3. isiku täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

OÜ Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10 10116 Tallinn Eesti Registrikood 10639559 T: 622 9990 F: 622 9999 eversheds-sutherland.ee Dokument: LEONHARD WEISS OÜ seisukoht BMGS JSC 11.01.2024 seisukoha osas Adressaat: Riigihangete vaidlustuskomisjon Edastatud e-posti aadressile [email protected] Kuupäev: 16.01.2024 Vaidlustaja: BMGS JSC Registrikood 40003146013 (Läti Vabariik) Asukoht Tvaika iela 27, Rīga, LV-1005 Esindajad: Vandeadvokaat Margus Kõiva Vandeadvokaat Kuldar-Jaan Torokoff Advokaadibüroo FORT OÜ Asukoht A. Lauteri 5, 10114 Tallinn Tel 646 4045 E-post [email protected] Hankija: aktsiaselts Eesti Raudtee Registrikood 11575838 Asukoht Telliskivi 60/2, Tallinn, 15073 Esindajad: Vandeadvokaat Erki Fels Advokaat Gregor Saluveer Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ E-post [email protected] Kolmas isik: LEONHARD WEISS OÜ Registrikood 12083348 Asukoht Vesse tn 8, Tallinn, 11415 Esindajad: Vandeadvokaat Raiko Lipstok Vandeadvokaat Erko-Andreas Roosik Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co E-post [email protected] [email protected] Taotlused: 1. Jätta BMGS JSC 16.01.2024 menetlusdokumendi lisa 1 tähelepanuta. 2. Jätta vaidlustus rahuldamata. 3. Jätta kolmanda isiku menetluskulud BMGS JSC kanda ja BMGS JSC-lt LEONHARD WEISS OÜ kasuks välja menetluskulud summas 6401 eurot (ilma käibemaksuta). I. SISSEJUHATUS 1. Vaidlustuskomisjoni menetluses on BMGS JSC (vaidlustaja) 22.12.2023 vaidlustus, millega vaidlustaja taotleb aktsiaseltsi Eesti Raudtee (hankija) riigihankes nr 266677 12.12.2023 ja 13.12.2023 otsuste kehtetuks tunnistamist osas, milles LEONHARD WEISS Eversheds Sutherland Ots & Co on Eversheds Sutherland Limited´i liige  Lk: 2 OÜ (kolmas isik) jäeti kõrvaldamata, tema pakkumus tunnistati vastavaks ning ta tunnistati edukaks. 2. Vastavalt vaidlustuskomisjoni 08.01.2024 teatele on menetlusosalistel võimalik kuni 16.01.2024 vastata teiste menetlusosaliste 11.01.2024 esitatud seisukohtadele. Kolmas isik esitab käesolevaga seisukoha vaidlustaja 11.01.2024 esitatud seisukohale ja 16.01.2024 esitatud tõendile. III. PÕHJENDUSED A. Kolmas isik ei ole süüdi raskes eksimuses ning tema usaldusväärsus ei ole vähenenud 3. Isegi, kui hüpoteetiliselt eeldada LDz-i ülesütlemise õiguspärasust, siis lõppes LDz-i leping pärast pakkumuste esitamise tähtaega. Kolmas isik selgitas enda 05.01.2024 vastuses, et ka juhul, kui LDz-i ülesütlemine oleks kehtiv olnud, oleks LDz- iga sõlmitud hankeleping lõppenud alles 30.11.2023, kuid pakkumuste esitamise tähtpäev oli 27.11.2023. Seega ei olnud pakkumuste esitamise tähtpäevaks LDz-i hankeleping ennetähtaegselt lõppenud. Järelikult ei ole kolmas isik esitanud valeandmeid, kui vastas hankepassis varasema hankelepingu ennetähtaegse lõppemise kohta eitavalt – kolmas isik esitas faktilise küsimuse kohta (hankelepingu ennetähtaegne lõppemine) vastuse vastavalt sel hetkel esinenud asjaolude kohta. 4. Kolmas isik kordab, et ettevõtja kõrvaldamiseks ei piisa üksnes valeandmete esitamise faktist, vaid ettevõtja peab olema seejuures süüdi raskes eksimuses. Ka juhul, kui VAKO leiab, et kolmas isik oleks pidanud vastama vaidlusalusele küsimusele jaatavalt, põhjendavad praegusel juhul pakkumuste esitamise tähtpäeva ja LDz-i hankelepingu ennetähtaegse lõppemise ajaline vahe ja omavaheline järgnevus seda, et kolmas isik ei saanud olla eitava vastuse andmisel süüdi raskes eksimuses. Selline eksimus ei ole sedavõrd raske ning kolmandat isikut ei saa sellises olukorras pidada niivõrd hooletuks, et see peaks tingima tema kõrvaldamise hankemenetlusest. 5. Õigusliku aluseta esitatud ülesütlemine on tagajärjetu. Vaidlustaja väidab vääralt, et LDz-i ülesütlemisavaldus oli kehtiv ja omas õiguslikku toimet. Esiteks ei esita vaidlustaja mistahes selgitusi ja põhjendusi, mis kinnitaks, et LDz-il oli õigus leping ennetähtaegselt üles öelda kolmanda isiku väidetava rikkumise tõttu. Teiseks, LDz-i lepingu ennetähtaegseks ülesütlemiseks FIDIC punkti 15.2 alusel on vaieldamatult vajalik, et oleksid täidetud selles punktis viidatud eeldused, millele LDz soovis tugineda. Kolmas isik selgitas 05.01.2024 vastuses, et need eeldused ei olnud täidetud.1 Lepingupoolel puudub õigus rakendada lepingust tulenevaid õiguskaitsevahendeid, kui puuduvad selle rakendamiseks vajalikud eeldused. Kui pool rakendab sellele vaatamata õiguskaitsevahendit, siis loogiliselt puudub sellisel käitumisel õiguslik toime ehk see on tagajärjetu. Siin pole küsimus faktis, vaid õiguses. Kuna vaidlustaja kogu argumentatsioon põhineb väitel, et faktiliselt oli ülesütlemisavaldus esitatud ning et ülesütlemisavalduse järgi lõppes leping 30.11.2023, siis pole vaidlustaja põhjendanud, et LDz-i ülesütlemisavaldusel oli üldse õiguslikku toimet. Seetõttu on ka sisutühi vaidlustaja väide selle kohta, et faktiliselt oli ülesütlemisavaldus esitatud. 1 Kolmanda isiku 05.01.2024 vastuse punktid 15.2 ja 18.4.  Lk: 3 6. Kolmanda isiku viidatud ülesütlemisega seonduvad asjaolud kinnitavad, et kolmas isik ei olnud hankepassi täitmisel süüdi raskes eksimuses. Vaidlustaja leiab vääralt, et kolmas isik oleks pidanud lähtuma üksnes faktilisest olukorrast ning tähtsust ei oma asjaolud, mille pinnalt kolmas isik pidas ülesütlemist ilmselgelt alusetuks ning eeldas kokkuleppe saavutamist LDz-iga. Seda väites lähtub vaidlustaja taas ekslikult eeldusest justkui tooks igasuguse andme esitamata jätmine kaasa pakkuja kõrvaldamise. Kolmanda isiku 05.01.2024 vastuses toodud asjaolud põhjendavad ja tõendavad, et ka juhul, kui kolmandale isikule saab ette heita valeandmete esitamist, siis ei saa teda pidada süüdiolevaks raskes eksimuses. Vaidlustaja ei ole neid kolmanda isiku viidatud asjaolusid ümberlükanud ega põhjendanud nende asjakohatust, vaid on pelgalt korranud, et faktiliselt oli kolmandale ülesütlemisavaldus esitatud. 7. Kolmas isik ei ole möönnud LDz-i lepingu rikkumist. Vaidlustaja leiab ekslikult, et leppetrahvi tasumisega on kolmas isik möönnud LDz-i lepingu rikkumist. Kolmas isik selgitab, et ta tasus LDz-i nõutud summad üksnes selleks, et vältida pangagarantii realiseerimist LDz-i poolt, mis oleks kolmandale isikule toonud kaasa täiendavaid olulisi kulutusi. LDz on teadlik kolmanda isiku vastuväidetest ning kolmas isik ei ole kunagi aktsepteerinud LDz-i alusetuid etteheiteid lepingurikkumise kohta. Vastupidiselt esitab kolmas isik ülesütlemisavalduse tühisuse tuvastamiseks ja LDz-ile tasutud summade tagasinõudmiseks hagi Läti kohtusse (kolmanda isiku Läti lepingulise esindaja sõnul esitatakse hagi tõenäoliselt 18.01.2024). 8. Kolmas isik kordab, et ka juhul, kui VAKO leiab, et kolmas isik esitas valeandmeid, siis oli ülesütlemisest märkimata jätmine mõistlikult põhjendatav kolmanda isiku 05.01.2024 vastuses toodud asjaoludega ning igal juhul ei vähendanud see kolmanda isiku usaldusväärsust. B. Puudub alus kolmanda isiku kõrvaldamiseks RHS § 95 lõige 4 punkti 8 alusel. LDz-i lepingu täitmise asjaolud ei vähenda kolmanda isiku usaldusväärsust 9. Kronoloogiliselt hilisemad rikkumised ei oma suuremat kaalu RHS § 95 lõike 4 punkti 8 kohaldamisel. Vaidlustaja leiab ekslikult, et hilisemad hankelepingu täitmisega seonduvad asjaolud on suurema kaaluga. See väide on ümberlükatava ainuüksi RHS § 95 lõikega 5, mis näeb ette hankijatele võimaluse arvestada kuni kolme aasta jooksul toimunud lepingurikkumisi. Kui seaduse mõte oleks anda suurem kaal hilisematele rikkumistele, siis oleks seadusandja näinud RHS § 95 lõikes 5 ette oluliselt lühema tähtaja. Samuti on loogiline ja mõistetav, et vastupidiselt kaalub pakkuja pikaaegne ja järjepidev lepingute täitmine üles üksiku rikkumisega kaasneva võimaliku kahtluse pakkuja võimekuses. Sellele vaatamata nähtub riigihangete registri avalikest andmetest, et ainuüksi viimase 12 kuu jooksul on kolmas isik täitnud 68 hankelepingut, mille puhul ei ole hankijad lisanud mitte ühtegi lepingu rikkumise märget. Seega, isegi juhul, kui lähtuda vaidlustaja tõlgendusest, siis kinnitavad ka hiljutised lepingu täitmisega seonduvad asjaolud, et kolmas isik on lepingu täitmisel usaldusväärne. 10. Vaidlustaja viidatud avalikud andmed kinnitavad, et kolmandal isikul on Lätis kasutusel kohalik personal ja insenerid. Vaidlustaja tugineb esmakordselt väitele justkui puuduks kolmandal isikul Lätis eraldi personal ning et kolmandal isikul puudusid LDz-i lepingu täitmiseks vajalikud insenerid, mis tõi kaasa olulise viivituse lepingu täitmisel.  Lk: 4 10.1 Esiteks ei ole seda väitnud isegi LDz. See asjaolu nähtub ka LDz-i 15.11.2023 ülesütlemisavaldusest ning kolmanda isiku 01.12.2023 vastusest. Pädeva meeskonna puudumine ei olnud selgelt asjaoluks, miks LDz heitis kolmandale isikule alusetult ette hilinemist. Kolmandal isikul oli LDz-i lepingu täitmise ajal alati olemas pädevad ehitusspetsialistid ja insenerid. Lisaks kontrollis LDz hankemenetluse raames kolmanda isiku pädevaid isikuid ning pidas neid nõuetele vastavaks. 10.2 Teiseks, vaidlustaja enda viidatud veebileheküljelt https://bis.gov.lv/bisp/lv/ nähtub selgelt, et kolmandal isikul olid LDz-i lepingu täitmiseks vajalikud pädevad ehitusspetsialistid olemas.2 Vaidlustaja viidatud avalikust registrist nähtub, et kolmanda isiku ehitusspetsialistidena on Lätis registreeritud üheksa töötajat, kellele on vastavad sertifikaadid väljastanud asjakohased Läti ametiasutused. Vaidlustaja väide on seega selgelt väär ja eksitav. 10.3 Kolmandaks, kolmanda isiku puhul on tegemist rahvusvahelise äriühinguga, kellel on ligipääs laiale spetsialistide ringile. Kolmandal isikul ei esine probleeme vajalike spetsialistide kaasamisega. 10.4 Neljandaks kinnitab kolmas isik, et tal on Lätis eraldiseisev meeskond ja personal, kes täitsid ka LDz-i lepingut. Seda kinnitab otseselt ka vaidlustaja viidatud veebilehekülg. 11. Vaidlustaja viidatud töökuulutus on esitatud hilinenult ning on asjakohatu. 11.1 Esiteks leiab kolmas isik, et vaidlustaja 16.01.2024 esitatud töökuulutus (lisa 1) on esitatud hilinenult ja tuleb jätta RHS § 191 lõike 1 alusel tähelepanuta. Vaidlustaja sai esitada oma viimased taotlused ja seisukohad 11.01.2024. 16.01.2024 määratud tähtaeg oli mõeldud esitamaks seisukoht hankija ja kolmanda isiku 11.01.2024 menetlusdokumentide osas. Hankija ega kolmas isik ei käsitlenud oma 11.01.2024 menetlusdokumendis vaidlusaluse hanke raames vajalike pädevate isikute teemat ega esitanud selle kohta uusi tõendeid või asjaolusid. Seega on tegemist uue asjaoluga, mida vaidlustaja oleks pidanud välja tooma hiljemalt 11.01.2024. Avalikest andmetest nähtub ka, et vaidlustaja esitatud kuulutus oli juba üles laetud 14 päeva tagasi3 ehk vaidlustaja oleks saanud selle esitada juba aasta alguses kuid hiljemalt 11.01.2024. 11.2 Teiseks ei tõenda see kuulutus vaidlustaja väiteid. Kolmas isik on eespool selgitanud ja põhistanud, et tal olid LDz-i lepingu täitmiseks olemas vajalikud spetsialistid ja insenerid ning et tal oli Lätis eraldi meeskond. See kuulutus tõendab vaid seda, kolmas isik otsib endale täiendavat tööjõudu – see ei tõenda kuidagi seda, et kolmandal isikul puudub pädevad isikud, et täita vaidlusaluse hankemenetluse tulemusel sõlmitavat hankelepingut. 11.3 Kolmandaks selgitab kolmas isik, et ta on esitanud info enda pädevate isikute kohta pakkumuses, mille hankija on õiguspäraselt tunnistanud vastavaks ning edukas. Kolmanda isiku poolt kasutatavad spetsialistid ei ole muutunud ning kolmas isik kinnitab enda suutlikkust täita sõlmitavat hankelepingut. Kolmas isik otsib pelgalt 2 Vt https://bis.gov.lv/bisp/lv/construction_companies/15178. 3 Vt https://www.cv.ee/et/search/employer/leonhard- weiss-ou?employerName=LEONHARD%20WEISS%20O%C3%9C&employerId=19017  Lk: 5 täiendavat tööjõudu - see ei tähenda kuidagi seda, et tema olemasolev tööjõud on vähenenud. 12. Hankija ja kolmas isik ei ole kolmanda isiku usaldusväärsuse põhjendamisel tuginenud üksnes hankelepingu sõlmimisele eelnenud sündmustele. Vaidlustaja leiab ekslikult, et hankija kolmas isik on tuginenud hankelepingu eelnenud sündmustele, nagu see oleks pannud kolmanda isiku ebasoodsasse olukorda. 12.1 Esiteks tõi kolmas isik välja hankelepingu sõlmimisele eelnenud asjaolud selleks, et selgitada, millistel eesmärkidel muudeti hankelepingu tingimusi. Peaasjalikult lisati seetõttu LDz-i hankelepingusse tingimus, et ehitustööde maksumuses lepitakse kokku pärast projekteerimistöid ning lisati mõlema poole õigus leping üles öelda, kui ehitustööde maksumuses kokkuleppele ei jõuta. 12.2 Vaidlustaja seisukohtadest nähtub selgelt, miks lepingu sõlmimisele eelnenud asjaolud on olulised ka kolmanda isiku väidetava rikkumise ja usaldusväärsuse hindamisel. Nimelt on vaidlustaja ette heitnud, et projekteerimistööd ei olnud lõpetatud ka selleks ajaks, kui kolmas isik oleks pidanud alustama ehitustöödega. Vaidlustaja ei võta arvesse ei LDz-i lepingule eelnenud läbirääkimisi ega selle tulemusel sõlmitud lepingu kokkuleppeid. Kolmas isik ei pidanudki lepingu järgi alustama ehitustöödega enne, kui selle maksumuses on kokku lepitud. LDz-iga sõlmitud lepingu tingimustest tulenevalt jäi ehitustööde etapp sisuliselt LDz-i otsustada, sest kui LDz ei asu maksumuse osas läbirääkimistesse või ei nõustu kolmanda isiku eelarvega, siis ehitustöödega ei alustata ning leping lõpetatakse ennetähtaegselt.4 Seega ei ole õige vastustaja väide, et projekteerimistööd ei olnud lõpetatud selleks ajaks, kui kolmas isik oleks pidanud alustama ehitustöödega. Ehitustööde tähtaeg nihkus loogiliselt edasi sõltuvalt sellest, kas ja millal jõuavad pooled selle maksumuses kokkuleppele. Kolmas isik tõi välja, et tema tegi ettepaneku 04.08.2023 ehitustööde eeldatava maksumuse kohta, kuid LDz ei vastanud sellele. Kolmas isik tõi välja, et see näitas LDz-i soovimatust jätkata ehitusetapiga. 12.3 Teiseks ei ole kolmas isik ega hankija tuginenud vaid LDz-i lepingu sõlmimisele eelnenud asjaoludele. Kolmas isik tõi välja, et projekteerimistööd olid sisuliselt lõppjärgus: ta oli teostanud projekteerimistööd kokku summas 187 700,42 eurot, mis moodustas 93% kogusummast, reaalselt oli jäänud teostada aga 4% maksumuses töid,5 kuid LDz otsustas lepingu lõpetada enne. Samuti selgitas, et kolmas isik, et ehitustööde teostamata jätmist ei saa talle ette heita, sest lepingu järgi ei kuulunud need täitmisele juhul, kui nende maksumuses kokku ei lepita. 12.4 Kolmandaks tõi kolmas isik esile asjaolud, mida hankija on täiendavalt ka arvesse võtnud, et LDz-i lepingu täitmine viibis LDz-i endast tulenevate asjaolude tõttu või asjaolude tõttu, mille riski kandis LDz.6 Nende asjaolude puhul pole selgelt tegemist lepingu sõlmimisele eelnenud asjaoludega. 12.5 Neljandaks selgitas kolmas isik, et LDz nõudis veel 2023. a oktoobris kolmandalt isikult ehitustööde materjalide tellimist – kui LDz oli nii rahulolematu kolmanda isiku 4 Kolmanda isiku 05.01.2024 vastuse p-d 3.2 ja 6.5. 5 Samas p 18.2. 6 Samas, p-d 7-9.  Lk: 6 tööga ja viivitus oli niivõrd oluline, siis jääb selgusetuks, miks nõutakse ehitusetapi töö jaoks materjalide tellimist. See on asjaolu, mis kinnitab, et kolmanda isiku ei olnud rikkumises ning 2023. a novembris esitatud ülesütlemisavalduse põhjendused olid otsitud ning tegelikkuses kadus hankijal lihtsalt huvi ehitustööde täitmise vastu. C. Hankija kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsus on õiguspärane 13. Kolmas isik nõustub esmalt hankijaga selles, et kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks tunnistamisest ei tulene hankijale kohustust tunnistada kehtetuks ka pakkujate kvalifitseerimise ja edukaks tunnistamise otsused. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsused on õiguspärased ning puudub alus ja õigus nende kehtetuks tunnistamiseks. 14. Hankija ei olnud otsuse tegemise ajal teadlik LDz-i hankelepingu asjaoludest. Hankija ei saanud seega rikkuda uurimiskohustust ega põhjendamiskohustust. Lisaks on hankija pärast LDz-i hankelepinguga seotud asjaoludest teada saamist esitanud enda täiendavad kaalutlused vaidlustusmenetluse kestel. VAKO praktikas on peetud teiste seas asjakohaseks hankija kaalutlust, et hankija peaks pärast vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistust niikuinii vastu võtma vaidlustusmenetluses esitatud kaalutlustele tuginedes sama otsuse.7 VAKO on praktikas tunnistatud kõrvaldamata jätmise otsus kehtetuks siis, kui hankija ei ole ka vaidlustusmenetluse ajal esitanud põhjendusi ja kaalutlusi pakkuja kõrvaldamata jätmise kohta.8 Seega võib hankija esitada vaidlusmenetluse ajal täiendavad põhjendused ja kaalutlused. 15. Muus osas nõustub kolmas isik hankija 05.01.2024 ja 16.01.2024 esitatud seisukohtadega ja leiab, et kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsus on õiguspärane. IV. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 16. Menetluskulu. 16.1 Kolmanda isiku 11.01.2024 menetluskulude nimekirjas oli viide varasemale VAKO ja halduskohtu praktikale, mille kohaselt mõistetakse vaidlustusmenetlusega seonduvad kulud välja koos käibemaksuga, kuid mida Riigikohus hiljem muutis. Seega korrigeerib kolmas isik enda menetluskulude nimekirja ning täpsustab, et ta ei nõua kulude hüvitamist koos käibemaksuga. Kolmanda isiku menetluskulud kuni 11.01.2024 (k.a) olid seega 5071 eurot. 16.2 Kolmas isik on pärast 11.01.2024 kandnud täiendavalt järgnevat lepinguliste esindate kulu: Kuupäev Tegevuse kirjeldus Kestus Hind Summa (h) /h km-ta (km- ta) 16.01.2024 Vaidlustaja 11.01.2024 ja 7 190 € 1330 € 16.01.2024 seisukohtadega tutvumine. Suhtlus kliendiga. Suhtlus hankija esindajaga. Läti 7 VAKO 25.08.2021, 140-21/224521 p-d 85.3.1 ja 8.5.3.2. 8 VAKO 15.07.2022, 86-22/248547 p 18.  Lk: 7 advokaadi täiendava selgitusega tutvumine. Seisukoha koostamine ja VAKO-le edastamine. 16.3 Kokku palub kolmas isik menetluskuluna välja mõista 6401 eurot9 (ilma käibemaksuta. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Erko-Andreas Roosik Vandeadvokaat 9 Arvutuskäik: 4541 eurot (esindaja kulu kuni 11.01.2024) + 530 eurot (tõlkekulu) + 1330 eurot (esindaja kulu pärast 11.01.2024).