Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn [email protected] 23. jaanuar 2024 Vaidlustaja: Aktsiaselts Datel Registrikood 10324057 Endla tn 4, 10142 Tallinn e-post: [email protected] esindaja: vandeadvokaat Taivo Ruus e-post: [email protected] Hankija: Siseministeeriumi infotehnoloogia- ja arenduskeskus Registrikood 70008440 Mäealuse 2-2, 12618 Tallinn [email protected] VAIDLUSTUS Riigihankes nr 261875 (Serverid ja tootetugi) Taotlused: 1. Tunnistada kehtetuks hankija 16.01.2024 otsus nr 3-13/3 p 1.2, millega hankija otsustas tunnistada mittevastavaks Aktsiaselts Datel. 2. Mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt. 1 KOKKUVÕTE 1.1 Hankija otsus tunnistada Aktsiaselts Datel pakkumus mittevastavaks ei ole kooskõlas riigihangete seadusega, sest arvestades hanke eesmärki ja hankija tegelikku huvi vastab pakkumus tehnilises kirjelduses märgitud tingimustele. 1.2 Mittevastavaks tunnistamise otsuse aluseks olevad asjaolud ei välista Aktsiaselts Datel pakkumuse vastavaks tunnistamist, sest sisulisi kõrvalekaldeid ei esinenud. 2 ASJAOLUD 2.1 Hankija kuulutas 23.10.2023 välja riigihanke nr 261875, mille esemeks on andmetöötlusmasinate (serverite) ja tootetoe saamiseks raamlepingu sõlmimine. Raamlepingusse hõlmatakse kõik pakkujad, kes on esitanud vastavaks tunnistatud pakkumise. 2.2 Hanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära. 2.3 Hanke vastavustingimuste kohaselt pidi pakkuja omama vähemalt kahe tootja (v.a Nutanix) serverite müügi ja tootetoe osutamise edasimüügiõigust Eesti Vabariigi territooriumil. Pakkuja esitab vastava õiguse olemasolu tõendamiseks dokumendi koopia või viite tootja või koostööpartneri veebilehele. Kui pakkuja omab rohkem, kui kahe (2) tootja esindusõigust Eesti Vabariigis, võib pakkuja pakkumuses esitada kõigi tema poolt esindatud tootjate kehtivad dokumendi koopia(d) või viite kodulehele. Kinnitus peab olema väljastatud mitte varem kui kuus kuud enne riigihanke algamise päeva. Eesti Vabariigis tootja esindamise õiguse olemasolu loetakse tõendatuks ka juhul, kui see on antud tootja esindamiseks Euroopa Liidus ja/või on tõendatud koostööpartneri kaudu. Koostööpartneri kaudu esindusõiguse tõendamisel tuleb esitada kaks tõendit, milleks on: 1. koostööpartnerile tootja poolt antud esindusõiguse olemasolu kinnitus või viide tootja veebilehele ja 2. koostööpartneri kinnitus või viide koostööpartneri kodulehele koostöö kohta pakkujaga. 2.4 Hankemenetluses esitati 5 pakkumust, millest hankija tunnistas edukaks tunnistamise otsusega 3 – AS Atea, Elisa Eesti AS ja Telia AS pakkumused. Hankija otsustas tunnistada mittevastavaks RHS § 114 lõike 2 alusel pakkuja Aktsiaselts Datel. Hankija hinnangul ei ole pakkuja selgituste põhjal võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. 2.5 Aktsiaselts Datel pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele on võimalik üheselt hinnata. Pakkumuses, selle üheski dokumendis ega pakkuja selgituses ei esine oluliste tunnuste hindamist mittevõimaldavaid andmeid. Esitatud andmete alusel tuleb Aktsiaseltsi Datel pakkumus hinnata vastavaks. 3 PÕHJENDUSED 3.1. Aktsiaselts Datel omab nelja, see on vähemalt kahe, tootja (v.a Nutanix) serverite müügi ja tootetoe osutamise edasimüügiõigust Eesti Vabariigi territooriumil. 3.1.1. Aktsiaselts Datel esitas pakkumuse, mille kohaselt on tal Fujitsu, xFusion, Lenovo Solutions ja Super Micro toodete ehk nelja tootja (ja nende seas ei ole Nutanexi) serverite müügi ja tootetoe esutamise edasimüügiõigus Eesti Vabariigi territooriumil. 3.1.2. Pakkuja esitatud tõenditest selle asjaolu kinnitamiseks ei saanud hankijal jääda mistahes kahtlust hankes nõutud minimaalselt kahe tootja serverite müügi ja 2  tootetoe osutamise edasimüügiõiguse olemasolu kohta Eesti Vabariigi territooriumil. 3.1.3. Hankija otsuse kohaselt “pakkuja oli esitanud pakkumuse koosseisus tootja xFusioni poolse müügiõiguse olemasolu tõendamiseks koostööpartneri kinnituse, kuid jätnud esitamata tootja ja koostööpartneri vahelise tõendi.” Seega, esiteks, esines hankijal väidetav võimatus hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud nõuetele üksnes ühe toote osas. Kolme toote osas sellist võimatust ei esinenud. Kolm toodet ületas seejuures pakkujalt nõutud minimaalse vajaliku toodete hulga. Seega - isegi kui tootja xFusion tootega oleks tõepoolest kaasnenud võimatus hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud nõuetele, vastab pakkumus hankes nõutud vähemalt kahe teise toote osas ikkagi riigihanke alusdokumentides esitatud nõuetele. Võimalik ebaselgus tootja xFusion toote vastavuse osas ei mõjuta hankes nõutud minimaalselt vajalike (teiste pakutud) toodete vastavust. Kuna Aktsiaseltsi Datel pakkumus vastab riigihanke alusdokumentides esitatud nõuetele ka ilma tootja xFusion tooteta, ei välista tootja xFusion tootesse puutuv pakkumuse vastavust. Pakkumus tuleb lugeda vastavaks. 3.1.4. Tegelikult on pakkuja Aktsiaselts Datel esitanud hankijale juba pakkumusega koos tõendi, mille alusel saab ja tuleb hinnata pakkumine ka tootja xFusion toote osas riigihanke alusdokumentides esitatud nõuetele vastavaks. Aktsiaselts Datel lisas selle tõendi pakkumusele, mistõttu puudub alus Aktsiaseltsi Datel pakkumuse edukaks tunnistamata jätmiseks. 3.1.5. xFusioni toote müügiõiguse tõestamiseks esitas Aktsiaselts Datel koos pakkumisega lisaks ka väljavõtte xFusioni partnerportaalist, kust on selgelt näha, et Aktsiaselts Datel on registreeritud/sertifitseeritud xFusioni partner (digiallkirjastatud pakkumuses dokument 7.2). Tegemist on tõendiga, milles on fikseeritud veebilehel http://partnerportal.xfusion.com/partneronepro/#/partnerPolicy avaneva xFusioni partnerportaalis kuvatav teave. Portaali sisenemisõigus kuulub registreeritud partneritele, sh Aktsiaseltsile Datel. Vastavalt kvalifitseerimistingimustele oli selline veebilehel asuva andmebaasi andmete kaudu toote nõuetele vastavuse tõendamine lubatud, kuna kehtis tingimus „Pakkuja esitab vastava õiguse olemasolu tõendamiseks dokumendi koopia või viite tootja või koostööpartneri veebilehele. Kui pakkuja omab rohkem, kui kahe (2) tootja esindusõigust Eesti Vabariigis, võib pakkuja pakkumuses esitada kõigi tema poolt esindatud tootjate kehtivad dokumendi koopia(d) või viite kodulehele.“ Just sel lubatud viisil pakkuja tootega seotud õiguse olemasolu tõendaski. 3.1.6. Viis, kuidas Aktsiaselts Datel tootega xFusion seotud õiguste olemasolu kinnitas, on kooskülas hanke alusdokumentidega ega ei ole mistahes alusel mitmeti mõistetav. Hankija vastupidine etteheide ei ole põhjendatud. 3.1.7. Hankija järeldus, et pakkuja esitas 01.12.2023 dokumendi pakkumuse hilinenud muutmiseks või täiendamiseks, on ebaõige. Tegelikult oli Aktsiaselts 3  Datel tootesse xFusion puutuvad vajalikud andmed esitanud juba pakkumuse esitamisel. 3.1.8. Vastus hankija 29.11.2023 teabepäringule, milleks oli 01.12.2023 koostatud dokument, kinnitas juba pakkumuse esitamise ajal esitatud teabe piisavust ja õigeaegsust. 01.12.2023 dokument ei sisaldanud andmeid seisuga 01.12.2023 ega saanud luua kahtlust, et neid andmeid pakkumuse esitamise ajal ei olnud. 01.12.2023 dokument pelgalt kinnitas pakkumuses esitatud teabe õigsust ja koos pakkumusega nähtavaks tehtud xFusioni partnerportaali andmete objektiivsust. Andmed, mis oli esitatud riigihanke alusdokumentides nimetatud lubataval viisil, tuleb käsitleda õigeaegselt ja õigel viisil esitatud teabena ja seda ka juhul kui hankijal tekib sellel lubataval viisil kuvatavaid andmeid saades soov saada mingit täiendavat teavet. Sellise täiendava teabe edastamisel ei ole tegu algset teavet muutva ega hilinenult esitatud teabega ja sellise täiendava teabe hindamine koostoimes juba varem esitatud (ja täpsustada palutud) teabega ei ole pakkujate võrdse kohtlemise printsiibi rikkumine. 3.2. Aktsiaselts Datel on esitanud riigihanke alusdokumentidega kooskõlalised andmed tootetuge osutavate spetsialistide kohta. 3.2.1. Vastavustingimuse „Tootetuge osutavad spetsialistid “ kohaselt pidi pakkujal olema võimalik lepingu täitmise käigus kasutada pakkuja poolses tehnilises kirjelduses toodud mõlema esindusõigusega kaetud tootja seadmete osas vähemalt kahte tootetuge osutavat spetsialisti. Pakkuja pidi esitama nimekirja tingimustele vastavatest spetsialistidest (PEE lisa 4.2), märkides iga spetsialisti kohta vähemalt järgmised andmed: nimi, isikukood, roll, esitatud nõuetekohaste sertifikaatide nimi ja arv ning spetsialistidele väljastatud tootjapoolsed kehtivad sertifikaadid pakutavate seadmete tootetoe osutamise kohta. 3.2.2. Hankija otsuse kohaselt esitas Aktsiaselts Datel kõikide nõutud spetsialistide kohta andmed, välja arvatud isikute Dmitriy Teryokhin ja Andrei Hrytsevich isikukoodid. Aktsiaselts Datel teatas vastavate andmete esitamise võimatusest, kuid hankija pidas puudust sisuliseks mittevastavuseks ja asus seisukohale, et esitatud spetsialistide andmed ei vasta kohustuslikele nõuetele. 3.2.3. RHS § 114 lg 2 kohaselt hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. 3.2.4. RHS § 114 lg 2 viimasest lausest tuleneb selgelt ja ühemõtteliselt, et pakkumuse võib tunnistada mittevastavaks üksnes juhul kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. Kas kõrvalekalde esinemisel on tegemist sisulise või mittesisulise kõrvalekaldega, 4  on kaalutlusotsus ning mittevastavaks tunnistamisel peab olema veenvalt ja kooskõlas konkreetse riigihanke eesmärgi ja hankija huviga olema põhjendatud, miks tingimustest kõrvalekaldumine on käsitletav sisulise kõrvalekaldumisena. Formaalse ja hanke suhtes sisulist tähendust mitteomavate kõrvalekallete puhul ei ole mittevastavaks tunnistamine lubatud. 3.2.5. Käesoleval juhul seisnes kõrvalekalle riigihanke alusdokumentidest selles, et kahe pakkumuses nimetatud välisriigiga seotud spetsialisti osas ei olnud hankijal võimalik objektiivsetel põhjustel esitada isikukoode. Tegemist ei ole sisulise kõrvalekaldega, kuna isikukoodide märkimata jätmine ei mõjuta hanke olemust ja eesmärki arvestades kuidagi hankija võimalust hinnata pakkumuse vastavust. Hankija erihuvi pakkumuses märgitud spetsialistide isikukoodide vastu ei ole riigihanke alusdokumentidest äratuntav, seega saab olla tegemist vaid mitteolulise tingimusega. 3.2.6. Isikukood Eesti Vabariigis kehtiva õiguse tähenduses on inimese soo ja sünniaja alusel moodustatud arv, mis võimaldab inimese kindlaks teha ja mis on tema individuaaltunnuseks. Seejuures ei ole isikukood aga inimese kindlakstegemist võimaldav ainus ning õigusaktidest tulenevalt primaarne tunnus teiste tunnuste kõrval. Isikukoodi omamine ei ole ka kohustuslik. 3.2.7. Isikukood on isikuandmed teiste isikuandmete kõrval, milleks on samuti isiku nimi ja sünniaeg. Riigihanke alusdokumentidest ei nähtu, et kõigist võimalikest isikuandmetest isiku määratlemiseks just tema isikukoodi nõudmine oleks hankija jaoks sisuliselt olulise tähendusega. Kui hankijal ei ole mingite riigihanke alusdokumentides nõutud andmete vastu sisulist erihuvi ja objektiivset vajadust, ei saa isikukoodi mitteteatamine (kuna see pakkujale vaatamata mõistlikule pingutusele teatavaks ei ole saanud) olla käsitletav sisulise kõrvalekaldega riigihanke alusdokumentidest. 3.2.8. Kuna Aktsiaseltsi Datel pakkumuses ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentidest, on otsus vaidlustatud osas ebaõige. 4 HANKIJA OTSUSES VIIDATUD VAIDLUSPRAKTIKA EI OLE ASJAKOHANE 4.1 Hankija on viidanud oma otsuse põhistustes kahele lahendile, mis justkui kinnitaks tema otsuste õigsust. Esimene otsus on 30.12.2009.a Tallinna Halduskohtu otsus haldusasjas nr 3-09-1280, mille p 27 on kohus sedastanud, et pakkumust ei saa peale pakkumuste esitamise tähtpäeva muuta. Kuigi kohtu sellise seisukohaga tuleb nõustuda, ei ole lahendis tekkinud vaidlus käesolevaga üldse sarnane. 2009.a lahendis käsitleti olukorda, kus ehitushankes: oli tagasi lükatud pakkuja pakkumuses olid täitmata pakkumuse maksumuse esildiste 1-, 2- ja 3-kohalised koondread, pakkuja AS Remet pakkumuses oli eemaldatud võrreldes pakkumustabeliga vähemalt 1 rida: osas 117 puudus rida „varikatuse lammutus". Hankedokumentide p 6.4.2 kohustas pakkumuste esildistes täitma iga rea, nendes ei tohtinud teha omapoolseid muudatusi ega lisada omapoolseid tingimusi. 5 4.2 Tegemist on täiesti teistsuguse olukorraga võrreldes praegusega, kus hankes oli nõutud vähemalt 2 erineva tootja servereid ja vaidlustaja pakkus 4, millest vaidlustaja arvates vastavad kõik, kuid kui möönda hankija seisukohta, siis vastavad vähemalt 3 ja pakkumuse miinimumnõuded on ikkagi ületatud. 4.3 Teine lahend, millele hankija on viidanud, on VAKO 22.05.2019.a lahend riigihanke nr 203854 vaidlustuse lahendamisel. Põhjendades pakkumuse mittevastavust spetsialistide isikukoodide puudumise tõttu tugines hankija selle otsuse punktile 10, milles VAKO on käsitlenud küsimust, kas nõuded pakkumusele võivad sisalduda üksnes tehnilises kirjelduses või ka muudes dokumentides. Vaidlusaluses hankes ei vastanud vaidlustaja pakutud mänguväljak mõõtmetelt ja materjalilt mitmele hankija kehtestatud nõuetele. Vaidlustaja leiab, et ka see lahend ei ole võrreldav käesoleva vaidlusega, sest hankija ei soovinud osta spetsialistide isikukoode. Spetsialisti isikukood ei ole ei ole pakkumuse sisuline tingimus, vaid üks mitmetest isikut tuvastada võivatest isikuandmetest. 4.4 Hankija on otsuses käsitlenud, et vaidlustaja tegi pingutusi välismaa spetsialistide isikukoodide esitamiseks, kuid see ei õnnestunud tal viitega isikuandmete kaitse üldmäärusele, millest tulenevalt on isikukood tundlik teave isiku kota. Hankija leidis otsuses viitega Andmekaitse Inspektsiooni kodulehele, et isikukood on tavaline teave. Seejuures ei ole hankija otsuses viidatud link https://www.aki.ee/et/eraelukaitse/kusimus-vastus siiski avanev ja seega on hankija vastav seisukoht kontrollimatu. 4.5 Antud juhul tuleb silmas pidada, et tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega. RHS § 3 p 2 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Kuna kõikides Maailma Kaubandusorganisatsiooni riikides ei olegi isikukoodi, ei saa isikukoodi mitteavaldamist mitte kuidagi puuduseks pidada. 5 VAIDLUSTAJA ÕIGUSTE RIKKUMINE 5.1 Riigihange toimus raamlepingu sõlmimiseks. Vastavalt pakkumuse esitamise ettepaneku punktile 2.2. hõlmatakse raamlepingusse kõik pakkujad, kes on esitanud vastavaks tunnistatud pakkumuse. Vaidlustaja pakkumus tulnuks tunnistada vastavaks, mille tulemusel oleks vaidlustaja pakkumus samuti edukaks tunnistatud koos ülejäänud kolme edukaks tunnistatud pakkumusega. 5.2 Kuna vaidlustustulemus ei puuduta edukaks tunnistatud pakkujaid, ei otsustata vaidlustusmenetluses nende isikute õiguste üle, mistõttu ole vaja neid vaidlustusmenetlusse kaasata. 6 6 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 6.1 Viitega RHS § 190 lg 7 kinnitab vaidlustaja, et kõik käesolevas vaidlustuses viidatud dokumendid ja teave on vaidlustuskomisjonile riigihangete registrist elektrooniliselt kättesaadav. 6.2 Allakirjutanu kinnitab, et on vaidlustajate lepinguline esindaja. 6.3 Vaidlustaja on tasunud riigilõivu 1280 eurot (lisatud). lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Taivo Ruus, vandeadvokaat Vaidlustaja lepinguline esindaja Lisa: riigilõivu tasumist tõendav dokument. 7