Arvamus Riigikohtule

Priit Pikamäe Teie 13.01.2015 nr 3-2-8-1-44-15 Riigikohus [email protected] Meie 10.02.2015 nr 9-2/150187/1500656 Arvamus põhiseaduslikkuse järelevalve menetluses Tsiviilkohtumenetluse seadustiku § 4891 lg 5, § 4892 lg 1, § 663 lg 5 ja § 667 lg 1 Austatud Riigikohtu esimees Pöördusite minu poole ja küsisite Riigikohtu tsiviilkolleegiumi 17.12.2014 määruse tsiviilasjas nr 3-2-1-75-14 (millega anti tsiviilasi lahendada Riigikohtu üldkogule) pinnalt arvamust, kas tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 4891 lg 5, § 4892 lg 1, § 663 lg 5 ja § 667 lg 1 on põhiseadusega kooskõlas. Tutvunud Riigikohtu tsiviilkolleegiumi 17.12.2014 määrusega leian järgmist. Asjassepuutuvad sätted on TsMS § 4891 lg 5, TsMS § 4892 lg 1 osas, mille kohaselt ka kohtunikuabi võib teha maksekäsu määruse, TsMS § 663 lg 5 teine lause ning TsMS § 667 lg 1 teine lause ning konkreetne normikontroll on seega lubatav. TsMS § 4891 lg 5 on vastuolus PS § 24 lõikega 5. TsMS § 4891 lg 5 on vastuolus PS § 149 lõikega 3 (selle koostoimes PS § 24 lõikega 5). TsMS § 4892 lg 1 on osas, milles see annab kohtunikuabile pädevuse teha maksekäsu määruse, PS § 146 esimese lausega vastuolus. TsMS § 663 lg 5 teine lause ja § 667 lg 1 teine lause on omavahelises koostoimes vastuolus PS § 14 ja § 15 lõike 1 või § 24 lõike 5 omavahelisest koostoimest tuleneva põhiõigusega tõhusale õiguskaitsele ja ausale õigusemõistmisele osas, milles nendest tulenevalt ei põhjendata maksekäsu suhtes esitatud määruskaebuse läbivaatamise menetluses määruskaebuse rahuldamata jätmist kordagi terve kohtumenetluse jooksul. Selgitan oma seisukohti alljärgnevalt. Ühtlasi teatan, et ei soovi asja arutamist suulises menetluses, ning vabandan vastuse viibimist.  2 Sisu I Vaidlusalused sätted 3 II Õiguskantsleri seisukoht 3 1. Normikontrolli lubatavus – vaidlusaluste sätete asjassepuutuvus .......................................................3 2. Normikontrolli põhjendatus, asjassepuutuvate normide vastavus põhiseadusele .................................4 2.1. TsMS § 4891 lg 5 ehk Riigikohtule edasikaebamise piirangu materiaalne vastavus põhiseadusele ...............................................................................................................................................................5 2.1.1. TsMS § 4891 lg 5 vastavus põhiseaduse § 24 lõikele 5 ............................................................5 2.1.1.1. Riive eesmärk ja selle legitiimsus .....................................................................................6 2.1.1.2. Legitiimse eesmärgi saavutamise vahendi proportsionaalsus .........................................6 2.1.2. TsMS § 4891 lg 5 vastavus põhiseaduse § 149 lõikele 3 ........................................................10 2.2. TsMS § 4892 lg 1 ehk kohtunikuabi poolt maksekäsu määruse tegemise pädevuse materiaalne vastavus põhiseaduse §-le 146............................................................................................................14 2.2.1. Maksekäsu määruse tegemine kui õigusemõistmine ...........................................................14 2.2.1. Kohtunikuabi kui kohtus õigusemõistmiseks mittepädev isik ..............................................18 2.3. TsMS § 663 lg 5 teise lause ja § 667 lg 1 teise lause ehk määruskaebuse rahuldamata jätmise põhjendamata jätmise materiaalne vastavus PS §-le 14, § 15 lõikele 1 ja § 24 lõikele 5 ...................23  3 I Vaidlusalused sätted Tsiviilkohtumenetluse seadustik „§ 4891. Määruskaebuse esitamine maksekäsu peale […] (5) Määruskaebuse kohta tehtud ringkonnakohtu määruse peale ei saa Riigikohtule edasi kaevata.“ „§ 4892. Kohtunikuabi pädevus maksekäsu kiirmenetluses ja määruste tegemine automatiseeritult (1) Makseettepaneku, maksekäsu ja maksekäsu kiirmenetlusega seotud muu määruse, muu hulgas käesoleva seadustiku §-s 179 nimetatud määruse, võib teha ka kohtunikuabi. […]“ „§ 663. Määruskaebuse menetlemine maakohtus […] (5) Kui maakohus ei rahulda määruskaebust, esitab ta selle viivitamata koos lisade ja seotud menetlusdokumentidega kohtualluvuse järgi õigele ringkonnakohtule läbivaatamiseks ja lahendamiseks. Määruskaebuse rahuldamata jätmise kohta ei ole vaja teha eraldi määrust ega edastada seda menetlusosalistele.“ […] „§ 667. Määruskaebuse lahendamine (1) Määruskaebus lahendatakse põhjendatud määrusega. Kui ringkonnakohus jätab määruskaebuse rahuldamata ja selle määruse peale ei saa edasi kaevata Riigikohtule, võib ringkonnakohus määruse teha kirjeldava ja põhjendava osata. […]“ II Õiguskantsleri seisukoht 1. Normikontrolli lubatavus – vaidlusaluste sätete asjassepuutuvus1 1. Riigikohtu tsiviilkolleegiumi poolt vaidlustatud normid TsMS § 4891 lg 5, § 4892 lg 1, § 663 lg 5 ja § 667 lg 1 on menetlusnormidena minu hinnangul kõik asjassepuutuvad normid (järgmises lõigus esitatud täpsustustega), sest antud tsiviilasjas tuli TsMS § 4892 lõiget 1 ja § 667 lõiget 1 rakendada vastavate kohtulahenditeni jõudmiseks, TsMS § 663 lõiget 5 tuli rakendada kohtutoimingu tegemiseks (määruskaebuse ilma eraldi kohtulahendita edastamine), 1 Säte, mille põhiseaduspärasust Riigikohus põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluses hindab, peab olema põhivaidluse lahendamisel asjassepuutuv. Menetlusnormide asjassepuutuvuse hindamisel ei ole määrav see, et normi põhiseaduspärasuse ja -vastasuse korral oleks kohtuotsuse resolutsioon erinev, vaid lähtuda tuleb sellest, kas konkreetses menetluses pidi rakendatama neid menetlusnorme kohtuotsuseni jõudmiseks (RKPJKo 18.06.2010, 3-4- 1-5-10, p 19). Lisaks on Riigikohtul õigus ja kohustus kontrollida, kas kohtule esitatud kaebus oli menetlusnormide kohaselt lubatav (RKÜKo 08.06.2009, 3-4-1-7-08, p 23), v.a juhul, kui vaidluse all on just nende menetlusnormide põhiseaduspärasus; kas otsustava tähtsusega õigusnormi leidmiseks on kohus tuvastanud asja lahendamiseks olulise tähtsusega asjaolud (RKPJKm 09.09.2008, 3-4-1-15-08, p 17) ning kas konkreetse normikontrolli algatanud kohus on õigesti tõlgendanud põhiseadusvastaseks tunnistatud normi (RKPJKo 31.03.2011, 3-4-1-19-10, p 23). Õigusselguse tagamise eesmärgil tuleb asjassepuutuvaks lugeda ka need sätted, mis omavad vaidlustatud normiga tihedat seost ning võivad kehtima jäädes tekitada ebaselgust õigusliku tegelikkuse suhtes (ka RKPJKo 26.11.2007, 3-4-1-18-07, p 20).  4 mis mõjutas kohtuasja lahendamise tulemust,2 ning TsMS § 4891 lg 5 takistab ringkonnakohtu määruse peale Riigikohtule edasikaebamist. Seega on konkreetne normikontroll lubatav. 2. Samas leian, et konkreetsest normikontrollist tulenevalt on TsMS § 4892 lg 1 asjassepuutuv üksnes osas, mille kohaselt ka kohtunikuabi võib teha maksekäsu määruse,3 ning TsMS § 663 lg 5 ja TsMS § 667 lg 1 puhul on asjassepuutuvad vaid nende sätete teised laused.4 3. Kokkuvõttes on asjassepuutuvad TsMS § 4891 lg 5, TsMS § 4892 lg 1 osas, mille kohaselt ka kohtunikuabi võib teha maksekäsu määruse, TsMS § 663 lg 5 teine lause ning TsMS § 667 lg 1 teine lause. 4. Samas märgin, et alles pärast seda, kui Riigikohus on tuvastanud, et põhiseadusega on vastuolus TsMS § 4891 ehk Riigikohtule edasikaebamise piirang, osutuvad asjassepuutuvaks ülejäänud vaidlusalused sätted. Kui Riigikohus aga leiab, et TsMS § 4891 ei ole põhiseadusega vastuolus, puudub alus Riigikohtus määruskaebuse sisuliseks menetlemiseks ning seega ei saa ka antud konkreetse normikontrolli raames ülejäänud sätete põhiseaduspärasust analüüsida5 (ilmselt ei ole põhiseaduslikkuse järelevalve menetluses ka kohane võtta seisukohti obiter dictum vormis, sest samaaegselt ei oleks võimalik normi kehtetuks tunnistada ja see võib tuua kaasa õigusliku segaduse).6 2. Normikontrolli põhjendatus, asjassepuutuvate normide vastavus põhiseadusele 5. Norm on formaalselt põhiseaduspärane siis, kui selle on vastu võtnud õige organ kohases menetluses ja norm on piisavalt õigusselge. TsMS § 4891 lg 5, § 4892 lg 1, § 663 lg 5 ja § 667 lg 1 on vastu võtnud Riigikogu ja ei ole teada, et normide vastuvõtmisel oleks menetlusreeglite (sh konstitutsionaalse normi vastuvõtmisel vajalik koosseisu häälteenamus) vastu eksitud. Sätted on selgelt mõistetavad ja formaalselt seega põhiseadusega kooskõlas. Küll esineb kahtlus normide materiaalses põhiseaduspärasuses. 2 Vrdl RKÜKo 22.12.2000, 3-4-1-10-2000, p 10. 3 Muude viidatud normis nimetatud määruste kohtunikuabi poolt tegemise põhiseaduspärasuse hindamine ei ole konkreetse kohtuasja lahendamisel vajalik (märgin siinkohal, et kuna nendel määrustel on erinev sisu, siis võib oluliselt erineda ka neile antav hinnang küsimuses, kas tegemist on õigusemõistmisega). 4 TsMS § 663 lg 5 teise lause ja § 667 lg 1 teise lause osas lisan, et need on kohtu põhjendamiskohustuse osas teineteise asjassepuutuvust mõjutavad, sest kui TsMS § 663 lg 5 näeks ette eraldi määruse tegemist (ja selle põhjendamist – seda ei pea küll norm sõnaselgelt nõudma, vaid piisab, kui selline määruse tegemist ettenägev norm ei sisaldaks ühtlasi luba teha määrus ilma põhjendava osata, sest vastava erandi mittekehtestamisel kohaldub üldreegel ehk määruse põhjendamiskohustus – ning maakohus põhjendamiskohustuse täidab), siis ei peaks ringkonnakohtu määrus tingimata põhjendust sisalduma (vt ka p 74) – ning vastupidi: kui TsMS § 667 lg 1 näeks ette, et ringkonnakohus peab määrust põhjendama, siis ei oleks põhjenduse puudumise tõttu problemaatiline maakohtu poolt eraldi (ja põhjendatud) määruse tegemata jätmine. Seetõttu pean asjassepuutuvaks mõlemat sätet (analoogiliselt punktiga 81). Ühtlasi lisan, et asjaolu, et antud kohtuasjas maakohus siiski eraldi määruse tegi (ehk tegi normiga nõutavast enam – vt p 79), ei välista minu hinnangul TsMS § 663 lg 5 teise lause asjassepuutuvust, sest selles kohtumääruses samas (sisulise) põhjenduse puudumine on tingitud just sellest normist. 5 Vrdl RKÜKm 30.03.2011, 3-3-1-50-10, punktid 45-48; RKÜKo 10.11.2011, 3-3-1-28-11, p 24. 6 Sel juhul saab nende sätete põhiseaduspärasust Riigikohus analüüsida alles seejärel, kui mõne teise kohtuasja raames peab neid sätteid põhiseadusega vastuolus olevaks maa- või ringkonnakohus (ja algatab seega konkreetse normikontrolli).  5 2.1. TsMS § 4891 lg 5 ehk Riigikohtule edasikaebamise piirangu materiaalne vastavus põhiseadusele 6. TsMS § 4891 lõikest 5 tuleneb, et maksekäsu peale esitatud määruskaebuse kohta tehtud ringkonnakohtu määruse peale ei saa Riigikohtule edasi kaevata. 7. Sätte põhiseadusele materiaalse vastavuse kontrollimiseks tuleb kõigepealt tuvastada, millist põhiõigust edasikaebe mittevõimaldamine riivab (2.1.1.), ning seejärel, kas see riive vastab põhiseaduse nõuetele (2.1.1.1. jj). Lisaks kooskõlale riivatava põhiõigusega tuleb kontrollida ka regulatsiooni vastavust teistele asjakohastele põhiseaduse normidele (2.1.2.). 2.1.1. TsMS § 4891 lg 5 vastavus põhiseaduse § 24 lõikele 5 8. Ringkonnakohtu määruse vaidlustamisel Riigikohtus on tegemist PS § 24 lõikes 5 sisalduva põhiõiguse teostamisega ehk kohtu otsuse peale seadusega sätestatud korras kõrgemalseisvale kohtule edasikaebamisega. PS § 24 lg 5 kaitseb laiemalt põhiõigust kohtulikule kaitsele. Riigikohus on leidnud, et: "[k]ohtunik nagu iga teinegi inimene võib eksida. Eeldusele, et on vajalik tagada kohtulahendite õigsuse kontroll, tugineb ka põhiseaduse § 24 lg-s 5 sätestatud edasikaebeõiguse instituut.".7 9. PS § 24 lõikes 5 sätestatud edasikaebeõigust võib käsitada ka PS § 15 lõikes 1 ja PS § 24 lõikes 5 sisalduva kompleksse põhiõiguse – õigusliku konflikti kohtuliku lahendamise õiguse – allsüsteemina.8 Edasikaebeõigus hõlmab seega nii isiku õiguse edasi kaevata kõrgemalseisvale kohtule kui ka riigi kohustuse kujundada edasikaebeõiguse instituut selliselt, et kokkuvõttes on tulemuseks põhiõiguste kaitseks kohane, s.t õiglane ja isiku õiguste tõhusat kaitset tagav kohtumenetlus.9 10. Edasikaebeõigus on üldise kohtusse pöördumise õiguse ja kaitseõiguse osa, mille eesmärk on tagada kohtulahendi kontroll, selleks et vältida eksimusi ja vigu kohtuotsustes.10 PS § 149 lõikest 3 tulenevalt on Riigikohus ringkonnakohtute suhtes kõrgemalseisev kohus. Seega tulenevalt kohustusest tõlgendada põhiõigusi sätestavaid norme laiendavalt (kaitseala määratlemisel tuleb eelistada avaramat käsitlust) ja tagamaks põhiõiguste lünkadeta kaitse, tuleb PS § 24 lg 5 esemelisse kaitsealasse paigutada ka ringkonnakohtu määrus, millega lahendatakse maakohtu määruse peale esitatud määruskaebus kui kohtuotsus laiemas mõttes.11 11. Siinkohal tuleb teha ka üks reservatsioon ning märkida, et kuigi PS § 24 lõike 5 kaitseala hõlmab ka ringkonnakohtu otsuste edasikaebamist, siis seda üksnes silmas pidades PS § 149 lõike 3 lauses 1 sätestatut, mille kohaselt vaatab Riigikohus kohtulahendeid läbi kassatsiooni korras. See tähendab, et Riigikohtus saab kassatsiooni korras vaidlustada üksnes lahendi õiguslikku külge.12 7 RKPJKo 09.04.2008, 3-4-1-20-07, p 18. 8 E. Kergandberg. Kommentaar §-le 24. - Eesti Vabariigi põhiseadus. Kommenteeritud väljaanne. Teine, täiendatud väljaanne. Tallinn 2008, komm 24. 9 Parafraseerides ja edasi arendades PS § 15 lg 1 suhtes väljendatut RKPJKo 15.12.2009, 3-4-1-25-09, punktis 20. 10 R. Maruste. Konstitutsionalism ning põhiõiguste ja -vabaduste kaitse. Tallinn 2004, lk 412. Vt ka RKPJKo 09.04.2008, 3-4-1-20-07, p 18; RKPJKo 25.03.2004, 3-4-1-1-04, p 21. 11 Analoogiliselt RKÜKo 10.11.2011, 3-3-1-28-11, p 25; RKPJKo 09.04.2008, 3-4-1-20-07, p 18. E. Kergandberg. M. Sillaots. Kriminaalmenetlus. Tallinn 2006, lk 444 äärenr 1: "[…] piirang, mille kohaselt ei saa iseseisvalt ja eraldi vaidlustada kõiki kohtumäärusi, kujutab endast edasikaebeõiguse kui põhiõiguse riivet." 12 Vt TsMS §-st 679 tulenev kaebuse menetlusse võtmise otsustamise regulatsioon.  6 12. Seega määruskaebuse kohta tehtud ringkonnakohtu määruse peale Riigikohtule edasikaebuse esitamise mittevõimaldamine riivab PS § 24 lõikest 5 tulenevat edasikaebeõigust. Põhiõiguse riive materiaalne põhiseaduspärasus sõltub kõigepealt sellest, kas riive eesmärk on legitiimne (2.1.1.1.), ning seejärel sellest, kas legitiimse eesmärgi saavutamiseks ettenähtud riive on proportsionaalne (2.1.1.2.).13 2.1.1.1. Riive eesmärk ja selle legitiimsus 13. Edasikaebeõiguse mittevõimaldamise eesmärgiks on minu hinnangul kohtute töökoormuse vähendamine ja selle kaudu kohtusüsteemi efektiivsuse (menetlusökonoomia) tagamine, mis on põhiseaduslikku järku väärtus.14 14. Põhiseaduslikku järku väärtus on eesmärgina legitiimne igasuguse põhiõiguse riivel (s.t sõltumata selle seadusereservatsioonist) ning seega ka PS § 24 lg 5 puhul, mis on Riigikohtu praktika kohaselt lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõigus.15 2.1.1.2. Legitiimse eesmärgi saavutamise vahendi proportsionaalsus 15. Üldistavalt võib väita, et mida enam on piiratud isiku menetluslikud õigused, seda kiirem, säästlikum ja tõhusam on õiguskaitsesüsteem tervikuna menetlusökonoomia mõttes. Pean seega TsMS § 4891 lõikest 5 tulenevat Riigikohtule edasikaebeõiguse piirangut sobivaks menetlusökonoomia saavutamisel.16 16. Järgnevalt kaalun, kas piirang on vajalik ehk kas leidub alternatiive, millega saavutada soovitud eesmärk sama tõhusalt, kuid mis oleks kohtusse pöörduja jaoks vähem koormav. 17. Sama eesmärgi saavutamisel kõige lihtsamaks alternatiivseks lahenduseks oleks ilmselt riigieelarvest täiendavate rahaliste vahendite eraldamine ja nende arvel kohtunikukohtade juurdeloomine. Siinkohal tuleb aga silmas pidada, et rahalisi vahendeid riigil alati napib ning olulist rahalist toetamist vajavaid valdkondi on suur hulk. Riik peab tegema valikuid, seades probleemid tähtsuse järjekorda. Tuleb möönda, et põhiseadus näeb seadusandjale ette ulatusliku otsustusõiguse riigi majanduspoliitika ja eelarve kujundamisel. See ei tähenda loomulikult, et Riigikogul on riigi majanduspoliitika kujundajana vahendite piiratuse argumenti kasutades täiesti vaba otsustusruum, millises ulatuses ja kellele tagada põhiseaduses sätestatud õigused. Poliitiliste valikute tegemisel on seadusandja seotud põhiseaduslike printsiipide ja põhiõigustega. Siinkohal peavad aga põhiseaduslikud institutsioonid (sh õiguskantsler ja kohtud) silmas pidama, et nende volitused selles valdkonnas on piiratud ning nad ei saa majanduspoliitika teostamisel asuda seadusandliku või täitevvõimu asemele.17 13 Analoogiliselt on EIK asunud seisukohale, et piirang, mis puudutab isiku õigust juurdepääsule kohtule, on vastuolus konventsiooni artikkel 6 lõikega 1 juhul, kui ta ei täida seaduslikku eesmärki ning kui ei ole mõistlikku proportsionaalsust kasutatud vahendite ja saavutatava eesmärgi vahel. Stankov v. Bulgaria (no. 68490/01), p 55. 14 Analoogiliselt RKPJKo 09.04.2008, 3-4-1-20-07, punktiga 19. 15 RKÜKo 10.11.2011, 3-3-1-28-11, p 27; RKÜKo 12.04.2011, 3-2-1-62-10, p 38. Nagu ma olen varasemalt selgitanud m.h haldusasjas nr 3-3-1-60-10 alustatud põhiseaduslikkuse järelevalve menetluses 16.08.2011 antud arvamuses (kiri nr 9-2/111079/1104120, vt lähemalt p-d 43–49), siis leian, et kuigi PS § 24 lg 5 näol on Riigikohtu üldkogu seisukoha alusel tegemist lihtsa seadusreservatsiooniga põhiõigusega, tuleb arvestada, et kohtukaebeõigus on õigusriigi keskse põhimõttena üks olulisemaid põhiõigusi. Kohtumenetlus kui riigi tuumikfunktsiooni väljendus on midagi enamat kui mistahes avaliku teenuse osutamine, kuna kohtusse pöörduja kasutab oma põhiõigust. Seetõttu peab selle põhiõiguse kasutamise reguleerimisel ja piiramisel arvestama kaalukate põhjustega. 16 Analoogselt RKÜKo 10.11.2011, 3-3-1-28-11, p 35; RKPJKo 09.04.2008, 3-4-1-20-07, punktiga 20. 17 Nt Riigikohtu volituste piiratusele riigi majandus- ja sotsiaalpoliitika valdkonnas viitab ka Riigikohus (RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03, p-d 15-16). Pealegi on Riigikohus varasemates lahendites leidnud, et riigile  7 18. Ükski teine kohtusse pöörduja jaoks vähem koormav abinõu (nt edasikaebeõiguse võimaldamine piiratud tingimustel või riigilõivu kehtestamine edasikaebeõiguse kasutamise eeldusena) ei ole aga sama efektiivne eesmärgi saavutamisel kui absoluutne edasikaebeõiguse takistus, sest nende abinõude rakendamisega kaasneks ilmselt ikkagi kohtu töökoormuse suurenemine. 19. Seega jääb üle eeldada, et seadusandja on õigesti rakendanud oma diskretsiooniõigust ning et valitud vahend on eelmainitud eesmärgi loodetud efektiivsusega saavutamiseks ka vajalik ehk leebeim võimalik variant.18 Kuna eelnev analüüs ei võimalda täielikult eitada riive vajalikkust, kontrollin järgnevalt ka riive mõõdukust. 20. Nagu eelpool märgitud, tuleb edasikaebeõiguse riive legitiimseks eesmärgiks pidada kohtusüsteemi efektiivsuse (menetlusökonoomia) tagamist. Samas võib kohtusüsteemi efektiivsuse kui edasikaebeõiguse riive legitiimse eesmärgi raames omakorda näha kahte eesmärki sõltuvalt kohtuasjast, milles määrusekaebemenetluse lubamise küsimus tõusetub. 21. Nimelt üldises plaanis võib ühe kohtumääruse edasikaebeõiguse piirangu eesmärkideks põhimõtteliselt olla a) vajadus konkreetne kohtuasi kiiresti lõplikult lahendada ning seega säästa ressurssi teiste kohtuasjade (kiiremalt) lahendamiseks, s.t rõhuasetus pigem kohtusüsteemi efektiivsusel üldiselt ja b) lisaks esimesele eesmärgile ka vajadus potentsiaalset määruskaebuse esitajat puudutav nn põhimenetlus efektiivselt ja selle kaudu ka kiirelt lahendada (et see ei veniks nn kõrvalmenetluses toimuva määruskaebemenetluse tõttu) ehk rõhuasetus pigem konkreetse kohtuasja menetluse optimeerimisel ja õigusrahu saavutamisel, et ei tekiks kohtuliku kontrolli lõputu ahel (s.t olukord, kus iga kohtulahendi peale on võimalik edasi kaevata või kus edasikaebamise astmeid on nii palju, et lõplikku lahendit ei olegi võimalik saavutada mõistliku aja jooksul19). 22. Mõlemad eesmärgid on esindatud vaid sellisel juhul, kui potentsiaalset määruskaebuse esitajat puudutavas kohtuasjas toimuvad nii nn põhi- kui ka kõrvalmenetlus ning edasikaebeõiguse piirang puudutab nn kõrvalmenetluses tehtavat otsust (peamiselt menetluslike abi- või sekundaarnõuete suhtes tehtavad lahendid). Sellisel juhul võib potentsiaalne määruskaebuse esitaja ka ise edasikaebeõiguse piirangust nn kõrvalmenetluses kasu saada (isegi juhul, kui ta määrusega ei nõustu), sest tõenäoliselt saabub seeläbi lõplik lahendus kiiremalt teda puudutavas nn põhimenetluses. 23. Valdavalt tagavadki kohtumääruste suhtes kehtestatud edasikaebeõiguse piirangud just võimaliku määruskaebuse esitajaga seotud nn põhimenetluse efektiivset ja selle kaudu ka kiiret lahendamist (ning vaid kõrvaleesmärgina võidakse silmas pidada ka teiste kohtuasjade kiirele lahendamisele kaasaaitamist). Seetõttu ei saagi menetluslikke määrusi tihti eraldi või mitmekordselt vaidlustada, küll aga saab neid sel juhul vaidlustada koos nn põhiasja lahendiga. Sellisel juhul on eesmärgid kahtlemata kaalukad ning teiselt poolt edasikaebeõiguse piirang vaid ajutine ehk (vähemalt üldjuhul) mitte kuigi intensiivne. kaasnevaid kulutusi tuleb samuti hinnata alternatiivse abinõu (proportsionaalsuskontrollil vajalikkuse mõttes) üle otsustamisel (nt RKÜKo 01.07.2010, 3-4-1-33-09, p 57). 18 Analoogselt RKÜKo 10.11.2011, 3-3-1-28-11, p 35; RKPJKo 09.04.2008, 3-4-1-20-07, punktiga 20. 19 Nii näiteks on tsiviilasjade puhul Euroopa Nõukogu Ministrite Komitee oma liikmesriikidele antud soovituses vastandanud liiga mahukad edasikaebemenetlused ja EIÕK-ga tagatud õiguse “asja arutamisele mõistliku aja jooksul” ning näinud ühe võimaliku soovitava lahendusena ka teatud liiki asjade, näiteks väikeste nõuete välistamist apellatsioonist (Recommendation No.R (95) 5 of the Committee of Ministers to Member States concerning the introduction and improvement of appeal systems and procedures in civil and commercial cases, kättesaadav: http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/8290).  8 24. Seega on minu hinnangul edasikaebeõiguse piiramine ilmselt vähemalt üldjuhul mõõdukas seal, kus see teenib muuhulgas eesmärki võimalikult kiiresti jätkata sama kohtuasja menetlust ning kus vähemalt lõppastmes on Riigikohtul võimalik võtta seisukoht ringkonnakohtu määruse suhtes üksikjuhu õiglust tagaval viisil (s.t mitte vaid obiter dictum korras, sellest pikemalt allpool). Käesoleval juhul see paraku nii ei ole. 25. TsMS § 4891 lg 5 puhul ei ole ringkonnakohtu määrus, mille suhtes edasikaebeõiguse lubamise küsimus tekib, tehtud nn kõrvalmenetluses, s.t tegemist ei ole menetlusliku abi- või sekundaarnõude suhtes tehtud otsuse, vaid menetlust lõpetava määruse20 ehk konkreetse kohtuasja lõpplahendi edasikaebeõiguse piiramisega. See tähendab ühtlasi, et puudub nn põhimenetlus, mille suhtes tehtud kohtulahendi peale esitatud kassatsioonis võiks muuhulgas kaevata ka varem tehtud ringkonnakohtu määruse peale. Seega on edasikaebeõiguse piirang lõplik, mis teeb selle juba iseenesest märkimisväärselt intensiivseks edasikaebepõhiõiguse riiveks.21 26. Edasikaebeõiguse piirangu intensiivsust süvendab siinkohal ka asjaolu, et TsMS § 4892 lg 1 kohaselt ja koostoimes KS § 1251 lõikega 2 võib maksekäsu määruse teha kohtunikuabi (või kohtujurist22) ehk kohtuametnik, mitte kohtunik. Osutan siinkohal, et vähemalt varasemalt on kohtunikuabidest ja teistest kohtuteenistujatest koosneva maksekäsu osakonna (KS § 161 lg 3) puhul probleemiks peetud suurt kaadrivoolavust ja sellest tulenevat ohtu kohtulahendite kvaliteedile.23 TsMS § 663 lg 5 kohaselt ei pea maakohus pealegi maksekäsu määruse peale esitatud määruskaebuse kohta eraldi määrust tegema. See tähendab, et juba enne ringkonnakohtu määruse peale edasikaebevõimaluse andmise küsimuse tekkimist on isiku menetluslikud (edasikaebe)õigused olnud sisuliselt tavapärase (edasikaebe)kohtumenetlusega võrreldes piiratumad – ta ei saa enda kohtuasjas maakohtu kohtunikult põhjendatud seisukohta ega saa seetõttu ka võimalust esitada selle põhjenduste suhtes vastuväiteid (sellest pikemalt vt p 82). Koostoimes TsMS § 667 lõikega 1, mille kohaselt ka ringkonnakohus võib teha määruskaebuse rahuldamata jätmise määruse kirjeldava ja põhjendava osata, tuleneb sellest kokkuvõttes, et isikul ei ole edasikaebeõigust Riigikohtule menetluses, kus ta ei saa terve kohtumenetluse jooksul enda vastuväidete suhtes üheltki kohtunikult põhjendatud seisukohta. Ühtlasi ei võimalda TsMS sätted omavahelises koostoimes kirjeldatud asjaoludel isegi mitte ühekordset (edasi)kaebeõigust esimese kohtuniku tehtud lahendi peale (kuigi seda võimaldati Riigikohtu poolt konkreetsel juhul). 20 Vt ka RKTKm 15.12.2008, 3-2-1-119-08, p 11. 21 Võimalik on siiski ka teistmine, nt RKTKm 02.03.2011, 3-2-2-10-10 (eksimus kättetoimetamisel), 03.10.2011, 3- 2-2-1-11 (võlgniku esindajaks oleva pankrotihalduri mitteteavitamine), 23.05.2012, 3-2-2-1-12 (eksimus kättetoimetamisel). Euroopa Kohus on samas selgitanud, et „Euroopa maksekäsu kohta vastuväite esitamise tähtaja möödalaskmine kostja esindaja eksimuse tõttu ei õigusta vastava maksekäsu läbivaatamist, sest selline tähtaja möödalaskmine ei ole tingitud erakorralistest asjaoludest Euroopa parlamendi ja nõukogu 12. detsembri 2006. aasta määruse (EÜ) nr 1896/2006, millega luuakse Euroopa maksekäsumenetlus, artikli 20 lõike 1 punkti b tähenduses ega erandlikest asjaoludest sama artikli lõike 2 tähenduses.“ (21.03.2013 määrus C-324/12 Novontech- Zala kft. v. Logicdata Electronic & Software Entwicklungs GmbH). 22 KS § 161 lg 3 võimaldab kohtujuristidel kui „muudel kohtuteenistujatel“ põhimõtteliselt kuuluda ka maksekäsuosakonna koosseisu. 23 Justiitsministeeriumi justiitshalduspoliitika asekantsler M. Aavik märgib 14.12.2012 Kohtute haldamise nõukoja 67. istungil: „Pärnu Maakohtu maksekäsuosakond, mis saab Harju Maakohtu õigusemõistmise tõhustamise projekti arvelt 4,4% täiendavalt endale. Põhjuseks on see, et maksekäsuosakonna personalivoolavus oli eelmisel aastal üle 30%. See vajab täiendavat tähelepanu, sest tegemist on tsiviilõigusemõistmise ühe osaga ja kui me sellistele ohumärkidele ei reageeri, mõjutab see varem või hiljem terve riigi maakohtute õigusemõistmist.“ (vt pp 2; kättesaadav: http://www.kohus.ee/sites/www.kohus.ee/files/elfinder/dokumendid/67._protokoll_14.12.2012.pdf).  9 27. Lisaks sellele tuleb märkida, et edasikaebeõiguse piiranguga võib kaasneda väga intensiivne põhiõiguste riive maksekäsu tegemisega kaasnevaid (võimalikke) tagajärgi arvestades.24 Maksekäsu kiirmenetluses otsustatakse lõplikult isiku varaliste õiguste üle ning järgneb täitemenetlus (sh on lõppastmes võimalik ka isiku eluaseme sundvõõrandamine). Otsustuse lõplikkus toob seega kaasa ka PS §-st 32 tuleneva omandipõhiõiguse intensiivse riive.25 28. Riive intensiivsust vähendava asjaoluna võiks esmalt käsitleda seda, et tulenevalt TsMS § 663 lõikest 6 (mille kohaselt juhul, kui kohtunikuabi määruskaebust täielikult ei rahulda, annab ta kaebuse lahendamiseks viivitamata edasi pädeva maakohtu kohtunikule) vaatab maakohtu kohtunik esitatud määruskaebuse ikkagi läbi, kuigi ta ei pea läbivaatamise tulemust eraldi määrusena vormistama (ega põhjendama) – see aitab kohtumenetluse kui terviku jooksul paremini vältida vea tegemist. Riive intensiivsust vähendava asjaoluna võib käsitleda ka seda, et maksekäsu kiirmenetluses ei või nõude summa (nii põhi- kui ka kõrvalnõuded kokku) ületada 6400 eurot (TsMS § 481 lg 22).26 See tähendab, et objektiivselt võttes otsustatakse maksekäsu kiirmenetluse raames enamjaolt väiksemate rahaliste nõuete üle. Samas võib riive, mis objektiivsete kriteeriumite kohaselt on väike (rahasumma väike suurus), omada konkreetse isiku olukorras äärmiselt suurt (subjektiivset) intensiivsust.27 Pealegi on inimestel just kohtuotsuste õigluse suhtes kõrgendatud nõudmised ning võimatus saada (isiku hinnangul) ebaõig(las)ele kohtulahendile hinnangut kõrgemalt kohtuinstantsilt võib iseenesest tunduda äärmiselt suure ebaõiglusena (sõltumata kohtulahendi konkreetsest sisust tulenevast riive intensiivsusest). Ehk kokkuvõtlikult on äärmiselt keeruline hinnata, millise intensiivsusega on konkreetse isiku jaoks ebaõige kohtulahendiga kaasnev ebaõiglus(tunne). Vaid mõõdukuse pinnalt kaebeõiguse materiaalse piirangu põhiseaduspärasuse üle otsustamine on seega äärmiselt keeruline. Seetõttu oleks kaebeõiguse materiaalsete piirangute põhiseaduspärasuse üle otsustamisel mõistlikum aluseks võtta hoopis põhimõttelisem ja laiemapinnalisem lahendus, mis ei sõltuks sedavõrd konkreetse juhtumi asjaoludest (vt all p 33 jj). 29. Niisiis TsMS § 4891 lg 5 kohaselt maksekäsu määrusest puudutatud isikul Riigikohtule edasikaebeõigust ei tekigi. PS § 24 lõikest 5 tulenevat edasikaebe(põhi)õigust silmas pidades on riive intensiivne edasikaebeõiguse täieliku mittevõimaldamise tõttu. Teiselt poolt võib ringkonnakohtu määrusega kaasneda konkreetsel juhul ka väga intensiivne omandipõhiõiguse (PS § 32, kuid võimalik on ka nt PS §-st 31 tuleneva ettevõtlusvabaduse28) riive. 30. Riive mõõdukuse hindamiseks tuleb teiselt poolt küsida, kas Riigikohtusse edasikaebeõiguse võimaldamine ringkonnakohtu menetlust lõpetava määruse peale, kui see ei ole tehtud nn kõrvalmenetluses, saab olla kohtusüsteemi (Riigikohut) ebamõistlikult koormav.29 Siinkohal tuleb arvestada, et Riigikohus võtab kaebused menetlusse valikuliselt (TsMS §-st 679). Pealegi tuli enne maksekäsu kiirmenetluse kui rahaliste nõuete menetlemise eriregulatsiooni kehtestamist kõik nõuded läbi vaadata hagimenetluses ning siis oli (ka praegu maksekäsu kiirmenetluses esitatavate nõuete osas) kaebeõigus tagatud Riigikohtuni välja – teisisõnu ei kaasneks edasikaebeõiguse piirangu põhiseadusvastaseks ja kehtetuks tunnistamisega põhimõtteliselt suuremat koormust kui oli Riigikohtul enne maksekäsu kiirmenetluse 24 Vrd RKÜKo 10.11.2011, 3-3-1-28-11, p 41; RKPJKo 09.04.2008, 3-4-1-20-07, p 22. 25 Vrdl ka RKÜKo 10.11.2011, 3-3-1-28-11, punktidega 36 ja 39. 26 Muude piirangute kohta vt p 50. 27 Sh muude vahendite puudumisel on ka väikese nõude summa puhul põhimõtteliselt võimalik täitemenetluse käigus isiku eluaseme võõrandamine. 28 Eelkõige juhul, kui võlgnik on juriidiline isik. 29 Vrdl ka RKÜKo 10.11.2011, 3-3-1-28-11, punktiga 41.  10 regulatsiooni kehtestamist. Niisiis pole riigi võit menetluse kiiruses ja selle läbiviimiseks kulunud ressurssides ilmselt kuigi märkimisväärne. 31. Minu hinnangul ei saa sellisel juhul seega kohtusüsteemi üldist efektiivsust kui legitiimset eesmärki pidada antud juhul kuigi kaalukaks, arvestades teiselt poolt, et edasikaebeõiguse intensiivse riive tulemusel jääb kõrvaldamata alama astme kohtu võimaliku veaga kaasnev üksikjuhu ebaõiglus, kuna seda ei saa kontrollida ka hiljem mingis muus menetluses.30 Leian, et menetlusökonoomiale saab märkimisväärset kaalu omistada vaid juhtudel, kus (edasi)kaebeõiguse andmine oleks selgelt põhjendamatu – eelkõige kaebuse ilmselgest põhjendamatusest või nn põhimenetluses edasikaebeõiguse säilimisest tulenevalt. 32. Seega leian, et TsMS § 4891 lõikest 5 tulenev PS § 24 lg 5 riive ei ole mõõdukas. Seega on TsMS § 4891 lg 5 vastuolus PS § 24 lõikega 5. 2.1.2. TsMS § 4891 lg 5 vastavus põhiseaduse § 149 lõikele 3 33. Edasikaebeõiguse mittevõimaldamise põhiseaduspärasust tuleb analüüsida ka PS § 148 lg 1 pinnalt, mille kohaselt kohtusüsteem koosneb maa- ja linnakohtutest ning halduskohtutest, ringkonnakohtutest ning Riigikohtust, ja PS § 149 lõigete 1-3 pinnalt, mille kohaselt maa- ja linnakohtud ning halduskohtud on esimese astme kohtud (lg 1), ringkonnakohtud on teise astme kohtud ning nad vaatavad apellatsiooni korras läbi esimese astme kohtu lahendeid (lg 2) ning Riigikohus on riigi kõrgeim kohus, kes vaatab kohtulahendeid läbi kassatsiooni korras (olles ühtlasi põhiseadusliku järelevalve kohus, lg 3). 34. Esmalt osundan, et Põhiseaduse Assambleel (assamblee) nenditi kohtusüsteemi ülesehitust reguleeriva sätte erandlikkust teiste riikide konstitutsioonidega võrreldes ning rõhutati sealjuures ka kolmeastmelisust ja assambleel kujunenud üksmeelt selle osas.31 Samal ajal võib küsida, kas see konsensus püsis lõpuni või taheti seadusandjale anda selles küsimuses ka pisut mänguruumi.32 Paraku võib öelda, et lõpptulemuse suhtes ei ole assamblee materjalide pinnalt võimalik teha väga kindlaid järeldusi, kuna sisuliselt jäi küsimus edasikaebeõiguse osas n-ö õhku rippuma. PS § 24 lg 5 sõnastati vaidluse tulemusel küll ikkagi igaüheõigusena, 33 kuid lahenduseta jäi küsimus, millist tähendust tuleks omistada lause teises pooles sisalduvale "seadusega sätestatud korras", s.t kas see võimaldab edasikaebeõigust teatud juhtudel mitte anda või käib üksnes edasikaebeõiguse teostamise menetluse kehtestamise kohta.34 Viimast järeldust jääb paraku toetama lingvistilis-süstemaatiline argument põhiseaduse teksti pinnalt – teised põhiseaduse sätted kasutavad vajadusel lisatäiendit "(seadusega/seaduses sätestatud/ettenähtud) alustel/tingimustel/juhtudel/ulatuses (ja korras)" või "(seaduse) alusel (ja korras)". 30 Analoogiliselt RKPJKo 09.04.2008, 3-4-1-20-07, p 26. 31 (Jüri Adams:) "Kui ma vaatan ennesõjaaegset Eesti Vabariigi põhiseadust, siis kohtu osa on kõige täiuslikumalt välja kirjutatud 1938. aasta põhiseaduses. Seal räägitakse kõigepealt ainult riigikohtust, ülejäänud kohtute struktuuri elemente üldse ei mainita. […] Mujal riikides, kus tuginetakse kohtute korralduse ja üldse õiguskaitse korralduse sajandi pikkustele seaduslikkuse traditsioonidele, lahendatakse need asjad tavaliselt mingite muude, mitte põhiseaduslike aktidega. Vasturääkivused algavad meil näiteks vajaduses viia sisse kohtusüsteemi kirjeldus. Kõik on leppinud sellega, et meil on olemas kolmeastmeline kohtusüsteem." Põhiseadus ja Põhiseaduse Assamblee. Koguteos. Tallinn 1997, lk 209. 32 (Liia Hänni:) "Kõigepealt on § 139 lisatud lg. 4, mille kohaselt kohtukorralduse ja kohtumenetluse korra sätestab seadus. Me leidsime, et selline täpsustus on vajalik, fikseerimaks lõplikult need põhimõtted, kuidas kohtusüsteem Eesti Vabariigis luuakse ja tööle rakendatakse." Põhiseadus ja Põhiseaduse Assamblee. Koguteos. Tallinn 1997, lk 555. 33 Diskuteeriti selle üle, kas edasikaebeõigus peaks olema vaid süüdimõistetute või igaüheõigus, mis seega hõlmaks ka tsiviilasju (vt Põhiseadus ja Põhiseaduse Assamblee. Koguteos. Tallinn 1997, lk 982-4, 986 ja 1025). 34 Vt Põhiseadus ja Põhiseaduse Assamblee. Koguteos. Tallinn 1997, lk 983-4, 986 ja 1025).  11 35. Hiljem on sätet siiski tõlgendatud nii, et põhimõtteliselt on võimalik mõne kohtulahendi suhtes edasikaebeõigus siiski ka välistada ning sellise välistamise põhiseaduspärasuse kontrollil tuleb lähtuda põhiõiguse riive põhiseaduspärasuse kontrolli üldskeemist.35 36. Samas märgin, et kui edasikaebeõiguse piiranguid (ehk erandeid edasikaebeõiguse võimaldamisest) hinnata vaid põhiõiguste riive pinnalt, siis taandub taoliste piirangute põhiseaduspärasus ilmselt üldjuhul mõõdukusele. Nagu ülal selgitatud, on aga vaid mõõdukuse pinnalt kaebeõiguse materiaalse piirangu põhiseaduspärasuse üle otsustamine äärmiselt keeruline (vt p 28). Seetõttu olekski kaebeõiguse materiaalsete piirangute põhiseaduspärasuse üle otsustamisel mõistlikum aluseks võtta hoopis põhimõttelisem ja laiemapinnalisem lahendus, mis ei sõltuks sedavõrd konkreetse juhtumi asjaoludest. 37. Ühtlasi on Riigikohus põhiseaduses kohtusüsteemi ülesehitust reguleerivatele sätetele tuginedes tunnistanud põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks riigihangete seaduse (RHS) § 129 lõike 1, kuna sellest lähtuvalt oli välistatud RHS § 117 lõigetes 2 ja 3 nimetatud riigihankeasjades halduskohtusse pöördumine ning see ei vasta Riigikohtu hinnangul PS § 149 lõikes 1 väljendatud põhimõttele, mille kohaselt kohtuasjad algavad esimese astme kohtust.36 Muuhulgas rõhutas Riigikohus: "Kohtumenetluse õigluse ja tõhususe eeldus on seega selle kooskõla põhiseaduses sätestatud menetlusteega.".37 38. Selle pinnalt tõusebki küsimus, kas analoogselt tuleneb PS § 149 lõikest 3 põhimõte, et kõik kohtuasjad peaksid omama potentsiaali Riigikohtusse välja jõuda. Minu hinnangul moodustuvad PS § 149 lõigete omavahelise koostoime pinnalt erinevaid kohtuastmeid ühendavad loogilised ketid, mille otsad peaks lõppastmes viima kokku – Riigikohtusse kui riigi kõrgeimasse kohtusse. Sellise süsteemi loogiliseks eesmärgiks on madalama astme kohtute lahendite kontrolli kaudu kohtupraktika ühtlustamine ja omakorda selle kaudu õiguse ühetaoline kohaldamine (teisisõnu vältida lahkneva kohtupraktika tulemusel tekkivat õiguslikku killustatust).38 Riigikohus on märkinud: "[…] riikide kõrgematel kohtutel lasub kohustus tagada riigis õiguse (sealhulgas materiaalõiguse) ühetaoline kohaldamine. […] Riigikohtu otsus ei loo materiaalõiguse kohaldamise küsimustes küll vahetult kehtivat ja teisi õiguse rakendajaid siduvat 35 RKPJKm 03.07.2008, 3-4-1-10-08, p 10: "PS § 24 lõikest 5 ei tulene isikute õigust vaidlustada eranditult kõiki kohtulahendeid ja seadusandja on pädev kohtulahendi olemusest lähtuvalt ning mõistlikele põhjendustele tuginevalt edasikaebeõigust diferentseerima. […] Erinevate isikute põhiõiguste tasakaalustatud kaitse huvides on mõistlik ja põhiseadusega kooskõlas süüteomenetluse lõpetamise määruse vaidlustamise piirangud, ja seda eriti tingimusel, kui end kannatanuks pidaval isikul säilivad enda õiguste kaitsmise võimalused muudes kohtumenetlustes." Põhimõtteliselt sama Eesti Vabariigi põhiseaduse ekspertiisikomisjoni lõpparuande kommentaaris § 24 lg 5 kohta (http://www.just.ee/10725) ja kommentaaris § 149 kohta (http://www.just.ee/10742 "Samuti ei pea nimetatud põhiõiguse vältimatuks realiseerimisvormiks igas olukorras olema apellatsioonile ja kassatsioonile toetuv kolmeastmeline menetlus. Mis puudutab edasikaebeõiguse välistamist näiteks väiksema rahalise väärtusega tsiviilasjades, siis peetakse taolist lahendust rahvusvaheliselt üldjoontes aktsepteeritavaks, tuues esile protsessiökonoomia põhimõtteid.") ning E. Kergandberg, vt viide 19, komm 26.1. 36 RKÜKo 08.06.2009, 3-4-1-7-08, p 32. 37 Samas, p 26. 38 Riigikohtu koduleheküljelt (http://www.nc.ee/?id=13): "Kassatsioonimenetluses on Riigikohtu ülesandeks alama astme kohtulahendite seaduslikkuse üle järelevalve tagamine, kohtupraktika ühtlustamine ja menetluslikes küsimustes ka õiguse edasiarendamine." Nii märgitakse ka Euroopa Kohtunike Konsultatiivnõukogu arvamuses nr 11(2008) kohtuotsuste kvaliteedist: "Tunnustades kohtunike pädevust õigust tõlgendada tuleb meeles pidada ka nende kohustust aidata luua õiguskindlust. Õiguskindlus tagab ju õigusnormide sisu ja kohaldamise ettenähtavuse ning aitab seeläbi kindlustada õigusemõistmise kõrget kvaliteeti. Seda eesmärki silmas pidades […] juhinduvad kohtunikud kohtute kohtupraktikast, eeskätt kõrgemate kohtute omast, kelle üks ülesandeid on kindlustada kohtupraktika ühtsus." (http://www.riigikohus.ee/vfs/802/CCJE%20(2008)%20arvamus%20nr%2011.pdf, punktid 47 ja 48).  12 normi, kuid tõenäosus, et sarnastes asjades tehakse Riigikohtus ka edaspidi samasugune otsus, annab Riigikohtu lahendile n.ö faktilise siduvuse.".39 39. TsMS ei võimalda aga ühelgi juhul Riigikohtu poolt sellise ringkonnakohtu määruse läbivaatamist, millega jäetakse rahuldamata maksekäsu määruse peale esitatud määruskaebus. Riigikohus ei saa selle peale esitatud määruskaebust menetlusse võtta ka juhul, kui muidu on täidetud TsMS §-dest 679 ja 695 tulenevad tingimused, s.t kui ringkonnakohus on oma otsuses ilmselt valesti kohaldanud materiaalõiguse normi või otsust tehes rikkunud oluliselt menetlusõiguse normi ja see võis kaasa tuua ebaõige otsuse või asja lahendamisel on niisama põhimõtteline tähendus õiguskindluse tagamiseks ja ühtse kohtupraktika kujundamiseks või õiguse edasiarenduseks. Nii on põhimõtteliselt loodud võimalus, et ringkonnakohtutes tekib samas küsimuses erinev kohtupraktika, mis aina ärgitab uusi kohtuvaidlusi ning küsimus ei pruugigi kunagi ühest lahendust saada. Tõsi, Riigikohus on küll leidnud viisi, kuidas sellisel juhul madalama astme kohtute praktikat ühtlustada, väljendades seisukohta obiter dictum korras.40 Kuid juhul, kui madalama astme kohtud on tõepoolest eksinud, ei ole sellega paraku võimalik saavutada üksikjuhu õiget ja õiglast lahendust (sealjuures määruskaebuse esitajast täiesti mittesõltuvatel põhjustel).41 Samuti ei pruugi isikud sellises olukorras üldse Riigikohtu poole pöörduda, arvestades pöördumise perspektiivitust (määruskaebuse esitamise lubamatust). Viimasel juhul ei teki Riigikohtul ka obiter dictum korras võimalust kohtupraktika ühtlustamiseks. Igal juhul kannatab aga seeläbi Riigikohtu kontrollifunktsioon (s.t satub ohtu konkreetses kohtuasjas õige ja õiglase tulemuse saavutamine). 40. Maksekäsu määrusi teevadki peamiselt kohtunikuabid kui kohtuametnikud ning nende peale esitatud määruskaebuste suhtes tehtavad kohtulahendid jäävadki üldjuhul põhjenduseta – seega sõltub antud kohtuasjas tõstatatud küsimuste lahendusest paljude kohtulahendite õigsus. Olen seisukohal, et asjal on lisaks ka põhimõtteline tähendus ühtse kohtupraktika kujundamiseks (õiguskindluse tagamiseks) ning võimalik, et ka õiguse edasiarenduseks (sh potentsiaalselt ka väljaspool maksekäsu kiirmenetlust). 41. Eeltoodu pinnalt leian, et isegi kui PS § 149 lõikest 3 ei tulene põhimõtet, et eranditult kõik kohtuasjad peaksid omama potentsiaali Riigikohtusse välja jõuda, siis peaks sellest sättest koostoimes PS § 24 lõikega 5 (ning ka Riigikohtu praktikat arvestades, mille kohaselt kohtumenetluse õigluse ja tõhususe eeldus on selle kooskõla põhiseaduses sätestatud menetlusteega42) siiski tulenema, et (üht või teist teed pidi43) Riigikohtusse väljajõudmise potentsiaali peaksid omama vähemalt kohtuasjad, milles otsustatakse lõplikult ja isiku suhtes koormavalt isiku (põhi)õiguste või kohustuste üle.44 42. Kokkuvõttes olen seisukohal, et 1) maksekäsu määruse suhtes esitatud määruskaebust menetledes otsustatakse lõplikult isiku varaliste õiguste üle ning isikul ei teki Riigikohtule edasikaebamise õigust muult aluselt peale ringkonnakohtu poolt määruskaebuse suhtes tehtud 39 RKKKo 01.04.2008, 3-1-1-101-07, p 14. 40 Vt RKTKm 02.04.2007, 3-2-1-23-07, p 7. 41 Vt samas. 42 RKÜKo 08.06.2009, 3-4-1-7-08, p 26. 43 Osutan, et nn kõrvalmenetluste puhul on seda nõuet võimalik täita nii määruskaebemenetluses kui ka nn põhiasja edasikaebe korras edasikaebeõiguse andmisega (sealjuures piisab ka viimasest), s.t kõrvalmenetluse puhul ei pea määruskaebuse suhtes tehtud ringkonnakohtu määrus olema otse Riigikohtusse edasikaevatav – piisab, kui sellele saab tähelepanu juhtida põhiasjas edasikaebust esitades. 44 Analoogsetest lähtekohtadest on Riigikohtu kriminaalkolleegium varasemas praktikas andnud isikule erikaebeõiguse, mida menetlusseadustik ette ei näinud (vt nt RKKKm 17.06.2004, 3-1-1-57-04, punktid 9, 11 ja 14; RKKKm 09.01.2002, 3-1-1-121-01, p 6.5).  13 määruse,45 2) menetlusökonoomiale ei saa antud kontekstis anda märkimisväärset kaalu (vt punktid 30 jj) ning 3) kohtuasjal on põhimõtteline tähendus ühtse kohtupraktika kujundamiseks (õiguskindluse tagamiseks) paljudes kohtuasjades ning võimalik, et ka õiguse edasiarenduseks. Seetõttu olen seisukohal, et TsMS § 4891 lg 5 on vastuolus PS § 149 lõikega 3 (selle koostoimes PS § 24 lõikega 5). 43. Eelmises lõigus toodu kehtib põhimõtteliselt kõigi nn põhiasjade kohtumenetluste suhtes, mille puhul ringkonnakohtu määruse peale Riigikohtule edasikaebeõigus on seadusega välistatud. Seetõttu pean eelistatavaks, et Riigikohus kujundaks seisukoha PS § 149 lg 3 pinnalt, mitte ei piirduks vaid konkreetse piirangu PS § 24 lõikest 5 tuleneva edasikaebepõhiõiguse suhtes kaalumisega46 – see annaks seadusandjale juhise kehtestatud edasikaebeõiguse piirangud põhimõtteliselt pinnalt üle vaadata ning vajadusel muuta. Osutan, et see annaks eelise ka menetlusökonoomia seisukohalt, võimaldades sisuliselt ühe Riigikohtu põhimõttelise seisukohavõtuga lahendada olukorrad, mis muidu Riigikohtusse ükshaaval n-ö tilguksid ja iga kord eraldi PS § 24 lõikest 5 tuleneva edasikaebepõhiõiguse suhtes kaalumist vajaksid. 45 Vt siiski ka allmärkus nr 21. 46 Mitte nagu RKÜKo 10.11.2011, 3-3-1-28-11 (eriti p 43).  14 2.2. TsMS § 4892 lg 1 ehk kohtunikuabi poolt maksekäsu määruse tegemise pädevuse materiaalne vastavus põhiseaduse §-le 146 44. Põhiseaduse § 146 kohaselt mõistab õigust ainult kohus, olles oma tegevuses sõltumatu ja mõistes õigust kooskõlas põhiseaduse ja seadustega. Riigikohus on leidnud, et kohtus saab õigust mõista PS § 146 esimese lause tähenduses üksnes kohtunik PS §-de 147, 150 ja 153 mõttes, kuna kohtunik on ametisse nimetatud ja just tema suhtes kohalduvad PS §-des 147 ja 153 sätestatud tagatised ja piirangud ning eelduslikult vastab ta PS §-st 15 tulenevatele sõltumatuse ja erapooletuse nõuetele.47 45. TsMS § 4892 lg 1 kohaselt võib makseettepaneku, maksekäsu ja maksekäsu kiirmenetlusega seotud muu määruse, muu hulgas TsMS §-s 179 nimetatud määruse teha ka kohtunikuabi. Konkreetsest normikontrollist tulenevalt vajab põhiseadusele vastavuse kontrollimist TsMS § 4892 lg 1 osas, mille kohaselt kohtunikuabi võib teha maksekäsu määruse. Sealjuures tuleb esmalt vastata küsimusele, kas maksekäsu määruse tegemisel on tegemist õigusemõistmisega (2.2.1.) ning seejärel, kas kohtunikuabi on kohtunik põhiseaduse tähenduses (2.2.2.). 2.2.1. Maksekäsu määruse tegemine kui õigusemõistmine 46. Maksekäsu kiirmenetlus on hagita menetlus48 (TsMS § 475 lg 1 p 1), milles saab esitada eraõigussuhtest tuleneva kindla rahasumma maksmise nõude (TsMS § 481 jj). Olemuslikult on tegemist varalise nõude lahendamisega49 eriregulatsioonis (kohtumenetluse sätetes) sätestatud korras,50 mille eesmärk on rahasumma maksmise nõude kiirem ja samas ka lihtsam menetlemine, mille juures ei tagata aga täielikult kõiki võlgniku õigusi hagimenetlusega võrreldes. 47. Maksekäsu kiirmenetluse õigusemõistmisena käsitlemise vastu räägib esmapilgul asjaolu, et maksekäsu kiirmenetluses ei toimu üldjuhul klassikalises mõttes võistlevat vaidluse lahendamist, s.o poolte argumente kaaludes õige, õiglase ja tasakaalustatud lahenduse leidmine vastanduvate huvide ja õiguste vahel.51 Näiteks piisab, kui võlgnik esitab makseettepanekule õigeaegselt vastuväite (sh ei pea vastuväidet põhjendama), et maksekäsu kiirmenetlus lõpetada ning asi anda üle hagimenetlusse52 (TsMS § 485 lõiked 1 ja 2, § 486 lg 1 p 1). Ka juhul, kui võlgnik on vastuväites tunnustanud makseettepanekut, kuid oma majandusliku olukorra tõttu ei suuda võlgnevust tasuda ja pooled ei jõua maksegraafiku sõlmimises kokkuleppele, annab makseettepaneku koostanud kohus asja üle menetluse jätkamiseks hagimenetluses (TsMS § 489 lg 22). 47 RKÜKo 04.02.2014, 3-4-1-29-13, p 44.6. 48 Riigikohus on korduvalt rõhutanud, et hagita menetlused on oma olemuselt väga erinevad (nt RKTKm 09.05.2011, 3-2-1-25-11, p 26; 31.05.2011, 3-2-1-18-11, p 17), mistõttu tuleb näiteks iga hagita menetluse liigi puhul eraldi hinnata, kuivõrd sellele laienevad hagita menetluse üldreeglid, sh hagita menetluses üldjuhul kehtiv uurimispõhimõte (seda on korduvalt rõhutatud, nt RKTKm 17.04.2013, 3-2-1-46-13, p 13) ning sellest tulenev kohtu suurem aktiivsus ja ulatuslikum kohustus ise asjaolusid välja selgitada. 49 Seda kinnitavad muu hulgas ka asjaolud, et ka hagita menetluses maksekäsu kiirmenetluse avalduse esitamisel kohaldatakse TsMS § 124 lg 3 kohaselt sama paragrahvi lõiget 1, mille kohaselt raha maksmisele suunatud hagi puhul määratakse hagihind nõutava rahasummaga, ning TsMS § 172 lg 9 kohaselt kohaldatakse üldiselt (samas sättes sisalduva täpsustusega) hagimenetluses menetluskulude kohta sätestatut. 50 Vrdl RKÜKo 04.02.2014, 3-4-1-29-13, p 43.1. 51 Vt ka Euroopa Kohtu 13.06.2013 otsus nr C-144/12 Goldbet Sportwetten GmbH v. Massimo Sperindeo, p 29, kus kohus rõhutab, et Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12.12.2006 määruse (EÜ) nr 1896/2006 alusel loodud Euroopa maksekäsumenetlus kui lihtsustatud ja ühtne vaidlustamata rahaliste nõuete sissenõudmismenetlus ei ole võistlev. 52 Avaldaja võib sõnaselgelt väljendada ka soovi vastuväite esitamise korral menetlus lõpetada, mis puhul asi ei lähe edasi hagimenetlusse (TsMS § 485 lg 4).  15 48. Lisaks on makskäsu kiirmenetlus Riigikohtu hinnangul „rangelt formaliseeritud“.53 Euroopa Kohus on korduvalt rõhutanud, et (Euroopa) maksekäsumenetlus lähtub eesmärgist „eelkõige lihtsustada ja kiirendada menetlust ning vähendada menetluskulusid vaidlustamata rahalisi nõudeid käsitlevate piiriüleste juhtumite korral“.54 Neist ideedest kantuna lubab ka TsMS § 4892 lg 2 määruse (s.o makseettepaneku, maksekäsu ja maksekäsu kiirmenetlusega seotud muu määruse, sh määruse menetluskulude väljamõistmiseks) tegemist ka automatiseeritult kohtu infosüsteemi vahendusel (kui on tagatud määruse tegemise eelduste automaatne kontrollimine), kusjuures määrus võib olla allkirjastamata. 49. Teisalt tuleb arvestada alljärgnevaga. 50. Maksekäsu kiirmenetluse avalduse rahuldamata jätmise või rahuldamise (ehk makseettepaneku tegemise) määruse tegemisel peab kohus kontrollima järgmisi asjaolusid: - kas pooled on tsiviilkohtumenetlusteovõimelised (TsMS § 204, § 219 lg 1);55 - kas tegu on eraõigussuhtest tuleneva kindla rahasumma56 maksmise nõudega (TsMS § 481 lg 1); - kohtualluvust (TsMS § 75 lg 1, Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12.12.2006 määruse (EÜ) nr 1896/2006, millega luuakse Euroopa maksekäsumenetlus, art 3 lg 1, art 6 lg 2);57 - tegu ei või olla lepinguvälise nõudega; lubatud on siiski TsMS § 481 lõikes 11 nimetatud erandid; - nõue on avalduse esitamise ajal sissenõutav (vt ka TsMS § 481 lg 2 p 1 täpsustusi viivisenõude ja juhtumi kohta, kui nõude esitamine sõltub vastastikuse kohustuse täitmisest);58 - nõude esemeks ei või olla mittevaralise kahju hüvitamine (TsMS § 481 lg 2 p 3); - nõue ei või olla esitatud pankrotivõlgniku vastu (TsMS § 481 lg 2 p 4); - kas nõue, mis on esitatud mitme võlgniku vastu, tuleneb samast alusest või kohustusest (TsMS § 481 lg 2 p 5); - kõrvalnõuded ei või ületada põhinõuet (TsMS § 481 lg 21); - nõude summa ei või ületada 6400 eurot (summa hõlmab nii põhi- kui ka kõrvalnõudeid; TsMS § 481 lg 22);59 - elatisnõude puhul peavad olema täidetud lisaks TsMS 49. peatüki 2. jaos sätestatud erisused (nt TsMS § 491 lõigetest 1-2 tulenevalt ei või nõuda elatise maksmist 53 RKTKm 09.05.2011, 3-2-1-25-11, p 26. Vt Euroopa maksekäsu vormi kohta (sh sellega seotud intressi määratlemise täpsuse kohta) ka nt Euroopa Kohtu 13.12.2012 otsus C-215/11 Iwona Szyrocka v. SiGer Technologie GmbH, p 54 jj. Kõnealuse Euroopa maksekäsumenetlust reguleeriva määruse preambuli lõiked 11 ja 23 propageerivad tüüpvormide kasutamist. 54 Euroopa Kohtu 13.12.2012 otsus C-215/11 Iwona Szyrocka v. SiGer Technologie GmbH, p 30; 13.06.2013 otsus nr C-144/12 Goldbet Sportwetten GmbH v. Massimo Sperindeo, p 28. 55 Vt RKTKm 04.03.2009, 3-2-2-1-09, p 9; 02.12.2009, 3-2-2-6-09, p 10. 56 Vt mõiste „kindel rahasumma“ sisustamise probleemide kohta nt M. Vutt. Maksekäsu kiirmenetluse kohtupraktika probleeme. Kohtupraktika analüüs. Tartu 2011, lk 5 jj. 57 Näiteks tarbijalepingute kohta sätestab maksekäsu määruse tegemise ajal kehtinud nõukogu määruse (EÜ) nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades art 16 lg 2, et teine lepinguosaline võib algatada menetluse tarbija vastu üksnes selle liikmesriigi kohtutes, kus on tarbija alaline elukoht. Kohtu kohustuse kohta kontrollida kohtualluvust vt määruse art 26, alalise elukoha mõiste sisustamise kohta art 59. Alates 10.01.2015 kohaldatav Euroopa parlamendi ja nõukogu määrus (EL) nr 1215/2012, kohtualluvuse ning kohtuotsuste tunnustamise ja täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades kehtestab samasuguse regulatsiooni (vt art 18 lg 2, art 27 ja art 62). 58 Probleemide kohta vt M. Vutt. Maksekäsu kiirmenetluse kohtupraktika probleeme. Kohtupraktika analüüs. Tartu 2011, lk 9-10. 59 Probleemiks võib olla nõude osadeks jaotamine, mistõttu tekib küsimus, kas maksekäsu menetluse eeldused on ikka täidetud.  16 tagasiulatuvalt, nõutav elatis ei või ületada 200 eurot kuus, võlgnik peab olema kantud lapse vanemana lapse sünniakti jne); - avaldus vastab TsMS §-s 482 sätestatud nõuetele, sh sisaldab kõiki vajalikke andmeid; - maksekäsu kiirmenetluse avalduse rahuldamata jätmisel ka a) kas makseettepanek on võlgnikule kättetoimetatud mõistliku aja jooksul (vt TsMS § 483 lg 2 p 3 täpsustusi), b) kas avaldaja on teavitanud kohut talle TsMS § 3151 lõike 2 alusel määratud tähtaja jooksul kättetoimetamise tulemustest, c) kas ei esine menetluse peatumise aluseid (TsMS § 483 lg 2 p 4). 51. TsMS § 484 lg 2 p 2 sätestab, et makseettepaneku määrus peab mh sisaldama selgitust, et „kohus ei ole põhjalikult kontrollinud, kas avaldaja võib nõude esitada“. Teisisõnu ei tähenda makseettepaneku tegemine seda, et kohus üldse ei kontrolli, kas avaldaja võib nõude esitada – seadus eeldab, et minimaalne sisuline kontroll tuleb kohtul siiski makseettepaneku määruse tegemisel teha. Minimaalse põhjendatuse kontrolli tegemise kohustust toetab ka TsMS § 4891 lg 2 punktis 3 sätestatud alus maksekäsu vaidlustamisel: „nõue, mille sissenõudmiseks maksekäsu kiirmenetlus läbi viidi, on selgelt põhjendamatu“. Kohtupraktika näitab, et kohtud on nõude sisulist põhjendatust hinnanud.60 52. Kohtu initsiatiivil teostatav maksekäsu kiirmenetluse avalduse sisulise kontrolli kohustus tuleneb ka Euroopa Liidu õigusest. Nimelt on Euroopa Kohus asunud seisukohale, et nõukogu 05.04.1993 direktiivi 93/13/EMÜ ebaõiglaste tingimuste kohta tarbijalepingutes „tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid […], mis ei võimalda kohtul, kellele on esitatud maksekäsu nõue, hinnata omal algatusel, in limine litis ega menetluse üheski muus staadiumis – ehkki talle on juba teada kõik vajalikud õiguslikud ja faktilised asjaolud – ettevõtja ja tarbija vahel sõlmitud lepingus sisalduva viivitusintressi tingimuse ebaõiglast laadi, kui see tarbija ei ole vastuväidet esitanud.“ Euroopa Kohus asus seisukohale, et menetluskord, mis sellise kohtupoolse omal initsiatiivil teostatava kontrolli välistab (enne tarbija vastuväite esitamist), võib kahjustada Euroopa Liidu direktiiviga taotletud tarbijate õiguste kaitse tõhusust.61 53. Juhin tähelepanu ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12.12.2006 määrusele (EÜ) nr 1896/2006, millega luuakse Euroopa maksekäsumenetlus. Kuigi kõnealune määrus kohaldub vaid piiriülestel juhtumitel, siis ka selle artiklites 8 (avalduse läbivaatamine) ja 9 (täiendamine ja parandamine) ning art 11 (avalduse tagasilükkamine) lg 1 punktis b sisalduvad normid viitavad minimaalse sisulise kontrolli kohustuslikkusele: „nõue tundub olevat põhjendatud“; „nõue on selgelt põhjendamatu“.62 Samuti märgitakse määruse preambuli punktis 16 järgmist: „Kohus peaks vaatama avalduse, sealhulgas kohtualluvuse küsimuse ja tõendite kirjelduse läbi avalduses esitatud teabe alusel. See võimaldab kohtul kontrollida prima facie nõude sisu, et kõrvaldada muu hulgas selgelt põhjendamatud nõuded ja vastuvõetamatud avaldused. Läbivaatamist ei pea teostama kohtunik.“. 54. Makseettepaneku tegemise tulemusel, kui võlgnik ei tasu selles märgitud summat ega esita õigeaegselt ka vastuväidet, koostab kohus maksekäsu kui täitedokumendi (TsMS § 489 lg 1 ls 1). Seejuures kuulub maksekäsk viivitamata täitmisele (sõltumata võlgnikule kättetoimetamisest) ning selle vaidlustamine on võimalik üksnes väga piiratud 60 Vt M. Vutt. Maksekäsu kiirmenetluse kohtupraktika probleeme. Kohtupraktika analüüs. Tartu 2011, lk 8. 61 Euroopa Kohtu 14.06.2012 otsus C-618/10 Banco Español de Crédito SA v. Joaquín Calderón Camino. Seejuures rõhutas kohus, et siseriiklik kohus peab omal algatusel hindama, kas direktiivi 93/13 kohaldamisalasse kuuluv lepingutingimus on ebaõiglane, ja sel moel tasandama tarbija ja ettevõtja vahelist ebavõrdsust. Vt ka M. Vutt. Maksekäsu kiirmenetluse kohtupraktika probleeme. Kohtupraktika analüüs. Tartu 2011, lk 6. 62 Määruse ingliskeelne versioon: "whether the claim appears to be founded", "the claim is clearly unfounded".  17 alustel63 (§ 489 lõiked 5 ja 7, § 4891 lg 2).64 Seega võib isikul, kes mingil põhjusel õigeaegselt või õigesti maksekäsu kiirmenetluses vastuväidet ei esita,65 tekkida maksekäsu kiirmenetluse tagajärjel oluline põhiõiguste riive (seda süvendab omakorda asjaolu, et maksekäsu määrus kuulub viivitamatule täitmisele,66 millest tulenevalt ei ole välistatud võlgniku õigustele pöördumatu kahju tekkimine). 55. Eeltoodut arvesse võttes olen seisukohal, et maksekäsu kiirmenetluse avalduse rahuldamise (makseettepaneku ja maksekäsu tegemine) ja rahuldamata jätmise üle otsustamine eeldab kindlasti ka avalduse ja nõude vähemalt minimaalset sisulist kontrolli. Maksekäsu kiirmenetluses kui lihtsustatud menetluses on paratamatult võlgniku õiguste kaitse vähem tagatud kui tavalises hagimenetluses. Võlgniku õiguste rikkumise ohtu peaks esiteks tagama seaduses sätestatud maksekäsu kiirmenetluse kohaldatavuse piirangute järgimine, kuid teiseks on oluline ka minimaalse sisulise põhjendatuse kaalumine selleks pädeva isiku poolt. Sealjuures tuleb kohtul suuta sisulist põhjendatust hinnata ilma selleta, et võlgnik oleks eelnevalt oma vastuargumendid esitanud (üldiselt võib eeldada, et võlgniku vastuargumendid aitaksid kohtul kõiki olulisi aspekte märgata ja hinnata – teisisõnu võib põhjendatuse hindamine siin olla vahel keerulisemgi kui hagimenetluses). 56. Niisiis, tegu ei ole pelgalt tehnilise formaalse kontrolliga,67 kus hinnatakse üksnes nõutavate andmete olemasolu avalduses, vaid ka avalduse ja nõude sisu kontrolliga, mistõttu on tegu tegevusega, mida üldise konsensuse alusel peetakse pigem sisuliseks õigusemõistmiseks (täpsemalt selle osaks, kuna tegu on menetluse ühe etapiga), s.o eraõiguses kahe eraisiku vahelise õigusvaidluse lõplikuks ja siduvaks lahendamiseks, mille käigus võib olla mh nt vajalik ka isiku tahte tõlgendamine68 ja keeruliste õigusküsimuste lahendamine.69 Olemuslikult on tegemist varalise nõude lahendamisega eriregulatsioonis (kohtumenetluse sätetes) sätestatud korras, mis kujutab endast kohtuasjas lõpplahendi tegemist, millega tekitatakse 63 TsMS § 4891 lg 2: „1) makseettepanek toimetati võlgnikule kätte muul viisil kui isiklikult allkirja vastu üleandmisega või elektrooniliselt ja võlgniku süüta ei toimetatud seda kätte õigel ajal ning seetõttu ei olnud võlgnikul võimalik esitada õigeks ajaks vastuväide; 2) võlgnik ei saanud vastuväidet makseettepanekule esitada temast sõltumatu mõjuva põhjuse tõttu; 3) maksekäsu kiirmenetluse eeldused ei olnud täidetud või rikuti muul olulisel viisil maksekäsu kiirmenetluse tingimusi või nõue, mille sissenõudmiseks maksekäsu kiirmenetlus läbi viidi, on selgelt põhjendamatu.“. 64 Vt allmärkus nr 21. 65 Euroopa Kohtu 14.06.2012 otsus C-618/10 Banco Español de Crédito SA v. Joaquín Calderón Camino, p 54: „Arvestades maksekäsumenetluse tervikut, selle menetluse kulgu ja eripärasid, […], esineb arvestatav risk, et asjaomased tarbijad ei esita nõutud vastuväidet, olgu siis seetõttu, et selleks antud tähtaeg on eriti lühike; et nende tahe end kaitsta on pärsitud, arvestades kohtuasjaga kaasnevate kulude ja vaidlustatud võla summa proportsiooni; või siis seetõttu, et nad ei ole teadlikud oma õigustest või nende ulatusest; või veel seetõttu, et ettevõtjate esitatud maksekäsu nõude sisu on piiratud ja seega on neile kättesaadav teave osaline.“. 66 Nt antud juhul on võlgniku pangakontod maksekäsu määruse alusel arestitud olnud (nähtuvalt võlgniku 18.12.2014 avaldusest määruskaebuse tagamise abinõu rakendamiseks ja selle tõenduseks osutatud dokumentidest, kättesaadavad kohtuinfo süsteemist) kuni Riigikohtu poolt esialgse õiguskaitse raames täitemenetluse peatamiseni. 67 Vrdl RKÜKo 04.02.2014, 3-4-1-29-13, p 43.9. 1). 68 Nt on Riigikohus selgitanud, et „[…] üldjuhul võib määruskaebuseks lugeda ka makseettepanekule hilinenult esitatud vastuväite, kui see esitatakse määruskaebuse esitamise tähtaja jooksul." (RKTKm 02.12.2009, 3-2-2-6-09, p 8) 69 Nt antud juhul võib olla vajalik hinnata, kuidas tõlgendada Euroopa parlamendi ja nõukogu 12. detsembri 2006. aasta määruse (EÜ) nr 1896/2006, millega luuakse Euroopa maksekäsumenetlus, art 16 lõiget 2, mille kohaselt vastuväide saadetakse 30 päeva jooksul alates maksekäsu kostjale kättetoimetamisest (see mõjutab vastuväite esitamise tähtaja järgimise hindamist) või kui see tähtaeg on mööda lastud, siis kas esineb erandjuhtum artikli 20 tähenduses, mille puhul tuleks maksekäsk tähtaja ületamisest hoolimata läbi vaadata (sealjuures ei ole välistatud Euroopa Kohtult eelotsuse taotlemise vajadus).  18 menetlusosalistele varalisi õigusi ja kohustusi.70 Niisiis kujutab maksekäsu määrus endast kaalutlusõiguse alusel tehtava otsustusega, mille kohtulik kontroll edasikaebemenetluses on (sh sisuliselt) piiratud.71 Seega olen seisukohal, et maksekäsu määruse tegemine kujutab endast õigusemõistmist PS § 146 esimese lause mõttes. 2.2.1. Kohtunikuabi kui kohtus õigusemõistmiseks mittepädev isik 57. Riigikohtu poolt juba kohtujuristi staatuse osas öeldu, et neid ei saa pidada kohtunikeks PS § 147 tähenduses,72 kehtib sarnaselt ka kohtunikuabi puhul.73 58. Kohtute seadus (KS) ei loe kohtunikuabi kohtunikuks ning eristab neid nii nõuete74 kui ka personaalse sõltumatuse tagamiseks vajalike sotsiaalsete tagatiste osas.75 Lisaks ei laienda kohtute seadus kohtunikuabile otse põhiseadusest (§-d 147 ja 153) tulenevat nõuet tagada ametissenimetamise eluaegsus, keeldu tagandada kohtunikku ametist ilma kohtuotsuseta 76 ega kriminaalvastutusele võtmise eritingimusi.77 Nende ametissenimetamise protseduur on erinev.78 Lisaks tuleb neil seaduses ettenähtud ulatuses järgida kohtuniku juhiseid.79 59. KS § 114 lg 2 kohaselt on kohtunikuabi oma ülesannete täitmisel sõltumatu (kuid peab samas seaduses ettenähtud ulatuses järgida kohtuniku juhiseid), kuid samas puuduvad seaduses mistahes kohtunikuabi sõltumatuse garantiid. Sõltumatuse tegeliku olemasolu hindamisel (vähemasti Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni art 6 mõttes) tuleb silmas pidada ametisse nimetamise viisi ja ametiaega, tagatisi välise surve vastu ning seda, kas organ ka tegelikkuses sõltumatu näib – sõltumatus ja organi objektiivne erapooletus on sageli tihedalt 70 Vrdl RKÜKo 04.02.2014, 3-4-1-29-13, punktidega 43.1 ja 43.7. Võrdleva konstitutsiooniõiguse argumendina toon välja, et õigusemõistmise määratlemisel on näiteks Saksamaa Liidukonstitutsioonikohus leidnud, et õigusemõistmise tüüpilisteks tunnusteks on vaidlusküsimuses õigusliku olukorra lõplik siduv lahendamine seadusandja poolt reguleeritud ning vajalikke protsessuaalseid garantiisid (sh sõltumatu ja erapooletu organ ning isiku õigus ärakuulamisele) andva menetluse raames (BVerfGE 103, 111. 08.02.2001. Änr 112 (kättesaadav http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv103111.html). Sealjuures õigusemõistmise traditsioonilisse tuuma kuuluvate ülesannete täitmine mittekohtuniku poolt on lubamatu isegi siis, kui tegemist on kohtueelse menetlusega ning selle tulemusena langetatav otsus on kohtus vaidlustatav (kriminaalvastutuse kohaldamise osas: BVerfGE 22, 49. 06.06.1967. Änr 113 (kättesaadav http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv022049.html#076). 71 Vrdl RKÜKo 04.02.2014, 3-4-1-29-13, punktidega 43.4 ja 43.9. 72 RKÜKo 04.02.2014, 3-4-1-29-13, p 45. 73 Siinkohal osundan, et tulenevalt KS § 1251 lg 2 koostoimest TsMS § 4892 lõikega 1 võib maksekäsu määruse teha kohtunikuabi (ka KS § 161 lg 3 võimaldab kohtujuristidel kui „muudel kohtuteenistujatel“ kuuluda maksekäsuosakonna koosseisu). 74 Seda kinnitab muuhulgas kohtunikukandidaadi isikuomaduste sobivuse selgitamist (KS § 54, sh julgeolekukontroll, KS § 47 lg 1 p 4 ehk kohtunikutööks vajalike võimete ja isikuomaduste nõude mittelaienemine kohtunikuabile tulenevalt KS § 115 lg 1 punktist 1) ning kohtunike koolitust (KS § 44 ja § 74) puudutavate sätete analüüs. 75 KS 10. ptk ja § 1321-133. Selles kontekstis on ühtlasi märgilise tähendusega KS § 123 kehtetuks tunnistamine alates 01.07.2014 – varasemalt nägi see säte ette kohtunikuabile üldise avaliku teenistusega võrreldes olulisemalt suurema koondamishüvitise ehk kohtunikuabi kuue kuu ametipalga maksmist (peale muudatust laieneb kohtunikuabile KS § 8 lõikest 3 tulenevalt avaliku teenistuse seaduse § 102 lg 1, mille järgi koondamise tõttu teenistusest vabastamise korral makstakse ametnikule hüvitist ametniku ühe kuu keskmise palga ulatuses). 76 Vt nende nõuete tähtsuse kohta kohtuniku sõltumatuse tagatisena K. Laud. Kohtunikuabi institutsioon Eesti tsiviilkohtumenetluses (magistritöö). Kättesaadav: http://dspace.utlib.ee/dspace/bitstream/handle/10062/30579/laud_kadri.pdf. Lk 37-38. Vrdl ka RKHKo 22.05.2000, 3-3-1-14-00, p 6. 77 Neid nimetab KS § 3 ühtlasi kohtuniku sõltumatuse põhitagatisteks. 78 Vrdl PS § 150 ja KS § 120. 79 KS § 114 lg 2.  19 omavahel seotud.80 Sõltumatuse tagamiseks ei piisa aga pelgalt deklaratsioonist.81 Võrdleva konstitutsiooniõiguse argumendina osutan, et Poola Konstitutsioonikohus on kohtunikuabi sõltumatuse vaid deklaratsiooniks jäämise (ehk tegelike garantiide puudumise) põhjendusel tunnistanud kohtunikuabi pädevust õigusemõistmisel ettenägeva regulatsiooni Poola konstitutsiooniga vastuolus olevaks.82 60. Paraku on kohtunikuabi teenistusküsimustes sisuliselt võrdsustatud tavaametnikuga, nt ametisse nimetamine täidesaatva võimu (täpsemalt justiitsministri) poolt (KS § 120 lg 5),83 sarnased sotsiaalsed tagatised,84 sh palga määramine täidesaatva võimu (täpsemalt Vabariigi Valitsuse) poolt (KS § 122 lg 1),85 jne. Ka ei ole välistatud täidesaatva võimu järelevalve kohtunikuabi sisulise tegevuse üle.86 61. Kohtuametnikele õigusemõistmisega seotud ülesannete üleandmise n-ö eeskujuriikideks peetakse Saksamaad ning Austriat.87 Võrdleva konstitutsiooniõiguse argumendina osutan 80 Vt nt Euroopa Inimõiguste Kohtu 09.01.2013 otsus nr 21722/11, Oleksandr Volkov v. Ukraina, p-d 103 ja 107. Positiivsena tuleb samas välja tuua kohtunikuabi subjektiivse erapooletuse tagamine – kohtuniku ametikitsenduste laienemine kohtunikuabile (KS § 116 ja § 49) ning kohtunikuabi taandamisele kohtuniku taandamise kohta sätestatu kohaldamine (TsMS § 595 lg 4). 81 Ka Eesti Vabariigi põhiseaduse ekspertiisikomisjoni lõpparuandes (vt PS § 146 kohta p 6) on leitud: "Kohtunikuabi ei ole vaadeldav kohtunikuna just seetõttu, et tal puudub isiklik sõltumatus, mis objektiivse sõltumatuse kõrval on kohtunikuameti sisuliseks elemendiks."; kättesaadav: http://www.just.ee/sites/www.just.ee/files/elfinder/article_files/pohiseaduse_13._peatukk._kohus.pdf. 82 Vt Poola Konstitutsioonikohtu 24.10.2007 (SK 7/06) otsuse punktid 7, 10 ja 12 (inglisekeelne tõlge kättesaadav: http://trybunal.gov.pl/fileadmin/content/omowienia/SK_7_06_GB.pdf). 83 Samas kohtunikuabi ametisse nimetamisel tuleb tulenevalt KS § 115 lõikest 3 arvestada ka KS § 45 lõikega 2 kohtuniku suhtes sätestatud piiranguid, s.t kohtunikuabiks ei või nimetada näiteks isikut, kes on süüdi mõistetud kuriteo toimepanemise eest, kes on kohtuniku-, notari-, vandetõlgi või kohtutäituri ametist tagandatud jne (vrdl avaliku teenistuse seaduse § 15 punktidega 1-3). Kohtunikuabi annab ka KS § 121 alusel ametivande, kuid see ei erine olemuslikult ametniku antavast vandest avaliku teenistuse seaduse § 27 järgi. 84 Vt ka allmärkus nr 75. 85 Sealjuures olen justiitsministrile saadetud märgukirjas ning erinevatele eelnõudele antud arvamustes osutanud, et pidades silmas vajadust tagada kohtu institutsionaalne sõltumatus ja (kohtunikuabidele täitmiseks antud ülesannete iseloomust lähtuvalt) kohtunikuabi personaalne sõltumatus täidesaatvast võimust, on kohtunikuabide palga määramine Vabariigi Valitsuse poolt põhiseadusevastane (märgukiri kättesaadav: http://oiguskantsler.ee/sites/default/files/field_document2/6iguskantsleri_margukiri_kohtunikuabi_ametipalgad.pdf). Paralleelina osutan, et kohtujuristi palga osas on seadusega fikseeritud vähemalt alam- ja ülempiir (KS § 1251 lg 6). 86 Kohtuteenistujad nimetab ametisse ja vabastab ametist kohtudirektor (KS § 125 lg 1 p 6), kelle nimetab ametisse justiitsminister (KS § 125 lg 3). Kohtudirektori ülesandeks on ka temale alluvate kohtuteenistujate üle teenistusjärelevalve korraldamine (justiitsministri 22.12.2005 määruse nr 57 "Maa-, haldus- ja ringkonnakohtu kantselei kodukord" § 3 lg 1). Lisaks avaliku teenistuse seaduse § 76 lg 1 sätestab, et distsiplinaarkaristuse määrab ametisse nimetamise õigust omav isik, mis koostoimes KS § 8 lõikega 3 näib andvat järelevalvepädevuse justiitsministrile. Samal ajal näeb KS § 45 lg 3 ette, et kinnistusosakonna ja registriosakonna tegevusvaldkonnas teostavad järelevalvet kohtudirektor ja valdkonna eest vastutav minister. Kas sellest, et maksekäsuosakonda sättes nimetatud ei ole, võib järeldada, et järelevalve maksekäsu kiirmenetlusele üle ei laiene? Selguse huvides tuleks see selgesõnaliselt (seaduses) välistada. Näiteks (paraku samuti maksekäsuosakonnale mittelaienev) justiitsministri 10.04.2003 määruse nr 28 „Esimese ja teise astme kohtu kohtudirektori ning kohtuosakondade üle teostatava järelevalve kord“ § 2 lg 3 välistab selgesõnaliselt kohtudirektori järelevalve kinnistamis- ja kandeotsuste, registritoimingute ja õigusemõistmise sisu üle (vrdl ka Vabariigi Valitsuse seaduse §-ga 93, eriti lõikega 6, mis selgesõnaliselt välistab teenistusliku järelevalve alt teatud haldusvälised otsustused, sh ei laiene teenistusliku järelevalve kord riikliku sunni – nt trahvi määramine – kohaldamisel tehtud otsustele). 87 Euroopa Nõukogu kohtute efektiivsust hindava komisjoni 2010. a ettekandes nimetatakse kuusteist Euroopa riiki, millistes Rechtspfleger või sarnane institutsioon esineb – need on Saksamaa, Andorra, Austria, Bosnia ja Hertsegoviina, Horvaatia, Tšehhi, Taani, Eesti, Ungari, Iirimaa, Poola, Serbia, Slovakkia, Sloveenia, Hispaania ja Šveits. European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ). European Judicial Systems. Edition 2010 (data 2008): Efficiency and quality of justice. Strasbourg: Council of Europe Publishing 2010. Kasutan mõistet Rechtspfleger arvamuses läbivalt algkujul (tõlkimata). Eestis on seda mõistet tõlgitud kui „kohtunikuabi“, kuid see võib olla eksitav, arvestades riigisisese õiguse erinevusi (mh seda, et sama rolli võib mõnes riigis täita mitu erineva  20 seetõttu, et 1962. aastal ületati konstitutsiooniõiguslik pinevus Austrias põhiseadusesse88 eriväljaõppega ametnikke (besonders ausgebildete nichtrichterliche Bundesbedienstete) puudutava art 87a lisamisega, millega loodi põhimõtteliselt võimalus anda ametnikele teatud tingimustel üle ka õigusemõistmise ülesanded.89 Siinkohal väärib eraldi väljatoomist, et art 87a lg 2 kohaselt võib (kohtu tööjaotuse järgi pädev) kohtunik sellise asja igal ajal endale jätta või endale võtta ning lg 3 kohaselt on ametnik kohustatud järgima tema juhiseid. 62. Saksamaa lähenemine on põhimõtteliselt teistsugune. Seal ei sisalda põhiseadus eriregulatsiooni Rechtspfleger´ite osas, sest nende tegevust reguleeriva seaduse 1969. aasta ametliku põhjenduse kohaselt ei käsitleta Rechtspfleger´eid puuduva personaalse sõltumatuse tõttu kohtunikuna Saksamaa põhiseaduse art 92 mõistes, mistõttu neile ülesannete üleandmisel tuleb arvestada art 92 piire, mille kohaselt õigusemõistmise pädevus kuulub üksnes kohtunikele.90 Seda põhimõtet järgib ka kohtupraktika.91 Rechtspfleger´id ei ole kohtunikeks, kuna neil puudub (põhiseadusest tulenev) personaalne sõltumatus,92 nad on ametniku staatuses ning seega oleks neile arvestades õigusemõistmise pädevuse üleandmine põhiseadusvastane.93 Rechtspfleger´i langetatud otsused peavad seetõttu olema vaidlustatavad ja kohtuniku poolt lahendatavad.94 63. Ühtlasi kehtivad nii Saksamaal kui ka Austrias Rechtspfleger´i tegevust reguleerivates seadustes üldised reeglid selle kohta, millal Rechtspfleger asja kohtunikule üle andma peab.95 Seda on Saksamaa kohtupraktika kasutanud sisuliselt väljapääsuna juhul, mil Rechtspfleger´ile üleantud pädevus õigusemõistmiseks üle läheb.96 Nii on Saksamaal võimalik olnud jääda nimetuse ja pädevusega ametnike gruppi, sh Eestis nüüd kohtunikuabi ja kohtujurist). Ka rahvusvahelistes dokumentides on jäetud see mõiste tõlkimata (sh Euroopa katuseorganisatsiooni nimes: European Union of Rechtspfleger, vt http://www.rechtspfleger.org/index.php?mod_lang=en). 88 Bundes-Verfassungsgesetz, kättesaadav: http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10000138 (ingl. k. http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Erv/ERV_1930_1/ERV_1930_1.pdf). 89 Vt W. Fellner. Abikohtuniku õiguslik positsioon ja ülesanded Austrias. Kogumik „Kinnistusraamatu- ja notaripäevad 1994-1995“. Justiitsministeerium, 1996. Lk 144. Pädevuse andmisel üritatakse siiski hoiduda õigusemõistmise tuuma üleandmisest (vt ka 21.04.2009 diskussioon Austria parlamendis, kättesaadav: http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/NRSITZ/NRSITZ_00019/fname_160505.pdf, päevakorrapunkt 6). 90 Arnold, E., Meyer-Stolte, K. Rechtspflegergesetz. Kommentar, Bielefeld: 1999, 5. völlig neubearbeitete Auflage. Ka kohtuametnike pädevuse laiendamise võimalusi analüüsiv Euroopa Rechtspfleger´ite Ühingu koostatud roheline raamat peab Rechtspfleger´i institutsiooni rakendamise eesmärgiks kohtuniku vabastamist ülesannetest, mida ei saa pidada õigusemõistmiseks: „Von zentraler Bedeutung ist hierbei, dass die Richter mit einer Vielzahl von Aufgaben und Massengeschäften befasst sind, die nicht der eigentlichen Rechtsprechung, sondern der Rechtsvorsorge und der Rechtsfürsorge zuzuordnen sind.“ lk 32, kättesaadav: http://www.csnmeridian.ro/files/docs/5.Cartea%20verde%20DE.pdf. 91 Vt Saksamaa Liidukonstitutsioonikohtu lahend (BVerfGE) 18.01.2000 (1 BvR 321/96), änr 38. Kättesaadav: http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20000118_1bvr032196.html. 92 Samas. 93 BVerfGE, 18.01.2000 (1 BvR 321/96), änr 41 ja 42, kättesaadav: http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20000118_1bvr032196.html. Saksamaa Liidukohus (BGH) 10.12.2009 (V ZB 111/09), änr 22, kättesaadav: http://openjur.de/u/70634.html. Saksamaa kohtupraktika käsitleb Rechtspfleger´i tegevust pigem haldusmenetlusena, sest kohtuotsuste kohaselt ei laiene sellele menetlusele põhiseadusega kohtumenetluses ettenähtud garantiid. Vt BVerfGE 18.01.2000. 101, 397 (1 BvR 321/96). änr 26 ja 27. Kättesaadav: http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20000118_1bvr032196.html. Saksamaa Liiduhalduskohus (BVerwG) 30.03.2006, 2 C 41.04, änr 18, kättesaadav: http://www.bverwg.de/entscheidungen/entscheidung.php?ent=300306U2C41.04.0. 94 Samas. 95 Saksamaal Rechtspflegergesetz § 5, kättesaadav: http://www.gesetze-im-internet.de/. Austrias Rechtspflegergesetz § 10, kättesaadav: http://www.jusline.at/Rechtspflegergesetz_(RPflG).html. 96 Vt nt BVerfGE 07.07.1982, 2 BvL 29/81, kokkuvõtte osa II, kättesaadav: http://www.rechtsportal.de/Rechtsprechung/Rechtsprechung/1982/BVerfG/Unzulaessigkeit-der-Vorlage-nach-Art.-  21 lähenemise juurde, et Rechtspfleger´i tegevus mingi menetlusliigi raames ei ole õigusemõistmine vähemalt selles ulatuses, milles Rechtspfleger asja lahendamiseks pädev on. 64. Sisuliselt sarnast regulatsiooni sisaldab ka TsMS § 595 lg 2, mille kohaselt kohtunikuabi peab (registri-) määruse või kande tegemise andma pädevale kohtunikule, kui: 1) tuleb rakendada teise riigi õigust; 2) ta soovib kõrvale kalduda talle teadaolevast kohtuniku seisukohast; 3) avalduse läbivaatamisel ilmnevad õiguslikud raskused; 4) tema arvates on kohaldamisele kuuluv säte vastuolus põhiseadusega või Euroopa Liidu õigusega; 5) otsustatakse juriidilise isiku sundlõpetamine, likvideerimise läbiviimine või likvideerijate määramine; 6) muul seaduses sätestatud juhul. Sealjuures TsMS § 595 lg 3 kohaselt võib kohtunik määruse või kande tegemise anda tagasi kohtunikuabile ning sel juhul on kohtunikuabi seotud kohtuniku seisukohaga. 65. TsMS § 221 lõikest 2 („Kohtunikuabi pädevusele ja tema taandamisele kohaldatakse käesoleva seadustiku § 595 lõigetes 2–4 sätestatut“) võiks ka järeldada, et selline kohustus ei laiene kohtunikuabile vaid registrimenetluses, vaid kehtib üldisena.97 Riigikohus on seda sätet maksekäsu kiirmenetluses kohaldanud analoogia alusel.98 Samas ei pruugi kohtunikuabi kõigil juhtudel TsMS § 595 lõikes 2 toodud asjaolusid ära tunda (nt sätte põhiseadusega või EL õigusega vastuolu märkamine on üldiselt üsna kõrget kompetentsi eeldav, mida saab täiel määral oodata kohtunikult). Ühtlasi on regulatsiooni kohaselt ka võimalik, et kohtunik delegeerib sisuliselt õigusemõistmiseks oleva määruse tegemise ikkagi kohtunikuabile (TsMS § 595 lg 3 alusel). 66. Pean oluliseks ka kohtusüsteemi usaldatavust laiemalt, sh kohtu näiva sõltumatuse tagamist.99 Siinkohal tuleb arvestada ka isikul sellest tekkivat ootust, et kui tema asi on juba kohtusse jõudnud, siis teeb just kõigile põhiseadusest tulenevatele tingimustele vastav kohtunik kõik otsused, mis on käsitletavad teda puudutava küsimuse lahendusena.100 Põhimõtteliselt võiks sellest tulenevalt nõuda kõigi õigusemõistmisele põhiseadusega antud garantiide tagamist hiljemalt siis, kui õigusemõistmine institutsionaalses ja sisulises mõttes langevad kokku ehk kui isik on asunud realiseerima enda PS §-st 15 tulenevat põhiõigust ehk pöördunud kohtusse. 67. Märgin, et vastupidisel lähenemisel (et sisuliselt õigusemõistmise teostamine kohtuametniku poolt on lubatav kuni ta on teatud juhtudel kohustatud asja kohtunikule üle andma) võiks põhimõtteliselt kohtuametnikele esmalt täitmiseks anda kõik praegu kohtunike täidetavad ülesanded ehk tekib küsimus, kuhu tõmmata piir.101 Näiteid selle ohu kinnituseks 100-Abs.-1-GG-durch-den-Rechtspfleger. Nt kohtukulude kindlaksmääramise menetluses sarnaselt ka Berliini kõrgeima astme kohus: Kammergericht (KG) 07.09.2011, 2 W 123/10, änr 14 jj. 97 Kahtlemata oleks õigusselguse põhimõtet arvestades kohasem, kui regulatsioon asuks sel juhul tervikuna TsMS §- s 221 endas. Märgin lisaks, et eelnõu (tsiviilkohtumenetluse seadustiku ja sellega seotud seaduste muutmise seadus; 194 SE) seletuskirjas ei ole seda aspekti TsMS täiendamisel §-ga 221 kahjuks üheseltmõistetavalt selgitatud (kuigi säte oli sellisel kujul juba eelnõu algtekstis). Seletuskiri kättesaadav: www.riigikogu.ee. 98 RKTKm 04.03.2009, 3-2-2-1-09, p 9. 99 Õigusemõistmine ei pea mitte üksnes olema, vaid ka näima sõltumatu. Vt näiteks RKKKm 07.11.2005, 3-1-1- 123-05, p 13. 100 Märgin, et õiguskantsleri poole on peale kohtuametnike funktsioonide laiendamist õigusemõistmisega seotud küsimustele korduvalt pöördunud avaldajad küsimusega, miks ei ole nende asjas lahendit teinud kohtunik. 101 Sama küsimusepüstitus KHN 67. istungi (14.12.2012) protokolli pp 2 M. Aavik (Justiitsministeeriumi justiitshalduspoliitika asekantslerina): „Küsimus on, kuhu maani saab kohtujuristi pädevusega põhiseadusest tulenevalt minna ehk kui suures osas on põhiseaduse riive lubatud.“ (kättesaadav http://www.kohus.ee/orb.aw/class=file/action=preview/id=58209/67.+protokoll+14.12.2012.pdf).  22 leiab nii n-ö eeskujuriikidest102 kui Eestist.103 Leian, et põhiseaduses kohtunikele seatud tingimused muutuksid sisutühjaks, kui õigust võib mõista samaväärselt kohtuametnik, kelle puhul need tingimused täidetud ei ole (see n-ö sööks kohtuniku institutsiooni ära). Tuleb jälgida, et kohtuametnikud ei muutuks n-ö säästukohtunikeks, millega paratamatult kaasneks järjest suurem järeleandmine õiglase kohtumenetluse tagamiseks vajalike garantiide osas. See võib lõppastmes saada ka argumendiks kohtuniku kohtade vähendamisele104 (ning välistatud ei ole ka sellest tulenev surve kohtunike sotsiaalsete garantiide – esmajoones palga – vähendamisele). 68. Eeltoodust tulenevalt (ning arvestades ka juba Riigikohtu poolt kohtujuristi suhtes analoogilistel alustel võetud seisukohta105) olen seisukohal, et TsMS § 4892 lg 1 on osas, milles see annab kohtunikuabile pädevuse teha maksekäsu määruse, PS § 146 esimese lausega vastuolus. 69. Ühtlasi märgin, et kui Riigikohus minuga selle osas ei nõustu, tuleb kohtunikuabi poolt maksekäsu määruse tegemisel tagada PS §-de 13, 14 ja 15 koostoimest tulenev isiku põhiõigus tõhusale õiguskaitsele. Põhimõtteliselt on maksekäsu kiirmenetluses tekkida võivad huvide konfliktid ja muud „kiusatused“ analoogsed ükskõik millise varalise vaidluse lahendamisega. Siinkohal tekib küsimus menetluslike (sh kohtunikuabi personaalse sõltumatuse) tagatiste piisavusest. Osutan, et ka funktsioonid, mida õigusemõistmiseks pidada ei saa, on kohtule üle antud lähtuvalt vajadusest tagada nende täitmise usaldusväärsus kohtuvõimu erilise sõltumatu staatuse ja autoriteedi kaudu. KS § 114 lg 2 näeb ette ka kohtunikuabi sõltumatuse. Seega tuleb nende ülesannete puhul tagada ka tegelikult106 – mitte vaid deklaratiivselt – otsustaja personaalne sõltumatus vajalikus (konkreetse ülesande iseloomust tulenevas) ulatuses. Osutan Riigikohtu seisukohale: „[---] kohtuniku sõltumatus käsitatav ühelt poolt iga konkreetse kohtuniku sellise eelisõigusena, ilma milleta poleks tal võimalik täita enda ootuspärast rolli ja toimida sotsiaalsete konfliktide lahendamisel sõltumatu kolmanda isikuna. Sõltumatuse puudumine välistaks ka kohtuniku võimaluse vastutada enda tegevuse eest.“107. Seega tuleks Riigikohtul sel juhul täiendavalt hinnata kohtunikuabi sõltumatuse garantiide piisavust.108 102 Austria puhul nt 21.04.2009 diskussioon parlamendis, kas laiendada ametnike pädevust kriminaalmenetluses (vt http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/NRSITZ/NRSITZ_00019/fname_160505.pdf, päevakorrapunkt 6) ning 2012. a ettepanek nende pädevuse laiendamiseks halduskohtumenetlusse (kättesaadav: http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/I/I_01618/fnameorig_238643.html, „Zu Art. 135a“). 103 Nt KHN 59. istungi pp 5 otsuse projekt nägi ette KHN-ilt arvamuse saamise mh järgmisele (halduskohtumenetluse seadustiku muudatus)ettepanekule: „laiendatud pädevusega ja spetsialiseerunud ametnikest (kohtujuristid ja sekretärid) koosneva kohtu struktuuriüksuse moodustamine Tartu Halduskohtu Tartu, alternatiivina Jõhvi kohtumajas kinnipeetavate kaebuste menetlemiseks (alates 2014.a/alternatiiv 2013.a)“. 104 Sellele viitab näiteks: „Lisaks näeb eelnõu ette kohtunike kohtade vähendamist 244 kohtunikukohalt 200ni. Paralleelselt kohtunikukohtade vähendamisega loodaks juurde praegu kasinaid kohtujuristide ametikohti. Riigikohtu esimehe Märt Raski hinnangul saab kohtunikukohtade proportsionaalsest vähendamisest rääkida siiski alles pärast piisava kohtujuristide korpuse loomist.“ (kättesaadav: http://www.nc.ee/?id=1077). 105 RKÜKo 04.02.2014, 3-4-1-29-13, p 47. 106 Leian, et deklareerides kohtunikuabi sõltumatust, on seadusandja end seega ise selle tagamise nõudega sidunud. „Seadus peab terves ulatuses moodustama loogilise järjekindlusega ülesehitatud mõistuspärase tervikliku süsteemi.“ (A. Roos. Kasvatus ja haridus. – Rahvuskogu. Tallinn 1937, lk 389.) Nt Saksa Liidukonstitutsioonikohus on osutanud, et kui seadusandja on võtnud eesmärgiks proportsionaalse valimissüsteemi, on kohus pädev hindama, kas valimissüsteem ka tegelikult proportsionaalsuse tagab – nn sidususe (Folgerichtigkeit) põhimõte). 107 RKÜKo 14.04.2009, 3-3-1-59-07, p 32. 108 Vrdl ka Poola Konstitutsioonikohtu lahendiga, mis on viidatud allmärkuses nr 82.  23 2.3. TsMS § 663 lg 5 teise lause ja § 667 lg 1 teise lause ehk määruskaebuse rahuldamata jätmise põhjendamata jätmise materiaalne vastavus PS §-le 14, § 15 lõikele 1 ja § 24 lõikele 5 70. TsMS § 663 lg 5 kohaselt juhul, kui maakohus ei rahulda (sh maksekäsu määruse suhtes esitatud) määruskaebust, esitab ta selle viivitamata koos lisade ja seotud menetlusdokumentidega kohtualluvuse järgi õigele ringkonnakohtule läbivaatamiseks ja lahendamiseks, kusjuures määruskaebuse rahuldamata jätmise kohta ei ole vaja teha eraldi määrust ega edastada seda menetlusosalistele. TsMS § 667 lg 1 kohaselt võib ringkonnakohus teha määruskaebuse lahendamise määruse kirjeldava ja põhjendava osata, kui ringkonnakohus jätab määruskaebuse rahuldamata ja selle määruse peale ei saa edasi kaevata Riigikohtule (TsMS § 4891 lg 5 kohaselt ei saa maksekäsu peale esitatud määruskaebuse kohta tehtud ringkonnakohtu määruse peale Riigikohtule edasi kaevata). 71. Seega tuleneb eelnimetatud sätetest koostoimes, et maksekäsu suhtes esitatud määruskaebuse läbivaatamise menetluses ei pea määruskaebuse rahuldamata jätmist põhjendama kordagi terve kohtumenetluse jooksul. 72. Olen seisukohal, et kohtulahendi põhjendamata jätmine riivab (sõltuvalt kohtuastmest, milles lahend tehakse) PS § 14 ja § 15 lõike 1 või § 24 lõike 5 omavahelisest koostoimest tulenevat põhiõigust tõhusale õiguskaitsele ja ausale õigusemõistmisele.109 Asjakohane on viidata ka demokraatia põhimõttest (PS § 1) tulenevale riigivõimu legitimeerimise nõudele, mis hõlmab ka poliitilise (või ühiskondliku) vastutuse põhimõtte. Siinkohal tuleb ka silmas pidada, et erinevalt seadusandliku ja täidesaatva riigivõimu esindajatest ei ole kohtuvõimu esindajate legitimatsioon perioodiliselt uuendatav (just selle kaudu leiab väljundi poliitilise vastutuse põhimõte teiste võimuesindajate puhul). Kohtuvõimu legitimeerib (ja seega tagab vastutuse ühiskonna ees) peamiselt just kohtulahendi põhjendus (selle sisuline veenvus) ning võimalus selle suhtes kõrgema astme kohtu ees vastuväiteid esitada ja selle üle ühiskondlikku (sh õigusteaduslikku) diskussiooni pidada. Lisaks kohtulahendi legitimeerimisele on põhjendamisel veel kaks olulist eesmärki, milleks on ühelt poolt otsustaja enda enesekontrolli ning teiselt poolt välise kontrolli (kohtulahendi peale edasikaebamisel) teostamise toetamine. 73. Samas pole minu hinnangul kohtulahendi põhjendamise kohustus siiski absoluutne nõue, sest vastukaaluks saab arvestada menetlusökonoomiat (ühtlasi legitiimne eesmärk). Üldiselt ei peaks tingimata põhjendama kohtulahendeid, millega menetlusosalise taotlus110 rahuldatakse ning sealjuures ei riivata teise menetlusosalise või kolmanda isiku õigusi111 või kui koormatakse teist menetlusosalist tema nõusolekul (hagi õigeksvõtul – TsMS § 444 lg 3) või kui riivet ei olnud võimalik esialgu vältida teisest menetlusosalisest tulenevalt (tagaseljaotsuse puhul TsMS § 444 lg 3). Samuti võib näiteks aktsepteerida kohtulahendi põhjendamata jätmist siis, kui kohtulahendiga tehakse sisuliselt tehniline toiming, mis tugineb varasemale sisulisele (ja põhjendatud) kohtulahendile,112 ja kui menetlusosalisel on võimalik põhjendus saada viivitamatult tagantjärele113 (ja sellest sõltuvalt lükkub edasi ka kaebetähtaeg) ja ühtlasi võib 109 Riigikohtu järjepidev praktika alates RKPJKo 17.07.2009, 3-4-1-6-09 (vt p-d 15, 20 ja 22). 110 Siin ja edaspidi on mõistet „taotlus“ kasutatud laiemas tähenduses kui seda kasutab tsiviilkohtumenetluse seadustik, mis kasutab paralleelselt mõisteid avaldus, taotlus, kaebus, vastuväide (vt nt TsMS § 33 lg 3) neid samas järjekindlalt eristamata. Taotluse all on siin mõeldud isiku igasugust pöördumist kohtu poole, mis eeldab kohtu poolt siduvat lahendamist. 111 Toon siinkohal paralleeli ka haldusmenetlusega – haldusmenetluse seaduse (HMS) § 56 lg 4 kohaselt ei pea haldusakti andmise faktilist alust põhjenduses näitama, kui haldusakti adressaadi taotlus rahuldati ja kolmanda isiku õigusi ega vabadusi ei piirata. 112 Toon näitena TsMS § 177 lg 6. 113 Vt TsMS § 448 lg 41.  24 eeldada, et põhjenduse esitamiseks puudub ka kaalukas avalik või kolmanda isiku huvi. Demokraatlikus õigusriigis ei saa aga isiku taotluse rahuldamata jätmisel kohtuotsuse lahenduse põhjendus jäädagi n-ö maski taha – sellisel juhul ei saa menetlusökonoomia eesmärk üles kaaluda menetlusosalise õigust põhjenduse saamisele. 74. Olen seetõttu seisukohal, et üldreeglina peaks põhjendama kohtulahendit, millega jäetakse isiku taotlus rahuldamata esmakordselt (üldjuhul on selleks maakohtu lahend). Kõrgema astme kohtu lahend, mis tehakse selle esmakordse kohtulahendi edasikaebamisest tulenevalt ning millega samuti jäetakse edasikaebus rahuldamata, võib olla ka põhjenduseta (sel juhul on arusaadav, et kõrgema astme kohus samasisulist otsust tehes üldjoones nõustus alama astme kohtu seisukohaga114). 75. Osutan lisaks, et kui tegemist on kohtulahendiga, mida tuleb põhjendada, on põhjendamata jätmine menetlusõiguse oluline rikkumine, mille tagajärjeks on kohtulahendi tühistamine.115 76. Vähemalt osaline põhjendus isiku (täpsemalt võlgniku) taotlus(t)e rahuldamata jätmisele sisaldub antud juhul kohtunikuabi tehtud maksekäsu määruses.116 77. Olen seisukohal, et (ainult) kohtunikuabi maksekäsu määruses (sisulise) põhjenduse sisaldumist ei saa siiski pidada piisavaks, et täita kohtulahendi põhjendamise nõuet vastavalt PS § 14 ja § 15 lõike 1 või § 24 lõike 5 omavahelisest koostoimest tulenevale põhiõigusele tõhusale õiguskaitsele ja ausale õigusemõistmisele. Selle põhiõiguse sisustamisel on kohane arvestada Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 6 lõikega 1, mille kohaselt igaühel on (muu hulgas) oma tsiviilõiguste ja -kohustuste üle otsustamise korral õigus õiglasele ja avalikule asja arutamisele mõistliku aja jooksul sõltumatus ja erapooletus, seaduse alusel moodustatud õigusemõistmise volitustega institutsioonis. Sellest sättest tuleneva nõude täitmiseks peavad Euroopa Inimõiguste Kohtu (EIK) praktika kohaselt olema üheaegselt täidetud kaks eeldust: 1) kohtulahend peab olema tehtud sõltumatus ja erapooletus, seaduse alusel moodustatud õigusemõistmise volitustega institutsioonis (kohtunikuabi staatus ei vasta paraku EIK poolt esitatud sõltumatuse kriteeriumitele117) ning 2) see kohtulahend peab olema sisuliselt põhjendatud. 114 Kusjuures juhul, kui kõrgema astme kohus peab lahendit põhjendama, võib alati piirduda märkega, et kohus nõustub esimese astme kohtu otsuse põhjendusega, s.t kõrgema astme kohus ei pea põhjenduse sisuliseks piisavuseks ise argumente välja tooma (selline regulatsioon sisaldubki kehtivas õiguses TsMS § 654 lõikes 6). Sellise lähenemise lubatavust kinnitab ka Euroopa Inimõiguste Kohus 02.03.2012 otsuses kohtuasjas nr 42927/10 Muzaffer Dildirim vs Türgi, p 25. 115 Vt nt RKTKm 17.12.2014, 3-2-1-129-14, punktid 11 ja 12 (eraldi väärib siinkohal rõhutamist, et kui maakohus on põhjendamiskohustust rikkunud, siis on ringkonnakohtu lahendi põhjendamata jätmine aluseks ka ringkonnakohtu lahendi tühistamisele, s.t sel juhul ei saa ringkonnakohus tugineda TsMS §-s 659 ja § 654 lg-s 6 sätestatule, mis võimaldab jätta ringkonnakohtul oma määruse põhjendamata, kui ta jätab maakohtu määruse muutmata ja järgib selle põhjendusi – sellisel juhul ei sisalda maakohtu määrus põhjendust, mida ringkonnakohtul oleks võimalik järgida). Võrdlusena osutan samas ka Riigikohtu kriminaalkolleegiumi praktikale, mille kohaselt väheolulised puudused põhjenduses sama tagajärge kaasa tuua ei pruugi (vt RKKKo 30.06.2014, 3-1-1-14-14, p 688-702; ja RKKKo 15.12.2014, 3-1-1-65-14, p 16 jj). 116 Sõnastuses: „Võlgnik esitas 31.07.2013 makseettepanekule vastuväite. Vastuväide oli kohtule esitatud seaduses ettenähtud tähtaega ületades, vastuväite esitamise viimane tähtpäev oli 29.07.2013. Kohus teavitas võlgnikku vastuväite tähtaja ennistamise võimalusest 01.08.2013 saadetud e-kirjaga. Võlgnik saatis 21.08.2013 kohtule vastuse, et menetlus tuleb lõpetada kuna asi ei allu rahvusvahelise kohtualluvuse sätete järgi Eesti kohtule. Kohus saatis võlgnikule vastuse 28.08.2013 ning korduvalt 3.09.2013 ja 18.10.2013 selgitusega, et antud juhul osutati teenuseid Eesti Vabariigis ja seetõttu on antud menetluses kohtualluvus Eestis. Võlgnik kohtule vastuväite tähtaja ennistamise avaldust esitanud ei ole. Lähtudes eeltoodust koostab kohus maksekäsu.“. 117 Vt p 58 jj.  25 78. Põhjendamiskohustuse osas on EIK leidnud, et kuigi kohtul ei tule detailselt vastata menetlusosalise igale argumendile, tuleb siiski otsuse alusena esitada piisavad põhjendused118 (sama lahendi puhul on veel märkimisväärne, et selline seisukoht on võetud asjas, kus riigi kõrgeim kohus vaatas asja läbi esimese astme kohtuna). Mõnel juhul on EIK tuvastanud rikkumise lausa ka menetlusosalise konkreetsele argumendile vastamata jätmise pinnalt – sellisel juhul sõltub rikkumise tuvastamine konkreetse kohtuasja asjaoludest119 (sama lahendi puhul on ka märkimisväärne, et kõrgema astme kohtule heidetakse ette põhjenduse puudumist, kuna juba madalamas kohtuastmes ei põhjendatud120). Kokkuvõttes võib öelda, et Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni art 6 lg 1 mitte üksnes ei nõua sisulist põhjendust, vaid mõnikord koguni ka selles põhjenduses menetlusosalise konkreetsele argumendile vastamist. 79. Kuigi TsMS § 663 lg 5 maakohut selleks ei kohusta, tegi määruskaebuse edastamise kohta antud juhul määruse ka maakohtu kohtunik121 (Pärnu Maakohtu 20.02.2014 määrus tsiviilasjas nr 2-13-24905), kuid selles ei esitatud määruskaebuse rahuldamata jätmise põhjendust, vaid osutati lihtsalt: „TsMS § 663 lg 5 kohaselt kui maakohus ei rahulda määruskaebust, esitab ta selle viivitamata koos lisade ja seotud menetlusdokumentidega kohtualluvuse järgi õigele ringkonnakohtule läbivaatamiseks ja lahendamiseks. Määruskaebuse rahuldamata jätmise kohta ei ole vaja teha eraldi määrust ega edastada seda menetlusosalistele. Eeltoodu alusel edastab kohus […]122 määruskaebuse Pärnu Maakohtu 14.11.2013 kohtumäärusele Tallinna Ringkonnakohtule läbivaatamiseks ja lahendamiseks.“. Viidet põhjenduse esitamata jätmise alusele ei saa kahtlemata lugeda põhjenduseks.123 80. TsMS § 663 lõikest 5 tulenevalt, mille kohaselt maakohus võib (sh maksekäsu määruse suhtes esitatud) määruskaebuse rahuldamata jätmisel esitada selle ringkonnakohtule läbivaatamiseks ja lahendamiseks ilma selle kohta eraldi määrust tegemata, ongi ringkonnakohtu määrus määruskaebuse lahendamise kohta esimeseks kohtulahendiks, mille puhul on täidetud sõltumatu institutsiooni nõue. Seega langeb sellele ka sisulise põhjenduse esitamise koormus.124 Paraku võimaldab TsMS § 667 lg 1 ringkonnakohtul teha määruskaebuse lahendamise määruse kirjeldava ja põhjendava osata (millest antud juhul ka lähtuti). 118 Vt EIK 04.06.2013 otsus kohtuasjas nr 7963/05 Ivan Stoyanov Vasilev vs Bulgaaria (sh viited varasemale samasisulisele praktikale), p 33. 119 Nt EIK 03.07.2014 otsus kohtuasjas nr 4436/07 Mala vs Ukraina, punktid 48 ja 49 (sh viited varasemale samasisulisele praktikale). 120 Samas, p 55. 121 Määruse tegemise ajendas vajadus lahendada isiku samaaegselt menetluses olnud avaldus täitemenetluse peatamiseks. Kuna maakohus pidi selle küsimuse niikuinii määrusega lahendama, siis ilmselt pidas kohus sobivaks kajastada samas määruses lisaks ka määruskaebuse edastamist. Arvatavasti on maakohus sealjuures sisulist põhjendust esitamata jättes lähtunud sellest, et kui norm üldse (eraldi) määruse tegemist ette ei näe, siis kui kohus ka otsustab mingil põhjusel määruse siiski teha (ehk teha niigi normiga nõutavast enam), siis põhjendama seda ei pea. Pean sellist lähenemist õigustatuks. 122 Võlgniku nimi on tsitaadist välja jäetud, et vältida arvamusele juurdepääsuõiguse piirangu panemist. 123 Vrdl ka RKKKo 30.06.2014 nr 3-1-1-14-14, mille punktis 766 leiti, et õigusnormi hüpoteesi ümberkirjutamist ei saa lugeda sisuliseks põhjenduseks. 124 Osutan ka Riigikohtu praktikale, mille kohaselt juhul, kui maakohus oleks pidanud lahendis põhjenduse esitama, kuid on selle tegemata jätnud, siis tuleb põhjendus esitada ringkonnakohtu lahendis: „Kui hagiavaldus on selles esitatud nõude ulatuses hagiavalduses märgitud asjaoludega õiguslikult põhjendatud, võib ringkonnakohtus esitada tagaseljaotsuse kirjeldava ja põhjendava osa oma määruses, mille ta teeb maakohtu määruse kohta, millega jäeti kaja rahuldamata. Kolleegium märgib, et olukorras, kus maakohus on TsMS § 465 lg 1 ja lg 2 p 8 rikkudes teinud kaja kohta määruse, millest tagaseljaotsuse kirjeldavat ja põhjendavat osa ei nähtu, ei saa ringkonnakohus tugineda TsMS §-s 659 ja § 654 lg-s 6 sätestatule, mis võimaldab jätta ringkonnakohtul oma määruse põhjendamata, kui ta jätab maakohtu määruse muutmata ja järgib selle põhjendusi. Sellisel juhul ei sisalda maakohtu määrus põhjendust, mida ringkonnakohtul oleks võimalik järgida.“ (RKTKm 17.12.2014, 3-2-1-129-14, p 11).  26 81. Olen seega seisukohal, et TsMS § 663 lg 5 ja § 667 lg 1 on teineteise põhiseaduspärasust mõjutavad, sest kui TsMS § 663 lg 5 näeks ette eraldi määruse tegemist (ja selle põhjendamist125 ning maakohus põhjendamiskohustuse täidab), siis ei peaks ringkonnakohtu määrus tingimata põhjendust sisalduma (vt ka p 74) – ning vastupidi: kui TsMS § 667 lg 1 näeks ette, et ringkonnakohus peab määrust põhjendama, siis ei oleks põhjenduse puudumise tõttu problemaatiline maakohtu poolt eraldi (ja põhjendatud) määruse tegemata jätmine. 82. Seega võib öelda, et TsMS § 663 lg 5 teine lause ja § 667 lg 1 teine lause on omavahelises koostoimes vastuolus PS § 14 ja § 15 lõike 1 või § 24 lõike 5 omavahelisest koostoimest tuleneva põhiõigusega tõhusale õiguskaitsele ja ausale õigusemõistmisele osas, milles nendest tulenevalt ei põhjendata maksekäsu suhtes esitatud määruskaebuse läbivaatamise menetluses määruskaebuse rahuldamata jätmist kordagi terve kohtumenetluse jooksul. Kui Riigikohus ei pea õigeks mõlema sätte põhiseadusvastaseks (ja kehtetuks) tunnistamist osas, milles need ei näe ette maksekäsu suhtes esitatud määruskaebuse rahuldamata jätmise põhjendamist, siis pean eelistatavaks tunnistada põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks just TsMS § 663 lg 5 teine lause osas, milles see ei näe maakohtu poolt määruskaebuse rahuldamata jätmise korral ette määruse tegemist ja selle menetlusosalistele edastamist.126 Seda seetõttu, et menetlusosalise õigused on paremini tagatud, kui juba maakohus lahendit sisuliselt põhjendama peab. Sellisel juhul on menetlusosalisel oluliselt lihtsam oma vastuargumente esitada (sh tähtsust omavaid asjaolusid välja tuua). Võimalus juba maakohtu lahendi peale vastuväited esitada aitab paremini tagada, et (hiljemalt) ringkonnakohtu menetluses saavad kõik asjas tähtsust omavad asjaolud (ja tõendid) välja toodud ja kaalutud. Maakohtu lahendi põhjendamine aitab kaasa ka sellele, et kohtumenetluse lõpptulemus poleks pooltele üllatuslik.127 Eeltoodu kehtib iseäranis juhul, kui ringkonnakohtu lahend ei ole (ja Riigikohtu hinnangul ei peakski olema) Riigikohtusse edasikaevatav. Kui aga aktsepteerida põhjenduse esitamist alles ringkonnakohtu lahendis, siis on eriti oluline tagada selle lahendi peale Riigikohtule edasikaebamise võimalus. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Nele Parrest õiguskantsleri asetäitja-nõunik õiguskantsleri volitusel Liina Lust 693 8429 [email protected] 125 Piisab, kui selline määruse tegemist ettenägev norm ei sisaldaks ühtlasi luba teha määrus ilma põhjendava osata (vastava erandi mittekehtestamisel kohaldub üldreegel ehk määruse põhjendamiskohustus tulenevalt TsMS § 465 lg 2 punktist 8). 126 Vt eelmine allmärkus. 127 Vt nt RKTKo 05.01.2011, 3-2-1-116-10. p 40. Põhimõtteliselt sama ka EIK 04.03.2014 otsus kohtuasjas nr 45519/06 Duraliyski vs Bulgaaria, p 33 jj.