Järelevalvemenetluse alustamata jätmine

Teie 18.12.2023 OÜ Advokaadibüroo Laarmaa Meie 17.01.2024 nr 12.2-1/7490-3 [email protected] Järelevalvemenetluse alustamata jätmine Austatud vandeadvokaat Laarmaa Esitasite esindatava nimel Rahandusministeeriumile taotluse järelevalvemenetluse algatamiseks seoses Narva Linnavalitsuse Linnamajandusameti (edaspidi: hankija) avatud hankemenetlusega „Narva linna tänavate aastaringsed hooldustööd aastatel 2024-2026“, viitenumber 270946 (edaspidi: riigihange). Põhjendasite järelevalvevajadust sellega, et arvestades hankija pahauskset käitumist, mis seisnes riigihanke peatamise ajal riigihanke alusdokumentide muutmises, ei pruugi hankijal olla kavatsust täita riigihangete vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega pandud kohustust viia riigihanke alusdokumendid õigusaktide nõuetega kooskõlla ja hankija võib sõlmida hankelepingu õigusvastastel hanketingimustel. Pöördumisele oli lisatud riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi: VaKo) 30.11.2023 otsus vaidlustusasjas nr 168-23/270946, millega VaKo rahuldas riigihanke alusdokumentidele esitatud vaidlustuse täielikult ja kohustas hankijat viima õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastavusse riigihanke alusdokumendi (edaspidi: RHAD) „Hankelepingu eelnõu“ p-i 1.1 ning kvalifitseerimise tingimused „Kvaliteedi tagamise tehnilised vahendid ja meetmed“ ja „Teenuslepingute puhul: täpsustatud liiki teenuste osutamine“. Viidatud otsuses on VaKo möönnud, et hankija tegi riigihanke peatamise ajal RHAD-is lubamatuid muudatusi, rikkudes riigihangete seaduse (edaspidi: RHS) § 201 lg-s 1 sätestatud keeldu, kuid rikkumisele vaatamata ei ole täidetud RHS § 195 lg-s 10 nimetatud eeldused vaidlustuse läbivaatamise peatamiseks. VaKo sedastas, et vaidlustuse läbivaatamise käigus ei ole ilmnenud asjaolu, mis võiks kaasa tuua Rahandus- ministeeriumi ettekirjutuse tegemise RHS § 208 lg-s 1 sätestatud alusel. RHS § 208 lg 1 järgi on ettekirjutuse tegemiseks tarvilik kohustuslik nõue, et ilmnenud peavad olema asjaolud, mis ei võimalda riigihanget jätkata, kuid VaKo hinnangul oli riigihanget vaatamata rikkumisele võimalik jätkata. VaKo asus seisukohale, et rikkumine on kõrvaldatav viisil, et hankija avaldab 07.11.2023 tehtud RHAD-i muudatused uuesti siis, kui tal on õigus RHS § 201 lg-s 1 sätestatud korras riigihanget jätkata. Lisaks märkis VaKo, et kui hankija seda siiski ei tee, ei ole tal võimalik sõlmida hankelepingut nendel RHAD-i tingimustel, mis avaldati õigusvastaselt 07.11.2023, sest RHS § 201 lg-s 1 sätestatud piirangutega vastuolus olev hankeleping on tühine. VaKo jättis vaidlustusasja lahendamisel tähelepanuta kõik RHAD-i muudatused, mis olid tehtud pärast 06.11.2023 (v.a pakkumuste esitamise tähtpäeva muutmine), ja lahendas asja sisuliselt. VaKo leidis, et: (i) „Hankelepingu eelnõu“ p-s 1.1 teenuse osutamise algusaeg „01.01.2024“ on vastuolus RHS § 3 p-des 1-3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega, sest see ei arvesta teenuse osutamise alustamiseks ettevõtjale mõistlikult vajaliku ettevalmistusajaga; (ii) Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 „Kvaliteedi tagamise tehnilised tingimused ja meetmed“ sätestatud kvalifitseerimise tingimus, mille järgi pakkuja omandis või kasutuses peavad olema tööde teostamiseks vajaliku sõidukid, masinad ja seadmed, on vastuolus nii RHS § 101 lg 1 p-ga 4 kui ka § 101 lg 1 p-ga 9, sest seadus ei anna hankijale õigust esitada kvalifitseerimise tingimust töövahendite, seadmete ja tehnilise varustuse olemasolule üksnes selliselt, et ainuke võimalus riigihankes osalemiseks ning kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks on omandiõigust tõendavate dokumentide või kasutuslepingute esitamine – VaKo arvates on väga ebatõenäoline, et pakkuja sõlmib enne pakkumuse esitamist sellise kokkuleppe, mis kohustab teda masinat, seadet või sõidukit kasutusse võtma teadmata, kas riigihanke tulemusel hankelepingu sõlmimiseni üldse jõutakse või mitte, pigem on tegemist selliste (eel)kokkulepetega, mis annavad õiguse masin, seade või sõiduk osta või kasutusse võtta vaid juhul, kui hankeleping sõlmitakse; (iii) „Teenuslepingute puhul: täpsustatud liiki teenuste osutamine“ sätestatud referentslepingu nõue koostoimes hankija 27.10.2023 selgitusega, et referentsnõude täitmiseks saab täidetud lepingute maksumused summeerida selliselt, et nende kogumaksumus vastaks kvalifitseerimistingimuses määratud summale (2 500 000 eurot), on vastuolus RHS § 3 p-ga 1, sest referentsnõue on esitatud selge- sõnaliselt vähemalt ühele lepingule maksumusega 2 500 000 eurot, mistõttu hankija selgitus rikub RHS § 46 lg-t 3, muutes vaadeldava kvalifitseerimise tingimuseks läbipaistmatuks ja kontrollimatuks. 18.12.2023 teavitasite Rahandusministeeriumi sellest, et hankija muutnud on muutnud VaKo otsusega õigusvastaseks tunnistatud hanketingimusi ning sellega seoses loobute eelnevalt esitatud järelevalvetaotlusest. Rahandusministeerium käsitleb Teie pöördumist järelevalveteatena RHS § 207 tähenduses. Järelevalveteade on pöördumine, mis osutab RHS-i rikkumisele ja millele kohaldatakse märgukirjale ja selgitustaotlusele vastamise ning kollektiivse pöördumise esitamise seaduses märgukirja kohta sätestatut. Järelevalveteate võib esitada igaüks, sõltumata sellest, kas rikkumisena kirjeldatud juhtum rikub teate esitaja (subjektiivseid) õigusi. RHS § 180 p 6 ja § 203 lg 1 kohaselt on Rahandusministeeriumi ülesandeks teha riiklikku ja haldusjärelevalvet RHS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise üle. Seejuures kohaliku omavalitsuse üksusest või kohaliku omavalitsuse asutusest avaliku sektori hankija (RHS § 5 lg 2 p 2) üle tehtava järelevalve liigiks on vastavalt VVS § 751 lg-le 1 haldusjärelevalve (vt ka N. Parrest. RHS § 203 komm 6 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019). Rahandusministeeriumi ülesandeks on kontrollida, kas riigihange tervikuna on olnud õigus- pärane. Erinevalt subjektiivsete õiguste kaitseks ellukutsutud vaidlustusmenetlusest ja halduskohtu menetlusest hankeasjades, mille puhul vaidlustusest või kaebusest loobumine õigusvaidluse lõpetab (vt RHS § 197 lg 1 p 2 ja lg-d 5-6; HKMS § 27 lg 2 p 2, § 153 ja § 155 lg 4), ei ole Rahandusministeerium järelevalveteatega seotud. Järelevalvemenetlus viiakse läbi alati, isegi siis, kui järelevalvemenetluse ajendiks oli järelevalveteade, Rahandusministeeriumi algatusel ning üksnes avaliku huvi kaitseks. Rahandusministeerium kontrollib riigihanke seaduspärasust tervikuna (ab ovo), rakendades alati uurimisprintsiipi ja hinnates kõiki faktilisi ja õiguslikke asjaolusid kogumis. Eelnevast tulenevalt saab ja peab Rahandusministeerium käsitlema järele- valvemenetluses kõiki faktilisi asjaolusid, ka neid, millele järelevalveteate esitaja ei ole osanud või soovinud tähelepanu pöörata. Järelevalveteate ajendil algatatud järelevalvemenetlust ei saa järelevalveteatest loobumisega või teate tagasivõtmisega lõpetada ning järelevalveasutus toimetab järelevalvet teate esitaja tahtest olenemata lõpuni (vt Riigihangete seaduse eelnõu. 450 SE I. Seletuskiri, lk-d 141-142). 2 Nimetatu on kohaldatav ka nendel juhtudel, kui teate esitaja teatab Rahandusministeeriumile järelevalveteatest loobumisest või selle tagasivõtmisest enne seda, kui järelevalvemenetlust on RHS § 205 lg 2 esimeses lauses nimetatud viisil alustanud. Seetõttu, vaatamata järelevalveteatest loobumisele, lahendame alljärgnevalt Teie järelevalveteate sisuliselt. RHS § 200 lg 6 kohaselt on vaidlustuse rahuldamisel vaidlustuskomisjoni otsus hankijale täitmiseks kohustuslik. Hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega. Hankija sõlmitud hankeleping, mis on vastuolus vaidlustuskomisjoni otsusega, on tühine. Kohtupraktikas ja erialakirjanduses on selgitatud, et hankijale on kohustuslik nii VaKo otsuse resolutsioon kui ka vaidluse eseme raamidesse jäävad põhjendused (vt RKHKo 28.02.2014, nr 3-3-1-3-14, p 19; 09.08.2016, nr 3-3-1-51-16, p 17.1; VaKo 06.10.2017, nr 140-17/190645, p 23; TlnHKo 27.08.2020, nr 3-20-1346, p 15; vt ka L. Lepik. Hankeasja vaidlustusmenetlus riigihangete vaidlustuskomisjonis ja halduskohtus ning nende vastavus Euroopa Liidu riigihanke- õigusele. Magistritöö, juhendaja prof. K. Merusk. Tartu Ülikool 2014, lk-d 15-16). Iseäranis tuleb hankijal arvestada VaKo suuniseid RHAD-i õigusaktidega kooskõlla viimise ettekirjutuse tegemisel (vt ka I. Pilving, M. Parind. RHS § 200 komm 14 jj – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019). Olles tutvunud riigihangete registris hankija tegevusi ja toiminguid talletavate logidega ning registris avaldatud andmetega, on Rahandusministeerium tuvastanud, et hankija RHAD-i koosseisu kuuluvaid dokumente pärast VaKo 30.11.2023 otsust vaidlustusasjas nr 168-23/ 270946 korduvalt muutnud. Nõnda on viimati 12.01.2024 esitatud ja 15.01.2024 avaldatud hanketeate kohaselt pakkumuste esitamise uueks tähtpäevaks määratud 29.01.2024. 15.12.2023 kell 12:57 lisatud ja viimati 21.12.2023 kell 13:51 muudetud RHAD-i failist „Lisa 2_Hankelepingu projekt Teede hooldus- tööd_21_12.docx“ nähtub, et hankija on muutnud hankelepingu projekti p-s 1.1 toodud teenuse osutamise alguse kuupäeva selliselt, et teenuse osutamise alguseks on algse „01.01.2024“ asemel „01.05.2024“. Lisaks on hankija teinud muudatused RHAD-is sisalduvates kvalifitseerimis- tingimustes, millega on loobunud tingimusest, et „pakkuja omandis või kasutuses peavad olema tööde teostamiseks vajaliku sõidukid, maasinad ja seadmed“, ning muutnud referents- lepingu nõuet, kehtestades see selliselt, et nõutud maksumus võib olla summeeritud ka mitme lepingu maksumuse kokkuliitmisel „pakkuja poolt hankemenetlusele eelneva 36 kuu jooksul täidetud linnatänavate hoolduse lepingu/lepingute kogumaksumus ilma käibemaksuta peab olema vähemalt 2 250 000 eurot“ (vt 09.10.2023 kell 14:14 lisatud ja viimati 13.12.2023 kell 11:12 muudetud RHAD-i fail „270946_hankepass_taiendavate_selgitustega.pdf“). Eelnevaga loeb Rahandusministeerium tuvastatuks, et hankija on täitnud VaKo 30.11.2023 otsusest vaidlustusasjas nr 168-23/270946 tuleneva kohustuse viia riigihanke alusdokumendid õigusaktide nõuetega kooskõlla ja vastavalt puudub Rahandusministeeriumil alus põhjendatud õigusrikkumise kahtluseks. Lähtudes ülalmärgitud asjaoludest ning juhindudes RHS § 205 lg 1 p-st 1, § 206 lg 1 p-st 3 ja lg-st 3, teavitame Teid sellest, et Rahandusministeerium ei alusta 16. detsembril 2023. a. esitatud järelevalveteate ajendil haldusjärelevalve menetlust Narva Linnavalitsuse Linna- majandusameti avatud hankemenetluse „Narva linna tänavate aastaringsed hooldustööd aastatel 2024-2026“, viitenumber 270946, läbiviimise õiguspärasuse kontrollimiseks. 3 Vaatamata järelevalvemenetluse alustamata jätmisele, täname Teid esitatud pöördumise eest. Analüüsime turuosalistelt laekunud teavet ning arvestame sellega riskianalüüside ja plaanilise järelkontrolli tööplaanide koostamisel. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu riigihangete valdkonna juht Mihhail Antonov 5885 1448 [email protected] 4