 lõikele 1. Auditi läbiviijad Henry Kibin, Rahandusministeerium, Finantskontrolli osakond, II auditi talitus, audiitor (auditi juht); Kaisa Kallas, Rahandusministeerium, Finantskontrolli osakond, II auditi talitus, talituse juhataja (auditi eest vastutav isik). Auditi läbiviimise aeg 12.10.2022 – 30.11.2022 Metoodika Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna “Projektiauditi käsiraamat”. 3 Tööplaan koostatakse lähtuvalt statistilise valimi moodustamise metoodikast, mille kohaselt on kõikidel projektidel võrdne võimalus valimisse sattuda. 3  Auditi toimingud Auditi toimingute käigus projekti rakendamisega seotud isikute intervjueerimine ning järgneva analüüs ja hindamine: • projekti tegelik teostamine, • projekti rakendamist kajastav dokumentatsioon, • kulude abikõlblikkus, • projektiga seotud raamatupidamise korraldus, • omafinantseeringu olemasolu, • struktuurifondide sümboolika kasutamine. 1.3 AUDITEERITUD KULUD (auditi ulatus) Deklareeritud kulude SFOS nr 75703; 12.10.2021, 3 403 775,26 eurot; aluseks olevad väljamaksed SFOS nr PO512; 04.11.2021, 1 759 514,23 eurot. (väljamaksetaotluse SFOS nr, kuupäev, abikõlblik summa eurodes) Toetuse ja Toetus: 50% omafinantseeringu osakaal Omafinantseering: 50% abikõlblikest summadest (%) Valimi suurus (eurodes; % 5 163 289,49 eurot, 100% deklareeritud abikõlblikust summast)4 Tuvastatud mitteabikõlblikud kulud (eurodes): 1 200 302,34, sh auditi ulatuses 258 164,48 (tähelepanek nr 4.1). TOETUS Väljamaksetaotluse number: OMA- KOKKU SFOS nr 75703 riiklik FINANTSEERING Kokku EL fond toetus Mitteabikõlblik summa 85 094,38 85 094,38 0,00 85 094,38 170 188,76 auditeeritud kuludes (eurodes) Leitud vea määr (%) 5 5% TOETUS Väljamaksetaotluse number: OMA- Kokku EL fond riiklik FINANTSEERING KOKKU SFOS nr PO512 toetus 4 Kui ei auditeeritud valimi alusel, märgitakse valimi suuruseks väljamaksetaotluse summa eurodes ja auditeeritud kulude osakaaluks 100%. 5 Mitteabikõlblike kulude osakaal tegelikult auditeeritud kuludest (%). Kui auditeeriti valimi alusel, siis mitteabikõlblike kulude osakaal valimi mahust. 4  Mitteabikõlblik summa 43 987,86 43 987,86 0,00 43 987,86 87 975,72 auditeeritud kuludes (eurodes) Mitteabikõlblik summa 471 068,93 471 068,93 0,00 471 068,93 942 137,87 väljaspool auditi ulatust (eurodes): Leitud vea määr (%) 5% 2. Piirangud Käesolev aruanne on koostatud sõltumatuse ja objektiivsuse põhimõtetest lähtudes. Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 24 punkti 10 alusel on toetuse saaja kohustatud andma audiitori kasutusse tema nõutavad andmed ja dokumendid ning võimaldama audiitoril viibida projektiga seotud ruumides ja territooriumil. Eelnevast tulenevalt järeldavad audiitorid, et kõik auditi käigus esitatud andmed ning muu suuline ja kirjalik teave kajastavad projekti raames teostatud tegevusi korrektselt ja tegelikkusele vastavalt ning on piisavad projektidele hinnangu andmiseks. Täiendava, audiitoritele mitteesitatud / mitteteadaoleva informatsiooni korral oleksid audiitorite järeldused võinud olla teistsugused. 3. Järeltegevused Toetuse saajal tuleb arvestada auditi aruande B-osas esitatud tähelepanekute ja soovitustega. Soovituste rakendamise osas teostab seiret ning viib läbi järeltegevusi rakendusüksus. Järeltegevuste tulemustest annab rakendusüksus tagasisidet SFOS-i vahendusel. Auditeeriv asutus koondab korraldusasutuselt, sertifitseerimisasutuselt, rakendusasutuselt ja rakendusüksuselt saadud informatsiooni soovituste rakendamise kohta ning vajadusel küsib täiendavat informatsiooni. Vajadusel viiakse läbi järelaudit. 5 B-OSA AUDITI TULEMUSED 1. Struktuuritoetuse eesmärgipärane kasutamine Struktuuritoetust on kasutatud olulises osas otstarbekalt ja sihipäraselt, vastavalt projekti eesmärkidele ja rakendamise tingimustele. 2. Raamatupidamises kajastamine Auditi ulatuses olevad kulud vastavad olulises osas struktuuritoetuse saaja raamatupidamise andmetele. 3. Struktuuritoetuse maht ning ajastus Struktuuritoetuse andmine on toimunud olulises osas ettenähtud mahus ja õigeaegselt ning omafinantseering on tagatud. 4. Hangete läbiviimine Struktuuritoetuse saaja ei ole riigihanget läbi viies olulises osas kehtivaid õigusakte järginud. Oluline tähelepanek 4.1 – Riigihanke nr 215130 läbiviimine polnud vastavuses riigihangete seaduse sätetega - hankija seatud lepingu täitmise tingimused olid piirava iseloomuga. Tagatiste väljastamist nõuti krediidiasutustelt, millel oleks vähemalt Moody's B reiting (tuvastatud mitteabikõlblik kulu auditi ulatuses 258 164,48 eurot). Toetuse saaja viis projekti eesmärkide saavutamiseks läbi rahvusvahelise avatud hankemenetluse nr 215130 "Tallinna lennujaama lennuliiklusala keskkonnaseisundi parendamine ja lennuohutuse suurendamine, II ehitusetapp (2019). Ehitustöövõtt." Projektiauditi käigus tuvastasid audiitorid riigihangete seaduse (edaspidi RHS6) sätete rikkumise seonduvalt lepinguliste tagatistega. RHS § 3 p 2 sätestab, et hankija kohtleb kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgib, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. 6 Riigihangete seadus (RT I, 01.07.2017, 1; RT I, 05.05.2022, 43). 6 Hankija nägi riigihanke alusdokumentides ette, et nii ettemakse tagatis kui ka täitmistagatis peavad olema väljastatud: a) tellija poolt aktsepteeritava tellija asukohamaa krediidiasutuse poolt või b) tellija poolt aktsepteeritava Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi või Euroopa Liidu liikmesriigi krediidiasutuse poolt, millel on vähemalt reiting B vastavalt Moody’s reitingule pankade finantsnäitajate kohta. Eeltoodust tulenevalt jättis hankija endale esimesel juhul õiguse aktsepteerida talle sobiva Eesti krediidiasutuse tagatisi, kusjuures polnud oluline, kas Eesti krediidiasutus vastab Moody's B reitingule või mitte. Teisel juhul seadis hankija välisriigi krediidiasutustele, kes lepingulised tagatised väljastada võiksid, väga kitsalt Moody's B reitinguga seotud piirangu. Audiitorid on seisukohal, et antud juhul ei saa Moody’s B reitinguga seotud nõuet pidada õiguspäraseks. Audiitorite hinnangul on ebavõrdselt koheldud kõiki neid ettevõtjaid, kes oleksid soovinud esitada välisriigi krediidiasutuse tagatisi, kuid tagatist väljastaval krediidiasutusel puudus konkreetne reiting, võrreldes nende ettevõtjatega, kellel oli võimalik esitada mõne Eesti krediidiasutuse tagatis, mille puhul reitingu nõuet polnud seatud. Audiitorite hinnangul polnud õige kohelda ettevõtjaid erinevalt, küsides ühel juhul Moody's B reitingu olemasolu, teisel juhul mitte. Hankijal tulnuks säärase reitingu küsimisel ettevõtjad võrdsustada - asjakohaseks ei saa pidada erisuste seadmist vaid välisriigi krediidiasutustele. Samuti märgivad audiitorid, et õige polnud nõuda täitmistagatise väljastamist üksnes krediidiasutustelt - asjakohane oleks olnud võimaldada täitmistagatise väljastamist ka näiteks krediidiandjatel. Nimelt soovis Verston Ehitus OÜ esitada hankijale septembris 2020 AS-i Finora Capital täitmistagatise, kuid hankija keeldus sellest, kuna esitatu ei vastanud hankelepingu punktis 4.2 nõutule, mistõttu polnud seda võimalik aktsepteerida7. Järelikult jättis hankija täitmistagatise aktsepteerimata kuna viimasel puudus hankelepingu punkti 4.2 kohane Moody’s B reiting või konkreetselt krediidiasutuse tegevusluba. Audiitorid märgivad, et tagatis- ja garantiitehingud on krediidiasutuste seaduse § 6 lg 1 p 6 kohaselt finantsteenused. Finantsteenuseid saavad osutada krediidi- või finantseerimisasutused või kindlustusandjad, kellel peab olema tegevusluba. Finantsteenuste pakkumiseks väljastavad Eestis tegevuslube Rahapesu Andmebüroo ja Finantsinspektsioon. Rahapesu ja terrorismi rahastamise tõkestamise seaduse § 6 lõike 2 kohaselt on finantseerimisasutuseks krediidiandja ja krediidivahendaja krediidiandjate ja -vahendajate seaduse tähenduses. Kuivõrd AS Finora Capital oli hea ärialase reputatsiooniga finantseerimisasutus ja Finantsinspektsiooni järelevalve all olev krediidiandja, tulnuks hankijal aktsepteerida ka selle teenusepakkuja tagatist. Seda aktsepteerides oleks hankija saanud täitmistagatise teise poole vormistada oluliselt varem. Audiitorite hinnangul oleks eelpool nimetatud krediidiandja täitmistagatis olnud samaväärselt eesmärgipärane ning piisav, mistõttu puudus õigustatud vajadus eelistada kitsalt vaid krediidiasutusi. Järelikult tuleb asuda seisukohale, et hankija poolt seatud hankelepingu täitmise tingimused olid pakkujatele juurdepääsu piirava iseloomuga ning hankija ei kohelnud kõiki ettevõtjaid võrdselt ega mittediskrimineerivalt. Audiitorite hinnangul ei saa selliseid hankelepingu tingimusi pidada hankelepingu eseme suhtes proportsionaalseteks, asjakohasteks ega põhjendatuteks. Kuivõrd hankelepingu täitmisega seoses on seatud põhjendamatult piiravad tingimused, tuleb sellist olukorda pidada RHS § 3 p 2 rikkumiseks. Nimelt esineb võimalus, et mõni potentsiaalne pakkuja, kelle pakkumus oleks võinud olla soodsama hinnaga, loobus pakkumuse tegemisest just kõnealuste piiravate 7 Verston Ehitus OÜ 16.09.2020 e-kiri hankijale ning hankija inseneri 21.09.2020 vastus. 7 lepingutingimuste tõttu. Võttes arvesse asjaolu, et auditeeritud projekti rahastati muuhulgas EL vahenditest, kaasneb taoliste hankereeglite rikkumisega EL finantshuvide riive, mistõttu tuleb projekti toetussummat vähendada. Toetuse vähendamiseks tehtava finantskorrektsiooni protsendimäärasid reguleerib siseriiklikult ühendmäärus8. Eelviidatud rikkumise korral rakendub kehtiva ühendmääruse § 223 lg 1 p 4, mis sätestab muuhulgas järgmist: kui hankelepingu sõlmimise eelduseks või täitmiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne, kohaldatakse hankelepingule kümneprotsendilist finantskorrektsiooni määra. Audiitorite seisukohta toetab ka Euroopa Komisjoni hangete finantskorrektsiooni juhend, mille punkt 11 loeb rikkumiseks selliste lepingu täitmise tingimuste kasutamise, mis ei ole teiste juhendis nimetatud õigusnormi rikkumise liigi tähenduses diskrimineerivad, kuid on ikkagi ettevõtjate juurdepääsu piiravad9. Audiitorid täpsustavad, et ühendmääruse § 223 lg 2 p 1 võimaldab teatud olukordade puhul ka viieprotsendilist finantskorrektsiooni määra. Näiteks võib seda kohaldada juhtudel, mil vastavustingimustes esines piirav tingimus, kuid riigihangete alusdokumentidele vastava pakkumuse esitasid mitu ettevõtjat. Euroopa Komisjoni juhend täpsustab samas kontekstis, et viieprotsendilist finantskorrektsiooni määra saab kohaldada juhtumite puhul, mil kohaldati piiravaid kriteeriume, tingimusi või tehnilisi kirjeldusi, kuid minimaalne konkurents oli siiski tagatud, s.t mitu ettevõtjat esitas pakkumuse, mis võeti vastu ja vastasid kvalifitseerimise tingimustele. Ka auditeeritud riigihankemenetluse puhul on eelviidatud alused viieprotsendilise tagasinõude määra rakendamiseks sisuliselt olemas, kuna hankesse laekus 3 pakkumust, mis kõik kvalifitseeriti. Järelikult on audiitorite hinnangul õiguspärane ning asjakohane kohaldada kümneprotsendilise korrektsioonimäära asemel viieprotsendilist määra. Hankelepinguga seotud abikõlblike kulude summa on auditeeritavas projektis nr 2014- 2020.10.01.003.01.15-0020 kokku 24 006 046,80 eurot (millest auditi ulatusse kuulub 5 163 289,49 eurot), sh toetus (50%) 12 003 023,40 eurot. Võttes arvesse 5-protsendist finantskorrektsiooni määra, on tuvastatud rikkumistest tulenevalt projekti mitteabikõlblikuks summaks kokku 1 200 302,34 eurot, sh ÜF toetus summas 600 151,17 eurot ja mitteabikõlblik omafinantseering summas 600 151,17 eurot. Auditi ulatuses (maksetaotlused nr 75703 ja P0512) on abikõlblikke kulusid deklareeritud kokku 5 163 589,49 eurot, millest 5% moodustab 258 164,48 eurot (sh toetuse osa on vastavalt 129 082,24 eurot ja omafinantseering 129 082,24 eurot). Risk toetuse saajale: RHS-ist tulenevate nõuete mittetäitmine võib kaasa tuua toetuse osalise või täieliku tagasinõudmise. Soovitus toetuse saajale: Soovitame toetuse saajal teha mitteabikõlblike kulude osas tagasimakse summas 600 151,17 eurot (50%), mitteabikõlblik omafinantseering summas 600 151,17 eurot (50%) projekti abikõlblikust omafinantseeringust maha arvata ning tagada edaspidi RHS-ist tulenevatest kohustustest kinnipidamine. 8 Vabariigi valituse 01.09.2014 määrus nr 143 "Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord". 9 Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsuse [С(2019) 3452 final] lisa, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks, punkt 11. 8 Toetuse saaja kommentaar: 1. Sissejuhatus 1.1. Viitan Teie 10. novembri 2022. aasta e-kirjale seoses projekti nr 2014-2020.10.01.003.01.15-0020 auditiga, milles Teie jõudsite järeldusele, et mõned AS-i Tallinna Lennujaam poolt riigihanke nr 215130 tulemusel sõlmitud hankelepingu täitmise tingimused polnud vastavuses RHS sätetega. AS Tallinna Lennujaam Teie seisukohaga ei nõustu. 1.2. HMS § 40 lg 2 sätestab, et enne menetlusosalise suhtes sellise toimingu sooritamist, mis võib kahjustada tema õigusi, peab haldusorgan andma talle võimaluse arvamuse ja vastuväidete esitamiseks. Riigikohus on asunud 14. jaanuari 2004. aasta lahendi haldusasjas nr 3-3-1-82-03 punktis 17 seisukohale, et menetlusosalise õigusele olla ära kuulatud vastab haldusorgani kohustus menetlusosaline ära kuulata ning võtta tema poolt esitatud teave haldusakti andmisel arvesse. Seega ei seisne ärakuulamisõiguse võimaldamine mitte üksnes vormilises võimaluses esitada seisukohti, vaid ka hea halduse tuumaks olevas õiguses, et ärakuulamise raames esitatud teavet võetakse haldusakti andmisel (sisuliselt) arvesse. 1.3. Edastame Teile käesolevaga auditi aruande projekti nr CF-195/2022 jaoks toetuse saaja kommentaarid, millest tulenevalt palun Teil muuta auditi järeldusi. 2. Rahandusministeerium on tõlgendanud RHAD ebaõigesti 2.1. Rahandusministeerium on asunud aruande projekti nr CF-195/2022 jaoks punktis 4.1. seisukohale, et hankija jättis endale õiguse aktsepteerida talle sobiva Eesti krediidiautuse tagatisi, kusjuures ei ole oluline, kas Eesti krediidiasutus vastab Moody’s B reitingule või mitte. See seisukoht on ebaõige. 2.2. Riigikohtu halduskolleegium on selgitanud 16. novembri 2011. aasta lahendi haldusasjas nr 3-3-1-65- 11 punktis 26, et hankija poolt hankemenetluses kehtestatavate nõuete seas eristuvad muu hulgas hankelepingu esemele ja hankes osalevatele ettevõtjatele esitatavad nõuded. Seda, millist liiki ja millistele tunnustele vastavat kaupa või teenust soetada, otsustab hankija põhimõtteliselt omal vabal äranägemisel, eeldusel, et hankija poolt kehtestatavad kriteeriumid on asjakohased ning kooskõlas läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõttega. Riigikohus on selgitanud 04. oktoobri 2006. aasta lahendi haldusasjas nr 3-3-1-58-06 punktis 13, et riigihanke pakkumismenetluses on tagatise kõige olulisemaks eesmärgiks kindlustada ausa ja läbipaistva riigihanke läbiviimine. Viimane omakorda võimaldab konkurentsi tekkimise ja pakkujate võrdse kohtlemise. Riigikohtu halduskolleegium leidis, et pakkumismenetluse ausaks ja läbipaistvaks korraldamiseks on vajalik tagada reaalsete pakkumiste esitamine ja nende jõusolek, et riigihanke korraldajal säiliks võimalus valida kõige soodsam pakkumine. Pakkumise tagatis on vajalik selleks, et riigihankemenetluses osaleksid võitmisest tõsiselt huvitatud pakkujad, mis tagaks tulemusliku pakkumismenetluse. Käesoleval juhul otsustas AS Tallinna Lennujaam arvestades hanke mahtu vastavalt RHS § 90 lg 3 millistele täiendavatele tingimustele peab vastama riigihankes nr 215130 esitatav pakkumuse tagatis (mis on „hankija nõutud“ pakkumuse tagatis). Seejuures nõudis hankija tagatist kõikidelt pakkujatelt ühesuguses summas, olenemata sellest, kas tegemist oli Eesti krediidiasutusega või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi või Euroopa Liidu liikmesriigi krediidiasutusega. 2.3. RHAD oli seoses hankija nõutava täitmistagatisega sõnastatud järgnevalt: Täitmistagatis peab olema väljastatud: i) tellija poolt aktsepteeritava tellija asukohamaa krediidiasutuse poolt või ii) tellija poolt 9 aktsepteeritava Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi või Euroopa Liidu liikmesriigi krediidiasutuse poolt, millel on vähemalt reiting B vastavalt Moody’s reitingule pankade finantsnäitajate kohta. 2.4. Tallinna Ringkonnakohus on selgitanud 13. veebruari 2013. aasta lahendi haldusasjas nr 3-12-2650 punktis 17, et HD-d tuleb käsitada avalikkusele suunatud tahteavaldusena, mida tuleb TsÜS § 75 lg 2 kohaselt tõlgendada nii, nagu mõistlik isik seda mõistma pidi. VÕS § 7 lg 2 kohaselt arvestatakse mõistlikkuse hindamisel mh võlasuhte olemust ja tehingu eesmärki ning vastava tegevus- või kutseala tavasid ja praktikat. 2.5. AS Tallinna Lennujaam nõuet seoses täitmistagatisega tuleb tõlgendada nii, et nii Tellija asukohamaa krediidiasutuse (variant i) kui ka Tellija poolt aktsepteeritava Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi või Euroopa Liidu liikmesriigi krediidiasutuse puhul (variant ii) peab olema tagatud vähemalt reiting B vastavalt Moody’s reitingule pankade finantsnäitajate kohta. Seda kinnitab juba ainuüksi asjaolu, et grammatiliselt lõppeb lause punktiga alles peale (variant ii) lõppu, kus oli toodud välja täitmistagatiste puhul täiendav tingimus krediidiasutuse reitingule. 2.6. AS Tallinna Lennujaam selgitab, et ta nõudis hankemenetluse täitmise tagatisena krediidiasutuse garantiid, kuna tegemist oli äärmiselt suure maksumusega riigihankega ning kapitali- ja likviidsusnõuded finantseerimisasutustele ja kindlustusandjatele on krediidiasutustest oluliselt madalamad. KAS § 35 lg 1 sätestab, et panga asutamisel uue äriühinguna peab tema sissemakstud aktsiakapital olema vähemalt viis miljonit eurot. Aktsiakapitalina võib näidata ainult reaalselt sissemakstud summasid. KAS § 5 lg 1 kohaselt ei ole aga finantseerimisasutus krediidiasutus, mistõttu antud hankes antava tagatise suurust arvestades (10% Heakskiidetud Lepingusummast, kusjuures hanke eeldatav maksumus oli 20 000 000 eurot), ei kataks 2 000 000 eurot tavapärase finantseerimis- ega kindlustusandja omakapitaligi ega oleks seetõttu olnud käsitletav AS-i Tallinna Lennujaam jaoks tegeliku tagatisena hankelepingu täitmise tagamiseks. 2.7. AS Tallinna Lennujaam märgib, et ka riigikassas juhitakse finantsriske selliselt, et kasutatakse rahvusvaheliste reitinguagentuuride Moody’s, Standard & Poor’s (S&P) ja Fitch emitentidele ja krediidiasutustele väljastatavaid krediidireitinguid. Juhul kui tehingu vastaspoole reitingute tase ei ole sarnane, võetakse finantsseisundi hindamisel aluseks madalaima tasemega krediidireiting. 2.8. Erinevalt audiitorite seisukohast oli töövõtja poolt esitatud AS-i Swedbank poolt antud tagatise puhul RHAD sätestatud nõue täidetud, kuna nende emaettevõtja krediidireiting (krediidireitingud väljastatakse reeglina emaettevõtjatele ja kohalduvad ka tütarettevõtjatele) oli vähemalt B vastavalt Moody’s reitingule pankade finantsnäitajate kohta. 02. aprillil 2020. aastal on Moody’s avaldanud (lisa 1), et Swedbank AB (AS-i Swedbank emaettevõtja) krediidireiting on stabiilselt Aa3, mis on parem krediidireiting kui B ning ka 23. septembril 2020. aastal, kui Moody’s vaatas üle Swedbank AB krediidireitingu, oli see igas kategoorias vähemalt B (lisa 2). AS Swedbank on seejuures AS-le Tallinna Lennujaam käesolevaks ajaks täiendavalt kinnitanud, et Swedbank AB krediidireiting vastavalt Moody’s reitingule pankade finantsnäitajate kohta oli 02. aprillil 2020. aastal ja ka 26. juunil 2020. aastal järgnev (tabel). 2.9. Seega erinevalt audiitorite seisukohast sai AS Tallinna Lennujaam kontrollida ja kontrolliski töövõtja poolt esitatud krediidiasutuse reitingut lähtudes Moody’s andmetest vaidlusalusel ajal ning tuvastas, et see vastas RHAD sätestatud tingimustele. 3. AS Tallinna Lennujaam ei ole rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet 10 3.1. Euroopa Kohus on otsustanud, et võrdse kohtlemise põhimõtet ja läbipaistvuskohustust tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest (otsus asjas nr C- 309/18: Lavorgna, p 20). AS Tallinna Lennujaam ei ole riigihankes nr 215130 jätnud kõrvale ühtegi ettevõtjat vastuolus RHAD sätestatud tingimustega. 3.2. AS Tallinna Lennujaam ei nõustu audiitorite seisukohaga, et antud hanke raames oleks AS Tallinna Lennujaam pidanud võimaldama täitmistagatise väljastamist näiteks krediidiandjatelt. 3.3.1. Esiteks ei tulene RHS § 90 lg 3, et hankija ei võiks riigihanget arvestades piirata, milliste isikute tagatisi hankija aktsepteerib ja et selleks võivad olla vaid krediidiasutused. Nagu ülal selgitatud, juhitakse ka riigikassas finantsriske, võttes aluseks rahvusvaheliste reitinguagentuuride Moody’s, Standard & Poor’s (S&P) ja Fitch emitentidele ja krediidiasutustele väljastatavaid krediidireitinguid, mistõttu puudub mistahes mõistlik põhjus väita, et RHS §-s 2 lg 1 sätestatud eesmärgi saavutamiseks tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel ei võinud AS Tallinna Lennujaam juhinduda samadest põhimõtetest finantsriskide hindamisel seades RHAD täiendavaid nõudeid töövõtja poolt esitatavale tagatisele. 3.3.2. Teiseks on Riigikohus selgitanud juba 14. aprilli 2010. aasta lahendi haldusasjas nr 3-3-1-99-09 punktis 16, et pakkumise kutse dokumendid (käesoleval ajal kehtiva RHS terminoloogia kohaselt RHAD) on HMS § 52 lg 1 p 2 mõttes eelhaldusaktiks, millega määratakse konkursi korraldaja ja pakkujate jaoks siduvalt kindlaks pakkumiste esitamise nõuded, kvalifitseerimiseks vajalikud dokumendid ja kvalifitseerimistingimused ning esitatud pakkumiste võrdlemise tingimused. Seni, kuni pakkumise kutse dokumente ei ole täielikult või osaliselt kehtetuks tunnistatud, on need kehtivad, ja nii konkursi korraldaja kui ka pakkujad peavad pakkumise kutse dokumentides sätestatud nõuetest lähtuma. Mitte ükski riigihankes nr 215130 huvitatud isik ei vaidlustanud RHAD nõudeid seoses pakkumuste tagatistega, mistõttu AS Tallinna Lennujaam sai (ja veelgi enam, pidi) seoses sellega lähtuma RHAD sätestatust ja oli kohustatud mitte aktsepteerima AS Finora Capital täitmistagatist, kuna nimetatud äriühingu näol ei olnud tegemist krediidiasutusega. AS Finora Capital omakapital oli 2020. aasta septembris vaid 346 503,00 eurot, mis oli enam kui viis korda väiksem kui AS-i Tallinna Lennujaam poolt nõutav täitmistagatise suurus, mistõttu nimetatud äriühingu tagatis ei oleks mistahes viisil täitnud AS-i Tallinna Lennujaam eesmärki tagada töövõtja poolt hankelepingu täitmine. 3.4. AS-i Tallinna Lennujaam seisukohta, et hankijad saavad esitada hankemenetlusest täpsemaid nõudeid pakkujate poolt antavatele tagatistele ning saavad mitte aktsepteerida pakkujate poolt antavaid tagatisi, kinnitab Riigihangete Vaidlustuskomisjoni praktika. Nimelt on Riigihangete Vaidlustuskomisjon leidnud 18. aprilli 2019. aasta lahendis vaidlustusasjas nr 44-19/202610, et hankija saab RHS § 114 lg 2 alusel lükata tagasi pakkuja pakkumuse mh siis, kui pakkuja poolt antav tagatis ei vasta RHAD dokumendina kehtestatud vormi nõuetele. 3.5. Audiitorite seisukoht, et esineb võimalus, et potentsiaalne pakkuja, kelle pakkumus oleks võinud olla soodsama hinnaga, loobus pakkumuse esitamisest RHAD tingimuste tõttu, on oletuslik. Pöörame tähelepanu asjaolule, et hanke protsessi käigus ei küsinud ükski hankedokumente välja võtnud ettevõte täpsustavaid küsimusi rating-u nõude või garantiitingimuste kohta. Tagasinõude aluseks ei saa olla audiitorite põhistamata ja tõendamata oletused. Riigihankes nr 215130 ei esitatud seoses hankija poolt 11 nõutavate tagatistega mistahes küsimusi ja need nõuded kehtisid võrdselt kõigile hankes osalemisest huvitatud isikutele. 4. Rahandusministeerium on tõlgendanud ja kohaldanud õigusakte ebaõigesti, tagasinõue on välistatud 4.1. Rahandusministeerium on viidanud projekti nr 2014-2020.10.01.003.01.15-0020 auditis Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja korra (edaspidi ühendmäärus) § 223 lg 1 p 4, mis sätestab, et kui taotleja või pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse hindamiseks, tehnilises kirjelduses või hankelepingu sõlmimise eelduseks või täitmiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne, kohaldatakse hankelepingule kümneprotsendilist finantskorrektsiooni määra. Hankelepingu esemeks oli Tallinna lennujaama lennuliiklusala arendusprojekti ehitusetapp 2, mis sisaldas ruleerimisteede ning perrooniala ehitustööde jätkamist lennuvälja ida- ja lõunapoolsetel aladel, lennuvälja navigatsioonisüsteemide laiendamist vastavalt CAT II nõuetele, lennuvälja sademeveesüsteemide ning perroonialade ja ruleerimisteede süsteemi parendamist ning perimeetrisüsteemi arendamist. Ehitustööde läbiviimisel oli igal ajahetkel vaja tagada lennuohutus ning lennujaama tõrgeteta opereerimine, mis eeldas ehitustöövõtjalt efektiivset ja hästi koordineeritud tööde korraldamist. Ehitustööde spetsiifikast lähtuvalt oli tegemist lennuvälja liiklusala komplekse arendamisega, kus nii tööprojektide koostamisel, kui ehitustegevuse läbiviimisel ja tööde käiku andmisel tuli tagada erinevate tööosade (teedeehitus) ja süsteemide (sademeveesüsteemid, navigatsioonisüsteemid) omavaheline toimivus. AS-i Tallinna Lennujaam poolt hankes seatud nõue pakkumuse tagatisele ei olnud seega seotud hankelepingu esemega ehk tellitava arendusprojektiga, mistõttu ühendmääruse § 223 lg 1 p 4 ei saa olla AS-lt Tallinna Lennujaam tagasinõude õiguslikuks aluseks. 4.2. Euroopa Kohus on oma praktikas asunud seisukohale, et ei saa pidada ühenduse õigusega vastuolus olevaks seda, kui riigisiseses õiguses võetakse haldusaktide kehtetuks tunnistamise ja riigi ametiasutuste poolt alusetult välja makstud finantsabi tagasinõudmise juures seaduslikkuse põhimõtte kõrval arvesse ka õiguspärase ootuse kaitse ja õiguskindluse põhimõtteid, kuna nimetatud on osa EL õiguskorrast. Neid põhimõtteid tuleb eriti rangelt järgida, kui tegu on õigusnormidega, mis võivad tekitada rahalisi kohustusi (vt nt Euroopa Kohtu otsus liidetud kohtuasjades C-383/06–C-385/06: Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening jt, p 52, ja otsus kohtuasjas C-568/11: Agroferm, p 47). Kuritarvituse või hooletuse tagajärjel kaotatud summade tagasinõudmisel riigisisese õiguse kohaldamine ei tohi kahjustada ühenduse õiguse kohaldamist ja tõhusust ning selle tagajärjel ei tohi eeskirju eirates antud summade tagasinõudmine muutuda praktiliselt võimatuks. Tingimusel, et ühenduse huve on täiel määral arvestatud, võib siiski rakendada ühenduses kehtivaid õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtteid, hinnates nii kaotatud summade saajate kui ka ametiasutuste käitumist (C-383/06–C-385/06, p 59). 4.3. Riigikohtu halduskolleegium on märkinud 22. novembri 2002. aasta lahendi haldusasjas nr 3-3-1-68- 02 punktis 11, et isikut tuleb erinevatel ajamomentidel, kui pole muutunud õiguslikud ja faktilised asjaolud või pole ilmnenud seniteadmata asjaolusid, kohelda ühtemoodi. Antud juhul on riigihanke nr 215130 puhul viidud läbi mitmed auditid mh seoses RHS sätetest kinnipidamisega, mis ei ole varasemalt mistahes viisil tuvastanud, et riigihanke nr 215130 alusdokumendid oleksid vastuolus RHS sätetega. Näiteks 02. septembri 2021. aasta kirjaga nr 10-5/6168-1 edastati AS-le Tallinna Lennujaam Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna juhataja projekti nr 2014-2020.10.01.003.01.15-0020 „Tallinna lennujaama lennuliiklusala keskkonnaseisundi parendamine ja lennuohutuse suurendamine” auditi lõpparuande nr CF- 181/2021, mis on mh Teie poolt digitaalselt allkirjastatud ning kus leiti punktis 4, et struktuuritoetuse saaja 12 on riigihanke läbi viinud olulises osas vastavalt kehtivatele õigusaktidele. Auditi koostamiseks tehti Teile seejuures juurdepääs riigihangete registris kõigile riigihanke nr 215130 dokumentidele, sh dokumentidele seoses riigihankes nõutud pakkumuse tagatisele esitatud nõudega. 4.4. Tartu Ringkonnakohus on leidnud 15. oktoobri 2020. aasta kohtuasjas nr 3-18-504 punktis 81 järgmist: Ernst & Young Baltic AS auditi lõpparuande nr 6.5-6.44/2015-009-2 kohaselt oli kaebaja tegevus projekti rakendamisel olulises osas vastavuses kehtivate õigusaktidega. PRIA 14.11.2017. a otsuses ei ole tuvastatud, et kaebaja oleks eksinud kehtiva riigihankeõiguse või mõne muu seaduse vastu peale toetuse viimase osa väljamaksmist PRIA poolt. Poolte vahel ei ole ka vaidlust teostatud ehitusmahtude osas, mis tähendab, et töid teostati ette nähtud mahus ja järelikult kulutati toetussumma sihipäraselt. Kõik viitab sellele, et PRIA-l puudus igasugune esmane indikatsioon või alus kahtluseks riigihanke nõuete rikkumise osas sadama rekonstrueerimise protsessi algfaasis. Eelnevast tulenevalt väljendab ringkonnakohus kahtlust, kas PRIA tegevus kontrolli läbiviimisel käesoleval juhul, mis 2017. aastal seisnes 2012. aastal avaldatud hanketeate tingimuste õiguspärasuse kahtluse alla seadmises, oli üldse põhjendatud. Kuigi PRIA-l on seaduse järgi õigus kontrollida toetuse kasutamise õiguspärasust, ei pruugi see õigusriigis siiski hõlmata peale projekti lõpetamist õigust teostada selle algfaasis välja kuulutatud riigihanke tingimuste kõikehõlmavat kontrolli, kui puuduvad igasugused objektiivsed asjaolud, mis viitaksid mõnele võimalikule rikkumisele selles kontekstis. Viidatud asjas tühistati PRIA otsus nõuda tagasi Jõelähtme vallalt taotluse nr 941111370318 alusel välja makstud „Euroopa Kalandusfondi 2007-2013 rakenduskava meetme 4.1“ toetus summas 53 125 eurot. AS Tallinna Lennujaam leiab, et analoogilistel põhjustel ei ole ka käesoleval juhul mistahes alust kohaldada peale projekti lõpetamist ja selle mitmekordset varasemat auditeerimist, finantskorrektsiooni määra. 4.5. Seoses projekti nr 2014-2020.10.01.003.01.15-0020 auditiga märgib AS Tallinna Lennujaam, et temale ei ole vähemalt saadud dokumendi pinnalt üheselt arusaadav arvutuskäik ja „soovitus toetuse saajale“ teha „mitteabikõlblike kulude osas tagasimakse summas 600 151,17 eurot (50%)“. Auditis puudub selge arvutuskäik, millistest summadest on nimetatud summa välja arvutatud, samas on auditi lehel väljendatud, et „millest 5% moodustab 258 164,48 eurot“, mistõttu võib aru saada, et AS-lt Tallinna Lennujaam soovitakse esitada tagasinõue selles summas. 4.6. Veel osundab AS Tallinna Lennujaam asjaolule, et audiitorite viidatud Euroopa Komisjoni hangete finantskorrektsiooni juhend ei saa olla mistahes viisil aluseks AS-le Tallinna Lennujaam tagasinõude esitamiseks. Riigikohtu halduskolleegium on märkinud 07. juuni 2017. aasta lahendi haldusasjas nr 3-3-1- 96-16 punktis 19 seoses Euroopa Komisjoni otsusega, millega sätestatakse ja kiidetakse heaks suunised selliste finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks, mida tuleb teha ühisjuhtimise raames rahastatavate liidu kulutuste suhtes, kui ei ole järgitud riigihanke-eeskirju, et Suuniste põhjendustest selgub, et tegemist on eeskirjadega Euroopa Komisjoni erinevatele talitustele, et tagada liikmesriikide suhtes võrdne, läbipaistev ja proportsionaalne finantskorrektsioonide kohaldamine riigihanke-eeskirjade rikkumise korral, kui Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määrused või muud õigusaktid näevad Euroopa Komisjonile ette finantskorrektsiooni kohaldamise. Tegemist on seega Komisjoni siseaktiga, milles sätestatud põhimõtted või kriteeriumid võiks PRIA aluseks võtta siis, kui kaebajale määratud maaelu arengu toetuse välja maksmata jätmist ja tagasinõudmist ette nägevad õigusaktid finantskorrektsiooni ette näevad. Välja maksmata jätmise või tagasinõude määra kohaldamiseks õiguslikku alust neist suunistest tuletada ei saa. Kolleegium on oma praktikas rõhutanud, et halduse sise-eeskiri on abistava iseloomuga kaalutlusõiguse ühetaolisel kohaldamisel, kuid ei tohi takistada kaalutlusõiguse teostamisel konkreetse juhtumi asjaolusid arvesse võtmast (otsus haldusasjas nr 3-3-1-77-14, p 18). Ka Euroopa Komisjoni 14. mai 2019. aasta otsus С(2019) 3452 final on punkti 1.1. kohaselt suunatud liikmesriikidele. 13 4.7. Euroopa Kohus on selgitanud, et nii EL õiguse kui ka EL õigusaktidele tugineva riigisisese õiguse rakendamisel tuleb arvestada EL õiguse üldpõhimõtetega, sh proportsionaalsuse põhimõttega (vt nt Euroopa Kohtu otsused kohtuasjades C-557/07: LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, p 29; C-275/06: Promusicae, p 68, ja C-305/05: Ordre des barreaux francophones et germanophone jt, p 28). Riigikohtu halduskolleegium on proportsionaalsuse põhimõtte arvestamise olulisust struktuuritoetustega seotud nõuete rikkumiste eest sanktsioonide kohaldamisel korduvalt käsitlenud (vt nt Riigikohtu halduskolleegiumi otsused asjades nr 3-3-1-77-14, p-d 17–19, ja 3-3-1-79-08, p- d 14–15 ja 18) ning leidnud mh lahendi asjas nr 3-3-1-77-14 punktis 18, et kuigi halduse sise-eeskiri abistab haldusorganit kaalutlusõiguse teostamisel, ei tohi eeskiri kaalumist takistada ega välistada. Seega peab haldusel olema põhjendatud juhtudel ning konkreetse juhtumi asjaolusid arvestades õiguspärase kaalumisotsuse saavutamiseks võimalus ka halduse sise-eeskirjas sätestatud piire ületada. Seejuures tuleb halduse sise-eeskirja kohaldades järgida võrdse kohtlemise ning proportsionaalsuse põhimõtet. Audiitorite seisukoht ei arvesta eelmärgitud nõuetega üldse. 4.8. HMS § 67 lg 1 sätestab, et isiku kahjuks haldusakti kehtetuks tunnistamist otsustades arvestab haldusorgan peale käesoleva seaduse § 64 lõikes 3 sätestatu ka isiku usaldust, et haldusakt jääb kehtima, avalikku huvi ja haldusaktiga koormatud isiku huvi, et haldusakt tunnistataks kehtetuks. 4.9. HMS § 67 lg 2 määratleb, et haldusakti ei tohi tunnistada kehtetuks isiku kahjuks, kui isik on haldusakti kehtima jäämist usaldades kasutanud ära haldusakti alusel saadud vara, teinud tehingu oma vara käsutamiseks või on muul viisil muutnud oma elukorraldust ja tema huvi haldusakti kehtima jäämiseks kaalub üles avaliku huvi haldusakti kehtetuks tunnistamiseks. Riigikohtu halduskolleegium on leidnud 12. oktoobri 2006. a. lahendis haldusasjas nr 3-3-1-48-06, et kui isik on haldusakti kehtimajäämist usaldades muutnud oma elukorraldust ja teinud aktist lähtudes tehinguid oma vara käsutamiseks, siis sellisel juhul keelab HMS § 67 lg 2 haldusakti kehtetuks tunnistamise isiku kahjuks. Haldusakti võib siiski kehtetuks tunnistada, kui avalik huvi haldusakti kehtetuks tunnistamiseks on kaalukam isiku huvist akti kehtimajäämise suhtes. Kui ei ole tuvastatud selliseid olulisi avalikke huvisid või kolmandate isikute õigusi, mida haldusakt kahjustaks, siis on kehtetuks tunnistamine keelatud olenemata sellest, kas haldusakt on õigusvastane või õiguspärane. Kehtima tuleb jätta ka õigusvastane haldusakt ning see on täitmiseks kohustuslik igaühele, kui isiku õiguspärasest ootusest tulenevalt on haldusakti kehtetuks tunnistamine keelatud. 4.10. Seega otsus teha AS-le Tallinna Lennujaam seoses riigihankega nr 215130 väljamakseid tuleks jätta igal juhul kehtima (isegi teoreetilisel juhul, kui see oleks õigusvastane, millega AS Tallinna Lennujaam ei nõustu), kuna pole tuvastatud selliseid olulisi avalikke huvisid või kolmandate isikute õigusi, mida see haldusakt kahjustaks ja haldusakti kehtetuks tunnistamine rikuks AS-i Tallinna Lennujaam õiguspärast ootust. Audiitorite täiendav kommentaar: 1. Punktid 1 – 1.3: Kuigi toetuse saaja viide HMS § 40 lõikele 2 ei ole auditeeriva asutuse auditi aruande kontekstis asjakohane, nõustume me toetuse saaja sissejuhatava osaga. Kuivõrd esitasime oma auditi aruande 10.11.2022 toetuse saajale kommenteerimiseks, on ärakuulamisõigus nõuetekohaselt taganud. Siiski jääme me alljärgnevatel põhjustel oma esialgsete seisukohtade juurde. 14 2. Punktid 2 – 2.2: Olles analüüsinud toetuse saaja poolt viidatud 2006 ja 2011 aastate kohtulahendeid, oleme seisukohal, et tegemist ei ole õiguslikult asjakohaste näidetega. Nimelt seostuvad toetuse saaja esitatud argumendid riigihanke pakkumusmenetluse aegse tagatisega, mida pole õige seostada hankelepingu sõlmimise järgse tagatisega. Rõhutame, et pakkumuse tagatise ja hankelepingu tingimusena kehtestatud tagatise näol on tegemist instrumentidega, mida tuleb eristada. Kui neist esimene on seotud hankemenetluse aegse pakkumuse ja selle siduvusega, siis viimane on mõeldud tagamaks hankelepingu kohast täitmist ning lihtsustamaks kahju hüvitamist hankelepingu rikkumise korral. 3. Punktid 2.3 - 2.7: Tõlgendusmeetoditest hoolimata tuleb meie hinnangul jääda seisukohale, et nii Moody's B reitingu nõude kehtestamine kui ka üksnes krediidiasutuse tagatise aktsepteerimine olid kogumis pakkujatele selgelt piirava iseloomuga. Juhul kui hankija seadis struktuurivahenditest rahastatud projekti rahvusvahelist piirmäära ületavas riigihankes eelviidatud tingimused, tuleb neid pidada RHS § 3 p 2 rikkumiseks. Antud juhul koheldi selliste hankelepingu tingimuste sätestamisega ettevõtjaid ebavõrdselt, need tingimused polnud hankelepingu esemega proportsionaalsed ning piirasid põhjendamatult pakkujaid. 4. Punktid 2.8 – 2.9: Selgitasime, et avalikel andmetel Swedbank AS-il toona Moody's B reitingut ei olnud. Esmalt märgime, et isegi kui Swedbank AS emafirmal vastav reiting olemas oli, ei muuda see meie järeldust. On tõendatud, et nimetatud krediidiasutusel endal retinguagentuuri hinnangut polnud. Siiski on oluline rõhutada, et tegemist ei olnud meie aruandes esitatud põhijäreldusega ning see ei seostunud otseselt rikkumise sisuga. Tegemist oli vaid meie seisukohti kaudselt toetava argumendiga. Kuivõrd sellest argumendist loobumine ei muuda auditi aruandes esitatud järeldusi, eemaldasime selguse huvides vastavasisulise lause. Pole oluline, kas Swedbank AS emafirmal Moody's B reiting oli või mitte, hankija seatud lepingutingimused olid sellegipoolest piirava iseloomuga. Oleme jätkuvalt seisukohal, et Moody's B reitingu nõue ning üksnes krediidiasutuse tagatise aktsepteerimine polnud õiguspärane. 5. Punktid 3 – 3.5: Rõhutame juba punktide 2 - 2.2 osas selgitatut, et pakkumuse tagatise ja hankelepingu tingimusena kehtestatud tagatise näol on tegemist instrumentidega, mida tuleb väga selgelt eristada. Kuigi toetuse saaja on nende mõistete sisu osas eksinud, nõuab ka viidatud RHS § 90 lg 3, et pakkumuse aegne tagatis peab olema väljastatud krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandja poolt. Isegi kui püüda analoogia korras asuda toetuse saajaga samale seisukohale, ei võimalda seegi säte eelistada vaid kindlat tüüpi tagatise väljastajat, kuivõrd säte piirab niigi tagatiste väljastajate ringi üksnes krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandjatega. Samuti pole arusaadav toetuse saaja kommentaar seoses VAKO ja Riigikohtu otsustega, kuivõrd need ei arvesta kuidagi auditi aruandes esitatud argumentide konteksti. Täpsustame, et VAKO lahend seostub pakkumuse tagasilükkamise ja Riigikohtu lahend hanke kvalifitseerimistingimustega. Toetuse saaja järeldus nende pinnalt, et konkreetse hanke alusdokumente ei vaidlustatud ning et tagatistega seoses ei laekunud pakkujatelt küsimusi, pole meie hinnangul asjakohane. Antud juhul on rikkumise fookus riigihankereeglite rikkumisel seonduvalt hankelepingu sätetega. Selliste rikkumiste tuvastamise kohustus ei saagi alati olla pakkujatel endil. Praegusel juhul tuvastas rikkumised auditeeriv asutus. Veel enam, väide selle kohta, et AS-i Finora Capital omakapital oli toona hankelepingu kohase täitmistagatise mahust ligi viis korda väiksem, ei oma antud rikkumiste puhul mingit mõju. Esiteks jääb mulje, et toetuse saaja on ajanud segamini aktsia- ja omakapitalide terminid või tuginenud valedele andmetele. Täpsustame, et AS Finora Capital lõpetas avalikel andmetel 2020.a 2,6 miljoni eurose omakapitaliga. Järelikult ei ole toetuse saaja argumentatsioon seoses konkreetse krediidiandja 346 503,00 eurose omakapitaliga kaugeltki täpne. Teiseks, tagatise väljastajat pole õige diskrimineerida tema 15 juriidilise vormi tõttu. Nimelt võib mõne krediidiandja omakapital olla samas suurusjärgus mõne teise krediidiasutuse omakapitaliga. Näiteks pole selles kontekstis võimalik väita, et ligikaudu 16 miljoni eurose omakapitaliga krediidiandja AS Hüpoteeklaen tagatis saaks olla kuidagi halvem, kui 18 miljoni eurose omakapitaliga krediidiasutuse AS-i Holm Bank tagatis. Kolmandaks, juhul kui hankija soovinuks tugineda tagatist väljastava asutuse omakapitalile, tulnuks vastav miinimumnõue õiguspäraselt hankedokumentides ära defineerida. Meie seisukohta toetab ka Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi tellimusel koostatud ehituse töövõtulepingute üldtingimuste punkt 6.1.1.1, mille kohaselt on ehituslepingute sõlmimisel soovituslik ning asjakohane küsida tagatisena garantiikirja krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandjatelt. Antud juhul ei ole hankija sama ministeeriumi haldusala ettevõttena neid soovitusi järginud, vaid tagatiste väljastajate ringi oluliselt kitsendanud. 6. Punktid 4 – 4.1: Finantskorrektsiooni tegemise aluseks on eeskirjade eiramine, mis Euroopa Kohtu praktika kohaselt eeldab kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju (Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsus C-743/18, p 51). Liidu õiguse rikkumise all mõeldakse mh nende riigisiseste õigusnormide rikkumist, mis on kohaldatavad fondidest toetatavate toimingute suhtes ja aitavad tagada rahastatud projektide juhtimist reguleerivate liidu õigusnormide nõuetekohast kohaldamist (otsus C-743/18, p 52). Nõutav ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine, vaid piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud (otsus C-743/18, p 67). Kordame, et antud juhul seadis hankija hankelepingus sellised tingimused, mis kohtlesid ettevõtjaid ebavõrdselt, mis ei olnud hankelepingu esemega proportsionaalsed ning mis piirasid pakkujaid põhjendamatult. Juhul kui pakkujaid oleks kohustusliku tagatise esitamise kontekstis koheldud võrdselt, siis oleks võinud hanke tulemus olla teistsugune. Struktuurivahenditest rahastatud projektis on rahvusvahelist piirmäära ületava hanke puhul oluline toimida igakülgselt kooskõlas Eesti ja Euroopa Liidu õigusnormidega. Antud juhul on tegemist RHS § 3 p 2 rikkumisega, mis võis tekitada kahju Euroopa Liidu eelarvele. Järelikult ei saa riigihankereeglite rikkumise tõttu kogu projekti kulu abikõlblikuks pidada ning esineb õigustatud alus finantskorrektsiooni tegemiseks. Mis puudutab konkreetselt ühendmääruse sätet ja selle kohaldumist, siis oleme seda oma aruandes juba piisava põhjalikkusega käsitlenud ega pea õigeks sama siinkohal kordama asuda. 7. Punkt 4.2: Tulenevalt Tallinna Ringkonnakohtu otsusest nr 3-19-346 ning Euroopa Kohtu selgitustest asjas nr C-6/20 ei saa toetuse saaja antud juhul õiguspärase ootuse põhimõttele tugineda, kuivõrd seda põhimõtet ei ole rikutud. Nimelt ei saa varasematest audititest tuleneda toetuse saajale õiguskindlust, et hiljem rikkumisi ei tuvastata, mistõttu ei saa see luua ka mingit õiguspärast ootust. Märgime, et auditeeriva asutuse auditi aruanded ei ole toetuse saajale õiguslikult siduvad ning neid tuleb rakendusüksuse haldusaktidest selgelt eristada. 8. Punktid 4.3 – 4.4: Asjaolu, et toonane hinnang riigihanke läbiviimisele oli olulises osas positiivne, ei tähenda tingimata seda, et hilisema hankekontrolli raames ei võiks auditeeriv asutus tuvastada ühtegi hankelepinguga seotud rikkumist. Selgitasime toetuse saajale auditi esimeses e-kirjas 21.10.2022, et kuigi oleme hanke nr 215130 läbiviimisele 2021.a juba osalise hinnangu andnud, said tööd teostatud ning hankeleping lõpetatud alles aastal 2022. Kuivõrd toonase auditi ajal oli hange lõpetamata, leping alles täitmisel ja tööd teostamisel, selgitasime, et viime hanke osas läbi täiendava kontrolli. Eeltoodust 16 tulenevalt on hanke kontrollide fookus olnud mõneti erinev. Kui 2021.a hankekontrollis keskendusime hanke läbiviimise ajal just riigihankemenetluse aegsetele teemadele (mille osas ei ole toetuse saajale jätkuvalt ühtegi tähelepanekut tehtud), siis hankelepingu lõppemise järgselt oli praeguse hankekontrolli fookus kitsamalt hankelepingu sätetel, lepingutingimuste täitmisel ja hankelepingu muudatustel. Antud juhul tuvastasimegi me hankelepingu tingimustega seotud rikkumised, mille osas pidasime asjakohaseks tähelepaneku koostamist. 9. Punkt 4.5: Auditeeriva asutuse praktika on auditi aruannetes tuua eristatult välja nii mitteabikõlblik kogusumma kui ka kitsalt auditi ulatuses olnud mitteabikõlblik summa. Selgitame täiendavalt, et projektis nr 2014-2020.10.01.003.01.15-0020 on seoses hankega nr 215130 arvatud kokku abikõlblikuks 24 006 046,80 euro ulatuses kulusid. Kuivõrd aruandes toodud põhjendustel tuleks finantskorrektsiooni määraks arvata 5%, tähendab see seda, et mitteabikõlblik on sellest summast 1 200 302,34 eurot. Sellest omakorda 50% ehk 600 151,17 eurot on mitteabikõlblik ÜF toetus ning 50% mitteabikõlblik omafinantseering. 600 151,17 euro näol on tegemist kogusummaga, mis tuleks toetuse saajal reaalselt tagasi maksta. Täpsustame, et meie projektiauditi ulatuses olid üksnes kaks kulurida (seonduvalt maksetaotlustega nr 75703 ja P0512), mida me põhjalikumalt analüüsisime ning mille pinnalt järeldusi tegime. Nende kahe kulurea mitteabikõlblik kogusumma on 258 164,48 eurot. Sellest omakorda 50% on mitteabikõlblik ÜF toetus ja 50% mitteabikõlblik omafinantseering. Viidatud toetuse osa kuulub juba eelnevalt märgitud 600 151,17 kogusumma sisse. 10. Punktid 4.6 - 4.7: Juhime tähelepanu auditi aruandes selgitatule, et toetuse vähendamiseks tehtava finantskorrektsiooni protsendimäärasid reguleerib riigisiseselt ühendmäärus. Täpsustame, et kui finantskorrektsiooni alused on sätestatud peaasjalikult perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduses, siis finantskorrektsiooni ulatus tuleneb just ühendmäärusest ning sellele õigusnormile ongi auditi aruandes tuginetud. Mis puudutab Euroopa Komisjoni suuniseid, siis märgime, et need üksnes toetavad meie seisukohti. Suunistes on kaalutletud nii rikkumise olemust, raskust kui ka selle mõju Euroopa Liidu eelarvele. Oleme auditi aruandes selgitanud, et sellise rikkumise puhul rakendub esmalt ühendmääruse § 223 lg 1 p 4 (ehk 10% korrektsioonimäär) ning seda toetab Euroopa Komisjoni hangete finantskorrektsiooni juhendi punkt 11. Samuti selgitasime, miks on analoogia korras võimalik asuda ühendmääruse § 22 3 lg 2 punktist 1 tulenevalt hankija jaoks soodsamale positsioonile (ehk 5% korrektsioonimäärale). Seetõttu ei pea me vajalikuks tähelepaneku sisu kordama asuda vaid jääme seisukohale, et arvestades ühendmääruses sätestatud analoogiat, Euroopa Komisjoni konkreetseid suuniseid ning rikkumise raskust, on võimalik rakendada 10-protsendi asemel ka hankijale soodsamat 5-protsendilist finantskorrektsioonimäära. 11. Punktid 4.8 – 4.10: Esiteks märgime, et HMS § 51 lg 1 kohaselt ei kuulu auditeeriva asutuse auditi aruanne haldusakti määratluse alla. Auditi aruanne käsitleb üksnes soovitusi toetuse saajale ja rakendusüksusele. Auditi aruandes on toodud välja faktilised asjaolud ja võimaliku finantskorrektsiooni otsuse tegemise õiguslikud alused koos vastavate kaalutlustega. Finantskorrektsiooniga haldusakti koostamise õigus on selles kontekstis üksnes rakendusüksusel. Teiseks selgitame, et AS-le Tallinna Lennujaam väljastatud toetuse rahuldamise otsus koos selle muudatustega auditi tulemusel kehtetuks või tühiseks ei muutu. Juhul kui rakendusüksus koostab toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse, on tegemist täiesti eraldiseisva haldusaktiga, mis ei tühista automaatselt teisi varasemaid haldusakte ega mõjuta tingimata kõiki tuleviku väljamakseid. 17 Risk rakendusüksusele: Juhul, kui rakendusüksus ei ole vajalikul määral toetuse saaja kohustuste täitmist kontrollinud, esineb risk, et toetust ei ole kasutatud õiguspäraselt ning toetus tuleb osaliselt või täielikult tagasi nõuda. Soovitus rakendusüksusele: Soovitame rakendusüksusel üle vaadata kõik hankelepinguga seotud kulud ning kohaldada 5-protsendilist finantskorrektsiooni määra kõikidele väljamakstud projekti abikõlblikele kuludele, mis on tähelepanekus nimetatud rikkumistega seotud. Lisaks soovitame rakendusüksusel edaspidi tõhusamalt kontrollida riigihangete seadusest tulenevate nõuete täitmist. Rakendusüksuse / korraldusasutuse kommentaar: Nõustume tehtud tähelepanekuga. Soovituse rakendamise eest vastutav isik ja kuupäev: Mairi Uusen, 90 päeva lõpparuande kinnitamisest 5. Riigiabi andmine Struktuuritoetuse saaja on toetuse kasutamisel järginud olulises osas riigiabi andmise reegleid. 6. Teavitamine ja avalikustamine Struktuuritoetuse saaja on toetuse kasutamisest teavitamisel ning avalikustamisel järginud olulises osas kehtivaid õigusakte. Kinnitame lõpparuande 18 leheküljel. Auditi eest vastutav isik: Auditi juht: Kaisa Kallas Henry Kibin II auditi talituse juhataja Juhtivaudiitor Finantskontrolli osakond Finantskontrolli osakond Tallinn, 30.11.2022 18  Hr Riivo Tuvike AS Tallinna Lennujaam [email protected] Meie 30.11.2022 nr 10-5/9465-1 Auditi lõpparuande edastamine Austatud härra Tuvike Edastame Teile projekti nr 2014-2020.10.01.003.01.15-0020 „Tallinna lennujaama lennuliiklusala keskkonnaseisundi parendamine ja lennuohutuse suurendamine“ auditi lõpparuande nr CF-195/2022. Auditi eesmärk oli anda hinnang struktuuritoetuse kasutamisele Vabariigi Valitsuse 7. augusti 2014. a määruse nr 127 „Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse andmise ja kasutamise auditeerimine” § 4 lõike 1 järgi. Täname Teid meeldiva koostöö ja osutatud abi eest. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Kaur Siruli Finantskontrolli osakonna juhataja Auditeeriva asutuse juht Lisa: Auditi lõpparuanne (18 lehel) Sama: Pr Tiina Sams, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]); Teadmiseks: Pr Riina Sikkut, Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium ([email protected]); Hr Martin Karro, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]); Hr Urmo Merila, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]); Pr Karin Viikmaa, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]). Henry Kibin 6113075 [email protected] Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272