Hankija täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

16.01.2024 TÄIENDAV SEISUKOHT riigihankes „Lagedi-Aegviidu raudtee kontaktvõrgu rekonstrueerimine“ (vr 266677) Hankija: aktsiaselts Eesti Raudtee Registrikood 11575838 Telliskivi 60/2, 15073 Tallinn Hankija esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Vaidlustaja: Akciju sabiedrība "BMGS" Läti registrikood 40003146013 Tvaika iela 27, LV-1005 Rīga Vaidlustaja esindajad: Margus Kõiva, vandeadvokaat Kuldar-Jaan Torokoff, vandeadvokaat Advokaadibüroo FORT A. Lauteri 5, 10114 Tallinn E-post [email protected] Kolmas isik: LEONHARD WEISS OÜ Registrikood 10217746 Lagedi tee 30, 75325 Rae vald Kolmanda isiku esindajad: Raiko Lipstok, vandeadvokaat Erko-Andreas Roosik, vandeadvokaat Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10, 10116 Tallinn E-post [email protected] [email protected] TAOTLUSED 1. Jätta Akciju sabiedrība "BMGS“ vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista Akciju sabiedrība "BMGS“-lt aktsiaseltsi Eesti Raudtee kasuks välja täiendav menetluskulu 1980 eurot. Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on Akciju sabiedrība "BMGS" (vaidlustaja) vaidlustus aktsiaseltsi Eesti Raudtee (hankija) riigihankes „Lagedi-Aegviidu raudtee kontaktvõrgu rekonstrueerimine“ (vr 266677) (riigihange) hankija poolt 13.12.2023 tehtud otsusele osas, milles hankija jättis kõrvaldamata ja kvalifitseeris LEONHARD WEISS OÜ (kolmas isik) ning tunnistas kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks (hankija otsus). 2. 11.01.2024 esitas vaidlustaja täiendava seisukoha. 3. VAKO on määranud hankijale ja kolmandale isikule täiendava seisukoha esitamise tähtpäevaks 16.01.2024. 4. Hankija jääb vastuses vaidlustusele esitatud argumentide juurde. Hankija otsus on õiguspärane. Hankija vaidleb käesolevaga vastu vaidlustaja täiendavalt esitatud argumentidele. PÕHJENDUSED (I) Kolmanda isiku kvalifitseerimise ning tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsused on õiguspärased 5. Vaidlustaja on kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsuse kõrval vaidlustanud ka kolmanda isiku kvalifitseerimise ning tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuseid. Hankija selgitas vastuses vaidlustusele, et nende otsuste kehtetuks tunnistamiseks puudub alus.1 6. Vaidlustaja väidab täiendavas seisukohas, et tema taotlused lähtuvad õigusselguse tagamise eesmärgist. Kui kõrvaldamata jätmise otsus tunnistatakse kehtetuks, tunnistatakse ühtlasi kehtetuks ajaliselt järgnevad hankija otsused.2 Hankija ei nõustu. 7. Vaidlusaluse riigihanke menetlus toimib nn pöördmenetlusena, kus kontrollitakse kvalifitseerimise tingimustele vastavust ja kõrvaldamise aluste puudumist üksnes edukal pakkujal (RHS § 52 lg 3). Et hankija üldse saaks teha kolmanda isiku suhtes kõrvaldamata jätmise otsust, peab ta esmalt tunnistama tema pakkumuse vastavaks, kuna hinnata saab vaid vastavaks tunnistatud pakkumusi (RHS § 117 lg 1). Seejärel peab hankija tegema kolmanda isiku suhtes edukaks tunnistamise otsuse, kuna kõrvaldamise aluste puudumist kontrollitakse üksnes edukal pakkujal. 8. Otsuste järgnevuse põhimõttest tulenevalt saab tunnistada kehtetuks vaidlustatud otsusele loogiliselt järgnevad otsused. Näiteks kui vaidlustatakse pakkumuse vastavaks tunnistamist ning vaidlustus rahuldatakse, ei saa jääda kehtima edukaks tunnistamise otsus, mis vastavaks tunnistamisele järgnes, kuna pakkumus ei saa üheaegselt olla mittevastav ja edukas. 9. Praegu ei ole eelnimetatud olukorda. Kõrvaldamata jätmise otsusele ei järgnenud mitte ühtegi otsust (kvalifitseerimise otsus tehti samaaegselt). Vastavaks tunnistamise, edukaks tunnistamise ja kvalifitseerimise otsuste kehtivus ei takista hankijal kolmandat isikut riigihanke menetlusest kõrvaldada. VAKO on oma praktikas selgitanud, et pakkumus on hindamise kriteeriumide kohaselt edukas seni, kuni edukat pakkujat ei ole kõrvaldatud, mille 1 Hankija 05.01.2024 vastus vaidlustusele, ptk I. 2 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, ptk 1.5. 2/7  tõttu ei tulene ainuüksi kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks tunnistamisest alust tunnistada kehtetuks ka kvalifitseerimise ja vastavaks ning edukaks tunnistamise otsused.3 10. Kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise otsuse tegemiseks peab hankija igal juhul tunnistama kolmanda isiku pakkumuse uuesti vastavaks ja edukaks. Need otsused on õiguspärased ning vaidlustaja ei ole esitanud nendele otsustele ühtegi vastupidist sisulist etteheidet. VAKO-l ei ole alust neid otsuseid kehtetuks tunnistada – VAKO annaks sellise otsusega pakkujatele põhjendamatult uue võimaluse vaidlustada otsuseid, millele ükski pakkuja tähtaegselt sisulist vaidlustust ei esitanud. (II) Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsus on õiguspärane 2.1. Kolmas isik ei ole esitanud pakkumuses valeandmeid 11. Vaidlustaja väidab jätkuvalt, et kolmas isik oli pakkumuste esitamise hetke seisuga (27.11.2023) teadlik, et LDzi hankeleping on üles öeldud, kuna ülesütlemise teade oli selleks hetkeks esitatud (14.11.2023).4 Kogu vaidlustaja täiendava seisukoha ptk 1.1 põhineb eeldusel, et kolmas isik on esitanud hankepassis valeandmeid. See eeldus on vale. 12. Vaidlust ei ole selles, et ülesütlemisavaldusega lõpetati LDzi hankeleping alates kuupäevast 30.11.2023. Hankepassis pidi kolmas isik andma vastuse järgmisele küsimusele: „Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“ 13. Vaidlustaja selgitab õigesti, et „kolmas isik pidi lähtuma faktilisest ja õiguslikult olukorrast, mis oli saabunud pakkumuse esitamise ajaks“.5 Seda kolmas isik tegigi. Kolmas isik ei pidanud hankepassis vastama küsimusele, kas ta on kogenud, et varasema hankelepingu täitmisel on esitatud ülesütlemisavaldus, vaid kas leping on lõpetatud. 14. LDzi ülesütlemisavaldus oli esitatud etteteatamistähtajaga (VÕS § 195 lg 3). Nagu vaidlustaja ka ise vaidlustuses välja tõi, andis FIDICu kollase raamatu p 15.2 õiguse LDzile leping üles öelda 14-päevase etteteatamistähtajaga, mitte etteteatamistähtajata.6 Pakkumuse esitamise hetkel ei olnud etteteatamistähtaeg möödunud, LDzi hankeleping kehtis ning LDzil oli veel võimalik ülesütlemisavaldus perioodil 27.11.2023—30.11.2023 tagasi võtta. Kui LDz oleks nii teinud, kehtiks LDzi hankeleping tänaseni. 15. Vaidlustaja argumentatsioonist tuleneb, et kui kolmas isik ja LDz oleks enne pakkumuste esitamise tähtpäeva saavutanud kokkuleppe hankelepingu jätkamise osas, oleks kolmas isik ikkagi pidanud vastama hankepassis „Jah“, kuna määrav on ainuüksi ülesütlemisavalduse esitamine, mitte see, kas leping tegelikkuses enneaegselt lõpetati. Selline järeldus on ilmselgelt vastuolus RHS § 95 lg 4 p 8 mõttega, kuna nimetatud kõrvaldamise aluse kohaldamise objektiivseks eelduseks on, et hankija on kohaldanud pakkuja suhtes sanktsiooni, nt lepingu üles öelnud. Kui lepingut tegelikkuses lõpetatud ei ole, ei ole pakkuja kõrvaldamiseks alust. 16. Riigihanke korraldamise üldpõhimõteteks on mh läbipaistvus ja pakkujate võrdne kohtlemine (RHS § 3 p 2). Nendest põhimõttest tuleneb mh, et kõigi pakkujate esitatud 3 VAKO 147-23/258151, p 12. 4 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, ptk 1.1. 5 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, p 1.1.3. 6 Vaidlustus, p 2.1.4. 3/7  pakkumustele kehtivad samad tingimused.7 Nagu kolmas isik, ei pidanud mitte ükski pakkuja hankepassis vastama küsimusele, kas ta on kogenud hankija poolt ülesütlemisavalduse esitamist. Sellisele küsimusele vastamata jätmine ei anna õigust pakkujat kõrvaldada. 17. Lisaks, nagu hankija selgitas vastuses vaidlustusele, ei muudaks igal juhul LDzi hankelepingu täitmisega seotud asjaoludest teavitamata jätmine kolmandat isikut hankija jaoks ebausaldusväärseks. RHS § 95 lg 4 p 9 alusel pakkuja kõrvaldamine on õigustatud siis, kui valeandmete esitamine on käsitatav sedavõrd raske eksimusena, et pakkuja ei oleks enam piisavalt usaldusväärne lepingupartner. Nii praegu ei ole.8 Hankepassis ühele küsimusele ebaõigesti vastamise tõttu pakkuja kõrvaldamine oleks ebaproportsionaalne meede. 2.2. Hankija otsus ei tugine pakkuja poolt esitatud valeandmetel 18. Riigikohtu praktikale tuginedes selgitas hankija vastuses vaidlustusele, et hankija otsuse sisulise õiguspärasuse hindamisel saab lähtuda vaid hankijale teada olnud asjaoludest ning asjaoludest, mille suhtes oli hankijal mõistliku ajendi tõttu uurimiskohustus. Hankija kaalus kõrvaldamata jätmise otsuse tegemisel neid asjaolusid, millest ta oli teadlik. Kuna hankijal ei olnud aga LDzi hankelepingu asjaolude uurimise suhtes mõistlikku ajendit, ei tingi nende asjaoludega arvestamata jätmine hankija otsuse õigusvastasust.9 19. Vaidlustaja ei esita nendele Riigikohtu poolt välja joonistatud suunistele vastuväiteid. Vastupidi möönab vaidlustaja, et hankija ei saanud otsuse langetamisel kaaluda LDzi hankelepingu täitmisega seotud asjaolusid ning peab usutavaks, et hankija sai nendest asjaoludest teada alles vaidlustusmenetluses.10 20. Vaidlustaja väidab aga, et hankija mitteteadmine LDzi hankelepingu täitmise asjaoludest on tingitud kolmanda isiku poolt valeandmete esitamisest.11 Hankija ei nõustu. Nagu selgitatud, ei ole kolmas isik esitanud pakkumuses valeandmeid, kuna pakkumuse esitamise hetkel ei olnud LDzi hankeleping lõpetatud (vt ptk 2.1). Hankija otsus ei tugine seega pakkuja poolt esitatud valeandmetel. 2.3. Pakkuja usaldusväärsust hindab hankija 21. Hankija põhjendas vastuses vaidlustusele, et isegi kui hankija oleks olnud teadlik LDzi hankelepingu täitmise asjaoludest, ei põhjusta need kolmanda isiku suhtes usalduse kaotust. Hankijal on kolmanda isiku suhtes pikaajalisest heast koostööst tulenev usaldus – ainuüksi aastatel 2020—2023 on hankija sõlminud kolmanda isikuga 63 hankelepingut, mille ühegi puhul ei ole esinenud RHS § 95 lg 4 p-le 8 vastavat rikkumist.12 22. Vaidlustaja väidab, et aastate tagune kogemus ei saa iseloomustada pakkuja võimekust ja usaldusväärsust.13 Vaidlustaja väitel ei tõenda hankija poolt tuvastatud asjaolud LDzi hankelepingu täitmise kohta kolmanda isiku usaldusväärsust.14 Hankija ei nõustu. 23. Riigikohtu praktikast tuleneb, et RHS § 95 lg 4 p 8 mõtteks on anda hankijale valikuline võimalus kõrvaldada need pakkujad, kelle suhtes esineb põhjendatud kahtlus tema usaldusväärsuses ja sellest tulenevalt võimaliku tulevase hankelepingu nõuetekohases 7 EKo C-496/99, p-d 109—111. 8 Hankija 05.01.2024 vastus vaidlustusele, p-d 31 ja 32. 9 Hankija 05.01.2024 vastus vaidlustusele, ptk II. 10 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, p-d 1.4.2 ja 1.4.3. 11 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, p 1.4.2. 12 Hankija 05.01.2024 vastus vaidlustusele, ptk 3.1. 13 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, ptk 1.2. 14 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, p 1.3.3. 4/7  täitmises.15 Pakkuja kõrvaldamine või kõrvaldamata jätmine RHS § 95 lg 4 p 8 alusel on hankija hinnanguline seisukoht pakkuja usaldusväärsuse suhtes.16 24. Vaid hankija saab hinnata, kas pakkuja on kaotanud tema silmis usaldusväärsuse. Seda hinnangut ei ole võimalik vaidlustajal ette kirjutada. Samuti ei ole võimalik LDzil ette kirjutada, et Eesti Raudtee peab kaotama kolmanda isiku suhtes usaldusväärsuse, kuna LDzi hankelepingu täitmisel esinesid väidetavalt rikkumised. 25. Hankija on vastuses vaidlustusele analüüsinud LDzi hankelepingu täitmisega seotud asjaolusid.17 Hankija järeldas, et kolmanda isiku ja LDzi vahel on õiguslik vaidlus, millele ei ole tal võimalik üheselt hinnangut anda. Hankija jaoks on määrav, et tal ei ole endal kolmanda isikuga sarnaseid kogemusi, kus kolmas isik viivitab tööde tegemisega või kus hankelepingu täitmine nurjub. 26. Pakkuja kõrvaldamine või kõrvaldamata jätmine RHS § 95 lg 4 p 8 alusel on hankija kaalutlusotsus. VAKO saab kontrollida kaalutlusotsuse aluseks olevaid asjaolusid, nt kas pakkuja on lepingut oluliselt rikkunud,18 kuid VAKO ei saa teostada kaalutlusõigust hankija eest (HKMS § 158 lg 3). VAKO-l ega vaidlustajal ei ole võimalik öelda, et hankija pidi kaotama kolmanda isiku suhtes usaldusväärsuse. Hankija ei ole LDzi hankelepingu rikkumise asjaoludest olenemata kolmanda isiku suhtes usaldusväärsust kaotanud. 27. Hankija täiendab enda otsust nende kaalutlustega, mis puudutavad LDzi hankelepingu rikkumise asjaolusid. Kaalutlused on kooskõlas sellega, mida hankija on selgitanud vaidlustusmenetluses. Otsuse täiendus on allkirjastamisel ning hankija edastab selle VAKO- le ja menetlusosalistele esimesel võimalusel. VAKO on oma praktikas selgitanud, et otsuse põhjenduste täiendamine hankija poolt vaidlustusmenetluses on käsitatav tema menetluslike õiguste realiseerimisena.19 Seetõttu oleks vastuolus menetlusökonoomia põhimõttega see, kui VAKO tunnistaks hankija otsuse eelnevale vaatamata kehtetuks. 2.4. Vaidlustaja hinnangud LDzi hankelepingu täitmisele on ebaõiged 28. Vaidlustaja on täiendavas seisukohas esitanud erinevaid hinnanguid LDzi hankelepingu täitmisele.20 Hankija ei nõustu nende hinnangutega. 29. Vaidlustaja väidab, et selleks ajaks, kui kolmas isik oleks pidanud alustama ehitustöödega, ei olnud ehitustöödeks vajalikud projekteerimistööd lõpetatud.21 Ei ole vaidluse all, et LDzi hankelepingu sõlmimine viibis 10 kuud. Sellest hoolimata jäid pooled algsete lepingulise tähtaegade juurde, kuna kolmandal isikul oli lepingu järgi õigus nõuda tähtaja pikendamist. Projekteerimistööd viibisid LDzist endast ning seotud projektidest tulenevatest asjaoludest.22 30. Hankelepingus oli lepitud kokku, et pärast projekteerimistööde lõppu lepivad pooled kokku ehitustööde maksumuses. Vaatamata kolmanda isiku ettepanekutele sellist kokkulepet kunagi ei saavutatudki.23 Hankija arvates näitab see, et LDz ei olnud huvitatud lepinguliste tööde lõpuleviimisest. 15 TlnRnKo 3-20-2336/45, p 15. 16 EKo C-41-18, p 28; EKo C-267/18, p 25. 17 Hankija 05.01.2024 vastus vaidlustusele, ptk 3.2. 18 RKHKo 3-21-1733/58, p 18. 19 VAKO 186-21/239937, p 11.3. 20 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, ptk 1.3. 21 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, p 1.3.2. 22 Hankija 05.01.2024 vastus vaidlustusele, p-d 25.1)—25.4). 23 Hankija 05.01.2024 vastus vaidlustusele, p 25.8). 5/7 31. Vaidlustaja väidab, et ükski eeltoodud asjaolu ei vabanda kolmanda isiku rikkumist.24 See, kas rikkumine on tsiviilõiguslikus mõttes vabandatav või mitte, ei ole RHS § 95 lg 4 p 8 mõistes määrav. Riigikohus on selgitanud, et ainuüksi lepingu täitmise viibimise faktist ei saa järeldada, et pakkuja on lepingut oluliselt rikkunud. Hankija peab arvestama, et viivitus võis olla tingitud tellijast tulenevate asjaolude tõttu.25 32. Vaidlustaja väidab, et „vaidlustuses välja toodud rikkumine viitab kolmanda isiku võimetusele täita nõuetekohaselt uusi kohustusi ja on tõenäoline, et kolmanda isiku suutlikkus langeb ajas“.26 Hankija ei nõustu vaidlustaja hinnanguga kolmanda isiku võimekusele. Nagu öeldud, on pakkuja usaldusväärsus hankija hinnata (vt ptk 2.3). Hankijal on hetkel kolmanda isikuga täitmisel vähemalt 14 lepingut27 ning hankija ei koge nende lepingute täitmisel, et kolmanda isiku suutlikkus lepingulisi kohustusi täita on langenud. (III) Vaidlustaja täiendav tõend on esitatud hilinenult ja on asjakohatu 33. Vaidlustaja esitas 16.01.2024 täiendava tõendi – CV-Online kuulutus, milles kolmas isik otsib objektijuhti. Täiendav tõend on esitatud hilinenult ja on asjakohatu. 34. Täiendavate dokumentide esitamise tähtpäevaks määras VAKO 11.01.2024. Tähtpäev 16.01.2024 määrati selleks tähtpäevaks esitatud dokumentidele vastamiseks. Vaidlustaja ei ole esitanud täiendavat tõendit tähtaegselt. 35. Igal juhul on täiendav tõend asjakohatu. Vaidlustaja väitel näitab tema esitatud tõend, et kolmandal isikul puudus pakkumuse esitamise ajal hankelepingu täitmiseks vajalik personal ning see mõjutab tema usaldusväärsust.28 Vaidlustaja väited on alusetud. Kolmas isik on esitanud riigihankes nõuetele vastava tiimi. See, et vaidlustaja otsib lepingu täitmiseks täiendavat tööjõudu, näitab justnimelt tema tõsiseltvõetavust ning soovi lepingut parimal viisil täita, mitte vastupidist. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 36. Hankija on täiendava seisukohaga seoses kandnud järgmisi menetluskulusid ning need on õigusvaidluse mahtu, tehnilisust ja menetluse kulgu arvestades põhjendatud: 1) lepinguliste esindajate kulu 1980 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Lepinguliste esindajate tunnihind on 220 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu nähtub ajaaruandest: Kuupäev Tegevus Ajakulu (h) 12.01.2024 Vaidlustaja täiendava seisukohaga tutvumine. 1 15.01.2024 Täiendava seisukoha koostamine. 3 16.01.2024 Täiendava seisukoha koostamine. Nõupidamine kliendiga. 5 Nõupidamine kolmanda isiku esindajaga. Menetluskulude 24 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, p 1.3.3. 25 RKHKo 3-21-1733/58, p-d 20—21. 26 Vaidlustaja 11.01.2024 seisukoht, p 1.3.5. 27 Lähtudes vaid riigihangete registri andmetest, milles ei arvestata registriväliseid lepinguid. 28 Vaidlustaja 16.01.2024 seisukoht, p 2.1.2. 6/7  nimekirja koostamine. Allkirjastamine ja VAKO-le edastamine. Kokku (h): 9 Kokku (eur): 1980 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 37. Tähtaegsus. VAKO on määranud täiendava seisukoha esitamiseks tähtpäeva 16.01.2024. Seisukoht on tähtaegne. 38. Esitamine. Vastus on edastatud VAKO-le ([email protected]) ning vaidlustaja ja kolmanda isiku esindajatele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi 7/7