Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 204-23/266677 Otsuse kuupäev 23.01.2024 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus BMGS JSC vaidlustus aktsiaseltsi Eesti Raudtee riigihankes „Lagedi-Aegviidu raudtee kontaktvõrgu rekonstrueerimine“ (viitenumber 266677) LEONHARD WEISS OÜ kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise, pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustaja, BMGS JSC, esindajad vandeadvokaat Margus Kõiva ja vandeadvokaat Kuldar-Jaan Torokoff Hankija, aktsiaselts Eesti Raudtee, esindajad vandeadvokaat Erki Fels ja advokaat Gregor Saluveer Kolmas isik, LEONHARD WEISS OÜ, esindajad vandeadvokaat Raiko Lipstok ja vandeadvokaat Erko- Andreas Roosik Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 5 ja § 198 lg 2 alusel 1. Rahuldada BMGS JSC vaidlustus osaliselt ja tunnistada kehtetuks aktsiaseltsi Eesti Raudtee 13.12.2023 otsus jätta LEONHARD WEISS OÜ kõrvaldamata. 2. Mõista aktsiaseltsilt Eesti Raudtee BMGS JSC kasuks välja lepinguliste esindaja kulud 4450 eurot käibemaksuta ja riigilõiv 1280 eurot. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 17.08.2023 avaldas aktsiaselts Eesti Raudtee (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Lagedi-Aegviidu raudtee kontaktvõrgu rekonstrueerimine“ (viitenumber 266677) (edaspidi Riigihange) hanketeate. 2. 22.12.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) BMGS JSC (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus. Vaidlustaja palub tunnistada kehtetuks aktsiaseltsi Eesti Raudtee 12.12.2023 ja 13.12.2023 otsused, millega:  jäeti kõrvaldamata ja kvalifitseeriti LEONHARD WEISS OÜ;  tunnistati LEONHARD WEISS OÜ pakkumus vastavaks;  tunnistati LEONHARD WEISS OÜ pakkumus edukaks. 3. Vaidlustuskomisjon teatas 08.01.2024 kirjaga nr 12.2-10/204 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 11.01.2024 ja neile vastamiseks 16.01.2024 Samuti palus vaidlustuskomisjon LEONHARD WEISS OÜ-l (edaspidi ka Kolmas isik) esitada vaidlustuskomisjonile hiljemalt 11.01.2024 VAS Latvijas dzelzceļš 15.11.2023 kiri nr D-6.4.10/25-2023 koos eestikeelse tõlkega ja anda teada, kas selles kirjas (lepingu ülesütlemisteade) on Kolmanda isiku ärisaladust sisaldavat teavet. Kolmas isik esitas 11.01.2024 VAS Latvijas dzelzceļš kirja nr D-6.4.10/25-2023 koos eestikeelse tõlkega. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja, teiseks tähtpäevaks Hankija ja Kolmas isik. Samuti esitas Vaidlustaja teiseks tähtpäevaks seisukohad ja täiendava tõendi. 18.01.2024 edastas Hankija hankekomisjoni poolt 17.01.2024 allkirjastatud dokumendi, millega on täiendatud Hankija 13.12.2023 otsuse jätta Kolmas isik kõrvaldamata põhjendusi (Hankija kinnitusel on otsuse täiendavad põhjendused analoogsed sellega, mida Hankija on esitanud vaidlustusmenetluses). MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 4. Vaidlustaja, BMGS JSC, põhjendab taotlusi järgmiselt. 4.1. VAS „Latvijas dzelzceļš“ (eesti keeles riigiaktsiaselts Läti Raudteed, Läti Vabariigi registrikood 40003032065, edaspidi LDz) avaldas 02.07.2021 hanketeate riigihanke „Piirete ja jalakäijate ülekäikude paigaldamine raudteetaristu rajatistele: ehitustööd“ (viitenumber LDz 2021/5-IB)1 kohta. Hankemenetluse tulemusena sõlmis LDz 22.08.2022 hankelepingu (edaspidi HL) Kolmanda isikuga. Vaidlustajale sai HL rikkumine teatavaks teises LDz korraldatud hankemenetluses. Hankemenetluses „Elektriraudteevõrgu kaasajastamine ja arendamine: ehitustööd“ (viitenumber LDZ 2023/52-AK) tehti Vaidlustajale kättesaadavaks 04.12.2023 protokoll, milles esitati muuhulgas põhjendused Kolmanda isiku kõrvaldamise kohta (lisa 1)2. Hankemenetluses oli üks pakkujatest PA „NORDES BŪVE un BCC“ tuginenud pakkumuse esitamisel alltöövõtja Kolmanda isiku näitajatele. Protokollis märgitakse järgmist (lk 1-2): 1 Riigihanke andmed ja alusdokumendid Läti riigihangete registris: https://www.eis.gov.lv/EKEIS/Supplier/Procurement/59548. 2 Käesolevale vaidlustusele on lisatud lätikeelne dokument koos eestikeelse tõlkega. Vaidlustaja esitab dokumendi tõlke eesti keelde hiljemalt 29.12.2023. 2 (28) „Võttes arvesse asjaolu, et Hankekomisjon sai uue asjaoluna teada, et VAS "Latvijas dzelzceļš" on ühepoolselt 14.11.2023 teatega üles öelnud välisettevõtja LEONHARD WEISS OÜ-ga, registrikood 12083348, 22.08.2022 sõlmitud hankelepingu „Piirete ja jalakäijate ülekäikude paigaldamine raudteetaristu rajatistele: ehitustööd“, saadeti 17.11.2023 kiri pakkujale PA "NORDES BŪVE un BCC" kiri selgituste saamiseks ja tõendite esitamiseks alltöövõtja LEONHARD WEISS usaldusväärsuse kohta või alltöövõtja asendamiseks. Hankekomisjoni eesistuja D. Smilktena teavitab seonduvalt eelnimetatud kirjaga, et 21.11.2023 kirjas selgitas PA "NORDES BŪVE un BCC" uutest asjaoludest seoses alltöövõtja LEONHARD WEISS OÜ-ga sõlmitud lepingu lõpetamisega ja järgnevatest tegevustest kooskõlas avalike teenuste osutajate riigihangete seaduse artikliga 49 alltöövõtja usaldusväärsuse tagamiseks või asendamiseks, järgides samal ajal avalike teenuste osutajate riigihangete seaduse artikli 43 lõigetes 2 ja 5 esitatud nõudeid. Hankekomisjon on saanud pakkujalt PA "NORDES BŪVE and BCC" 24.11.2023 kirja nr 24/11-2023, 28.11.2023 kirja nr 31/11-2023, 30.11.2023 kirja nr 35/11-2023 ja 01.12.2023 kirja nr 01/12-2023, milles esitati teave ja dokumendid alltöövõtja asendamise kohta ja mis kinnitavad pakkumuse vastavust nõuetele ja avatud hankemenetluse tingimustele.“ HL on avalikult kättesaadav (lisa 2)3. HL-ist nähtub, et see tugineb FIDIC kollasele raamatule ja HL p 15.2 sätestab tellija õiguse taganeda töövõtja rikkumise korral lepingust. Tellija võib taganeda lepingust 14 päevase etteteatamisega või eriti oluliste rikkumiste puhul viivitamatult. Kahtlust ei ole selles, et HL-ist taganemise õiguse annab tellijale ainult oluline töövõtja poolne rikkumine. 4.2. HL-i rikkumine Kolmanda isiku poolt tõi Läti Vabariigis kaasa olulise negatiivse tagajärje. Läti portaalis pietiek.com avaldatud artikkel „Leonhard Weiss“ – uus täht ehitajate ridades“ (14.12.2023, eestikeelne automaattõlge lisas 3)4 kirjeldatakse Kolmanda isiku HL- i rikkumise tagajärgi järgmiselt: „Hiljuti, selle aasta 14. novembril oli "Latvijas Dzelzceļš" (LDz) sunnitud ühepoolselt lõpetama lepingu Lätis laiemale avalikkusele vähemtuntud, kuid valdkonnas tuntud Eesti ehitajaga "Leonhard Weiss OÜ", kes, nagu paistab, polnud tegelikult isegi töid alustanud, et lepingut täita, milleni jõuti mitte tagaukse kaudu, vaid avaliku hanke tulemusena. 2021. aasta suvel osales "Leonhard Weiss" LDz poolt välja kuulutatud konkursil "Raudtee taristurajatiste piirdeaedade ja ülekäiguradade paigaldamine". Projekt nägi ette rööbasteede tarastamist ja ristmike ehitamist raudteejaamades Brasa - Ziemeblāzma, Čiekurkalns - Jugla, Zasulauks - Lāčupe, Torņakalns - Olaine (7200 km ristmikuni) ja Šķirotavase jaamades. Ehitaja pidi teostama projekteerimis-, autorijärelevalve- ja ehitustööd, taastama olemasolevad raudtee ülekäigurajad ja ehitama uued, piirama rööbasteed turvapiiretega, rajama ühe kahetasandilise ülekäiguraja, üleandmise, ehitusjärelevalve ja ehitusprojekti ekspertiisi ja projekti juhtimise. Projekti eesmärk oli tõsta liiklejate ohutust ja vähendada õnnetuste ohtu, piirates raudtee ületamise võimalust selleks mitte ettenähtud ja varustamata kohtades. Madalaima pakkumisega hanke võitis "Leonhard Weiss" ja leping allkirjastati 22. augustil 2022. aastal. Lepingu maht ületas nelja miljoni euro ning töödega loodeti valmis saada 2023. aasta lõpuks. Piirdeaedu aga siiani pole, sest tegelikult ei juhtunud midagi. Nüüd kirub "Latvijas Dzelzceļš" ilmselt oma madalaima hinnaga "Leonhard Weissi" ja mõtiskleb, kuidas töid 3 Käesolevale vaidlustusele on lisatud lätikeelne dokument koos eestikeelse tõlkega. Vaidlustaja esitab dokumendi tõlke eesti keelde hiljemalt 29.12.2023. 4 Artikli originaal läti keeles: https://pietiek.com/raksti/leonhard_weiss__jauna_zvaigzne_buvniekuuzmeteju_rindas/?nomob. 3 (28) lõpuni viia ja kes võiks neile mitte ainult pakkumise teha, vaid ka ära teha. Seevastu "Leonhard Weiss" otsib nähtavasti uusi, rasvasemaid lepinguid. Mis on siin moraal? Kuni selline kohustuste täitmata jätmine ei lõpe tõeliselt karmide karistuste ja tulevastest hangetest kõrvalejätmisega, ei muutu midagi. Võidab see, kes julgeb pakkuda madalaimat hinda, teadmata, kas ta suudab selle eest objekti ehitada. Sellistel juhtudel, mõistes, et sellest ei tule midagi välja, et pakkumine oli liiga odav, oodatakse taas otsuseid, mis ootavad lepingu lõpetamist. Kaotajad on loomulikult kliendid, riik ja ühiskond.“ Portaalis TVNET+ avaldatud artiklis „Ühtekuuluvusfondi kasutamata rahastus summas 7,4 miljonit eurot jagatakse ümber raudtee infrastruktuuri kaasajastamiseks“ (19.12.2023, eestikeelne automaattõlge lisas 4)5 kirjeldatakse mahu vähenemist Ühtekuuluvusfondi rakenduskava „Kasv ja tööhõive“ projektides. Artiklis viidatakse Kolmanda isikuga sõlmitud HL-i lõpetamisele ja selle tagajärgedele: „Samal ajal on projekti "Piirete ja ülekäiguradade paigaldamine raudteeinfrastruktuuri objektidele" eesmärgiks paigaldada raudtee piirded ja ehitada ülekäigud jaamades Brasa- Ziemeļblāzma, Čiekurkalns-Jugla, Zasulauks-Lāčupe, Torņakalns-Olaine kuni ülekäigukohani 7,2 kilomeetril ja Škirotase jaamas. Projekti elluviimine lõpetatakse lähtuvalt LDz juhatuse 31. oktoobri otsusest ja LDz nõukogu 9. novembri otsusest projekti lõpetamise kohta, mille tulemusena Ühtekuuluvusfondi rahastus summas 6 225 399 eurot vabastatakse.“ 4.3. Hankija on avaldanud, et Aegviidu ̶ Tapa ̶ Tartu ja Lagedi ̶ Aegviidu kontaktvõrgu tööd on osad suuremast elektrifitseerimise projektist, mille käigus varustatakse valdav osa Eesti raudteest kontaktvõrguga. Projekti eesmärk on vähendada transpordisektoris fossiilsete kütuste kasutamist ning vähendada läbi selle transpordisektori mõju kliimale. Projekti rahastatakse Euroopa Liidu vahenditest6. Ebausaldusväärse pakkuja pakkumuse edukaks tunnistamine ei sea ohtu mitte ainult hankelepingu nõuetekohast täitmist, vaid ka Euroopa Liidu vahendite eesmärgipärase kasutamise. 4.4. Vaidlustaja on tõendanud HL-i olulist rikkumist Kolmanda isiku poolt. HL-i lõpetamisele eelnes LDz poolt põhjalik rikkumise kaalumine ja menetlus: 31.10.2023 langetas LDz juhatus otsuse HL-i lõpetamise kohta, nõukogu kiitis otsuse heaks 09.11.2023. Rikkumine oli niivõrd tõsine ja oluline, et Kolmas isik ei suutnud vältida HL-i ühepoolset lõpetamist (lepingu täitmise kestel selle lõpetamine on hankija jaoks äärmuslik abinõu ning ilmestab, et rikkumise heastamist ei peetud võimalikuks või see ebaõnnestus). Pakkumuste esitamise tähtaeg käesolevas hankemenetluses oli 27.11.2023. Isegi, kui Kolmas isik oleks Hankijale avaldanud teabe rikkumise kohta, eksisteerib kaalukas alus pakkuja kõrvaldamiseks. Esiteks ei ole eluliselt usutav, et pakkumuste esitamise ajaks 27.11.2023 oleks Kolmas isik suutnud võtta kaalukaid meetmeid oma usaldusväärsuse taastamiseks. Teiseks tuleb arvestada vaidlusaluse hankega seotud suure avaliku huviga. Lagedi-Aegviidu raudtee kontaktvõrgu rekonstrueerimise tööde teostamine on ajakriitiline. Ainult tööde graafiku ja lepingu tingimuste täpne täitmine tagab tööde teostamise ja rongiliikluse ohutu ühildamise. 5 Artikli originaal on kättesaadav läti keeles: https://www.tvnet.lv/7921962/dzelzcela-infrastrukturasmodernizacijai-pardala- neizmantoto-kohezijas-fonda-finansejumu-7-4-miljonu-eiro-apmera. 6 Aktsiaseltsi Eesti Raudtee veebileht: https://www.evr.ee/et/uudised/3251-eesti-raudtee-uuendab-lagedi-jaaegviidu-jaamades- kontaktvorku-ning-loob-sellega-voimalused-rongidele-soita-kuni-160km-h. 4 (28) 4.5. Vaidlustaja peab usutavaks, et Kolmas isik ei avaldanud Hankijale teavet HL-i rikkumise ja selle lõpetamise kohta. Vaidlustajale ei ole edastatud Hankija otsust, kus nähtuks selle kohta teabe esitamine või Hankija kaalutlused vaatamata sellisele teabele pakkuja kõrvaldamata jätmise kohta. Kui Kolmas isik vastas ennetähtaegselt lõpetatud hankelepinguid käsitlevale küsimusele eitavalt (raadionupp valikutega „Jah/Ei“), esitas ta hankepassis valeandmeid. Valeandmete esitamine on RHS § 95 lg 4 p 9 kohaselt täiendav hankemenetlusest kõrvaldamise alus. 4.6. Vaidlustaja peab Hankija edastatud otsuseid arvestades usutavaks, et Hankija ei ole Kolmanda isiku kõrvaldamise aluste esinemist kontrollinud. Kui selle on tinginud Kolmanda isiku poolt teabe esitamata jätmine või valeandmete esitamine, pidi Hankija otsused langetamata olemasoleva ja ebaõige teabe piires ega saanudki kaaluda RHS § 95 lg 4 p 8 eelduste täitmist ja õiguslikke tagajärgi. 4.7. Vaidlustaja esitas täiendavad seisukohad. 4.7.1. Mõistlikule majandustegevuses osalevale isikule pidi olema arusaadav, et 22.08.2022 HL oli 14.11.2023 ülesütlemisavaldusega üles öeldud, ülesütlemisavaldus oli kehtiv ja omas FIDICus sätestatud õiguslikku toimet. Kolmanda isiku väide, nagu oleks LDz poolt HL-i ülesütlemine tagajärjetu7, on seda arvestades Hankijat eksitav ja väär. Asjaolu, et Kolmas isik lootis tagantjärele saavutada HL-i ülesütlemise tühistamise või vältida muul moel HL-i rikkumisest tulenenud õiguslikku tagajärge ei ole varasema rikkumise ja HL-i ülesütlemise tuvastamisel asjakohane. Kõrvaldamise kaalumist ei välista isegi HL-i lõpetamise vaidlustamine,8 rääkimata lepingupoolte vahelisest kirjavahetusest.. Vaidlustajale teadaolevalt on Kolmas isik juba tasunud LDz-le HL-i rikkumisest tuleneva leppetrahvi ja/või hüvitise. Seni on teadaolevalt lahendamata LDz kaotatud Euroopa Liidu vahendite hüvitamise küsimus. Erinevalt vaidlustusmenetluses esitatud väidetest on Kolmas isik seega LDz-le rikkumist möönnud. Tegemist on teabega, mida Hankija saab asja uuel otsustamisel täiendavalt kontrollida. Kolmas isik teadis HL-i ülesütlemisest (RHS § 95 lg 4 p 8), kuid otsustas selle kohta hankepassis teavet mitte avaldada. Tegemist ei olnud ebaolulise või ilmselt tahtmatu eksimusega, mis ei saa pakkuja usaldusväärsust mõjutada. Hankepassis ei nõuta pakkujalt õiguslikku hinnangut kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta, vaid üksnes kinnitust selle kohta, kas tema puhul esineb või ei esine sellist olukorda, mille puhul ettevõtja jäetakse või võidakse jätta hankemenetlusest kõrvale9. Pakkumuse esitamise ajaks olid saabunud kõik RHS § 95 lg 4 p 8 nimetatud tagajärjed kogumis: pakkuja oli rikkunud HL-i olulist tingimust ja LDz oli HL-i üles öelnud. Nii Hankija kui Kolmanda isiku vastused kinnitavad, et LDz tugines HL-i olulise tingimuse rikkumisele. LDz tugines seejuures sellise olulise tingimuse rikkumisele, mis on oluline ka aktsiaseltsiga Eesti Raudtee sõlmitava hankelepingu täitmisel. Kolmas isik jättis esitamata andmed, mis olid oma iseloomult varjatud – tegemist oli 7 Väide kolmanda isiku 05.01.2024 menetlusdokumendi p-s III.A. 8 Vt C-41/18 Meca p 36-42. Hankija ja kolmanda isiku selgitused hankelepingu ülesütlemise vaidlustamise kohta on vastuolulised, kuid kolmanda isiku 05.01.2024 menetlusdokumendi p 3.1 kohaselt ei ole Kolmas isik LDz vastu kohtusse pöördunud. 9 Vt nt VAKO 14.06.2023 otsus vaidlustusasjas 66-23/261388. 5 (28) rikkumisega teises liikmesriigis, mille kohta ei tehta kannet riigihangete registrisse ning mille kohta teabe Eesti hankijani jõudmine oli väga ebatõenäoline. Kolmas isik võis arvestada, et rikkumise avaldamata jätmisel eksisteerib ainult teabe juhuslikult Hankijani jõudmise risk. Hankija möönab ka ise, et ei saanud kaaluda asjaolusid, millest ei olnud teadlik. Kolmanda isiku käitumist ja varjatud andmete iseloomu arvestades ei ole kindlasti võimalik järeldada, et valeandmete esitamise ja teabe avaldamata jätmise mõju hankemenetluses oli ilmselgelt välistatud.10 Arvestades Hankija ja Kolmanda isiku poolt avaldatut peab Vaidlustaja võimalikuks, et täiendavalt on täidetud RHS § 96 lg 4 p 10 nimetatud kõrvaldamise alus: Kolmas isik on teabe varjamisel tegutsenud eesmärgiga mõjutada Hankijat ja esitanud eksitavat teavet, mis on võinud mõjutada Hankija otsuseid riigihankes. 4.7.2. Majandustegevuses osaleja võimekus hankelepinguid täita võib ajas muutuda ja kaduda ootamatult. Seetõttu on suurema kaaluga kronoloogiliselt hilisemate hankelepingute täitmise asjaolud, mis kajastavad pakkuja võimekust ja omadusi kõige täpsemalt. 3-4 aasta tagused kogemused ei saa iseloomustada pakkuja võimekust ja usaldusväärsust, kui pakkuja on vaid mõni nädal enne pakkumuste esitamist hilisemat hankelepingut oluliselt rikkunud. Hankija põhjendab, et teises riigis teisele hankijale ja teise personaliga teostatud leping ei mõjuta Hankija usaldusväärsust Kolmanda isiku suhtes. RHS ega direktiiv 2014/24/EL ei võimalda jätta kõrvale hankelepingu rikkumisi põhjendusega, et need on toime pandud teises liikmesriigis. Läti Vabariigis täitis hankelepingut vahetult Kolmas isik ise, kasutades oma ressursse, vahendeid ja personali. 4.7.3. Kolmas isik on jätnud avaldamata ning Hankija jätnud välja selgitamata ja kaalumata teabe selle kohta, millised olid LDz poolt HL-i üles ütlemise asjaolud, alused ja põhjendused. Hankija ei ole välja selgitanud ega kaalunud Kolmanda isiku rikkumise sisu ja iseloomu. Just see teave on oluline Kolmanda isiku usaldusväärsuse hindamisel. Hankija ei saa puuduliku teabe põhjal tõsikindlalt järeldada, et HL-i ülesütlemine oli õigusvastane või ekslik.11 Vaidlustaja ei saa vaidlustuse põhjendustes kaalutlusotsuste asjaolude kontrollimisel Hankijat asendada või koguda ammendavaid tõendeid rikkumise asjaolude kohta, selle kohustuse peab läbipaistvalt täitma Hankija ise. Ebapiisav pädev personal aitas vahetult kaasa olulise viivituse tekkimisele lepingu täitmisel. LDz ütles HL-i üles pärast seda, kui ilmnes oluline viivitus hankelepingu täitmisel. Selleks ajaks, kui Kolmas isik oleks pidanud alustama ehitustöödega, ei olnud ehitustöödeks vajalikud projekteerimistööd lõpetatud. Nii Hankija kui Kolmas isik tuginevad HL-i sõlmimisele eelnenud sündmustele, HL-i sõlmimise väidetavale viibimisele ning väitele, nagu oleks see pannud Kolmanda isiku ebasoodsasse olukorda. Tegemist on asjaoludega, mis ei vabanda rikkumist, ei muuda HL-i sisu ega Kolmanda isiku poolt LDz ees võetud kohustusi. Kolmas isik sõlmis HL-i ning võttis kohustuse see nõuetekohaselt täita. Kolmas isik seda kohustust ei täitnud ja see tõi kaasa RHS § 94 lg 4 p-le 8 vastava tagajärje. Vaidlustuses välja toodud rikkumine viitab Kolmanda isiku võimetusele täita nõuetekohaselt 10 TlnRnKo 3-21-320, p 26 ja otsuses viidatud kohtupraktika. 11 Hankija kohustusele kontrollida hankelepingu rikkumise asjaolusid viitab ka kolmas isik 05.01.2024 seisukoha p-s 3.4, viitega RKHKo 25.02.2022 otsusele kohtuasjas 3-21-1733, p 20. 6 (28) uusi kohustusi ja on tõenäoline, et Kolmanda isiku suutlikkus langeb ajas. LDz on üles öelnud lepingu, mille rikkumisega kaasnes oluline kahju (sh Euroopa Liidu rahastuse kaotus). LDz tõenäolise kahju hüvitamise nõue loob Kolmanda isiku ja hankelepingu sõlmimisel Hankija jaoks olulise finantsriski, mis vähendab täiendavalt Kolmanda isiku usaldusväärsust uue hankelepingu täitmisel. 4.7.4. Vaidlustaja peab usutavaks, et Hankija sai Kolmanda isiku HL-i rikkumistest ja seotud valeandmete esitamisest teada alles vaidlustusmenetluses. Hankija ei saanud vaidlustatud otsuste langetamisel kaaluda rikkumise asjaolusid, sest Hankija möönab ka ise selle teabe puudumist. Vaidlust ei ole ka selles, et Hankija ei saanud otsuste andmisel arvestada valeandmete esitamisega Kolmanda isiku poolt. Hankija ei saa otsuste lünka ja õigusvastasust tagantjärele vaidlustusmenetluses asjaolusid kaaludes ja otsuseid põhjendades kõrvaldada. Tegemist on iseseisvate kõrvaldamise alustega, mida Hankija ei saanud vaidlustatud otsuse andmisel kaaluda ja mis vajab läbipaistvat ja kontrollitavat kaalumist Hankija uues otsuses. Hankija otsused on ka läbipaistmatud ja kontrollimatud ning tuleb RHS § 3 alusel kehtetuks tunnistada. Hankija ei saa vaidlustatud otsuste õigusvastasust kõrvaldada vaidlustusmenetluses. Hankija poolt vaidlustusmenetluses esitatud põhjendused on puudulikud, ei käsitle sisuliselt Kolmanda isiku tuvastatud rikkumisi ning tuginevad kaalumisvigadele. Hankija ei ole välja selgitanud asja lahendamiseks olulisi asjaolusid (sellele seab piirid vaidlustusmenetluse kiire kulg) ning tugineb Kolmanda isiku rikkumiste hindamisel ainult Kolmanda isiku enda selgitustele, mis on ilmselgelt kallutatud eelsesiva õigusvaidluse tõttu. Muuhulgas on Hankija sisuliselt loobunud teatud rikkumiste alusel Kolmanda isiku kõrvaldamise hindamisest, hinnates ebaõigesti RHS-st tulenevaid kohustusi. Isegi, kui Kolmas isik peaks LDz HL-i rikkumise heastamiseks esitama väited usaldusväärsuse taastamiseks võetud meetmete kohta (Vaidlustaja hinnangul ei ole heastamine asjaolusid arvestades võimalik), ei saa Hankija heastamismenetlust läbida vaidlustus- või kohtumenetluses. Kõik hankemenetluse järgnevad sammud eeldavad läbipaistva ja kontrollitava menetluse jätkamiseks vaidlustatud otsuste kehtetuks tunnistamist ning kõrvaldamise aluste uuest kaalumisest alates hankemenetluse uut läbimist. Käesoleval ajal ei ole võimalik läbipaistvalt, kontrollitavalt ja tõsikindlalt prognoosida, milliseks kujunevad Hankija kaalutlusotsused pärast asjaolude selgitamist ja korrektset kaalumist põhjendatud kaalutlusotsuse alusel. Hankija väide, nagu võtaks Hankija otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt vastu samasisulise otsuse, on ennatlik ning vastuolus Hankijale RHS § 3 lg-ga 1 pandud kohustustega kõrvaldamise aluste uuel kaalumisel. 4.7.5. Kui Hankija otsus Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise kohta tunnistatakse kehtetuks ja selle tagajärjel ei saaks Kolmas isik ja tema pakkumus hankemenetluses osaleda, tunnistatakse ühtlasi kehtetuks ka sellele ajaliselt järgnevad Hankija otsused Kolmanda isiku ja tema pakkumuse kohta. Vaidlustaja eesmärgiks on vältida õigusvastase hankelepingu sõlmimist Kolmanda isikuga, tagada Hankija poolt Kolmanda isiku kõrvaldamise uus läbipaistev kaalumine ja otsustamine. 4.8. Vaidlustaja leiab, et: 1) Hankija otsuse tagantjärele põhjendamine ei ole lubatav ega võimalik ja asi tuleb lahendada Hankija algsete otsuste alusel, täiendav otsus ei muuda algset otsust 7 (28)  õiguspäraseks; 2) Kolmas isik oli hankepassi esitamise ajaks saanud kätte kehtiva ülesütlemisavalduse. RHS § 95 lg 8 ei võimalda pakkujal vältida ülesütlemisavalduse esitamise kohta hankepassis teabe avaldamist põhjendusega, et ülesütlemisavalduse teatud õiguslikud tagajärjed saabuvad pärast pakkumuse esitamise aega; 3) Hankija on tuginenud mitteasjakohastele kaalutlustele ning otsust ilmselt ebapiisavalt põhjendanud. Hankija on täiendava otsuse rajanud Kolmanda isiku ühepoolsetele ja väidetava poolelioleva vaidluse tõttu selgelt kallutatud väidetele. Hankija on jätnud tähelepanuta ja käsitlemata selgitused rikkumise kohta, Hankija ei ole teinud päringuid tasakaalustatud teabe saamiseks; 4) Hankija ei ole kaalunud võimalust, et Kolmanda isiku usaldusväärsus ja võime hankelepinguid täita on pärast viimaseid kogemusi oluliselt langenud. 5. Hankija, aktsiaselts Eesti Raudtee, vaidleb vaidlustusele vastu. 5.1. Hankija on Kolmanda isiku õiguspäraselt kvalifitseerinud, kuna Kolmas isik vastab kvalifitseerimise tingimustele. Hankija on Kolmanda isiku pakkumuse õiguspäraselt vastavaks tunnistanud, kuna Kolmanda isiku pakkumus vastab riigihanke alusdokumentidele. Hankija on Kolmanda isiku pakkumuse õigesti edukaks tunnistanud, kuna Kolmanda isiku pakkumus on majanduslikult soodsaim. Vaidlustaja ei esita nendele otsustele sisulisi etteheiteid. Isegi kui vaidlustuskomisjon vaidlustuse kõrvaldamata jätmise otsuse osas rahuldab, ei muutu sellest õigusvastaseks ülejäänud otsused. RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise alus on vabatahtlik kõrvaldamise alus. Pakkuja kõrvaldamine või kõrvaldamata jätmine RHS § 95 lg 4 p 8 alusel on hankija hinnanguline seisukoht pakkuja usaldusväärsuse suhtes, st hankija kaalutlusotsus.12 Kui vaidlustus kõrvaldamata jätmise otsuse osas rahuldatakse, saab vaidlustuskomisjon otsuse tagajärg seega olla vaid, et Hankija peab uuesti kaaluma Kolmanda isiku kõrvaldamist. Vaidlustuskomisjoni otsuse tagajärg ei saa olla, et Kolmas isik tuleb kõrvaldada. Kolmanda isiku pakkumus on hindamise kriteeriumide kohaselt edukas seni, kuni teda kui edukat pakkujat ei ole kõrvaldatud, mille tõttu puudub praegu alus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks. Niisamuti puudub alus Kolmanda isiku kvalifitseerimise ja pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamiseks. Isegi kui Hankija peab uuesti kaaluma Kolmanda isiku kõrvaldamist, ei tulene sellest, et Kolmas isik tuleb jätta kvalifitseerimata või tema pakkumus tunnistada mittevastavaks. 5.2. RHS § 95 lg 4 p 8 alusel tehtav otsus on haldusorgani kaalutlusotsus. Riigikohtu praktikast tuleneb, et kaalutlusõigust teostavalt haldusorganilt saab HMS § 4 lg 2 kohaselt nõuda üksnes selliste asjaoludega arvestamist, mis olid talle teada.13 Haldusakti sisulise õiguspärasuse hindamisel saab lähtuda vaid nendest haldusorganile teada olnud asjaoludest.14 Hankija kaalus Kolmanda isiku kõrvaldamist selle asjaolu osas, millest ta oli teadlik (vastuse lisa 1). 12 EKo C-41-18, p 28; EKo C-267/18, p 25. 13 RKHKo 3-18-1891/46, p 19. 14 RKHKo 3-3-1-10-17, p 17; RKHKo 3-3-1-36-15, p 14.4; RKHKo 3-3-1-88-14, p 16; RKHKo 3-3-1-63-09, p 16. 8 (28) Hankija ei olnud kõrvaldamata jätmise otsuse tegemisel teadlik aga HL-ist ega Kolmanda isiku ja LDzi vaidlusest HL-i täitmise üle. Kui Hankija ei olnud asjaolust teadlik ning asjaolu uurimiseks mõistlikku ajendit ei esinenud, ei ole Hankija otsus asjaoluga arvestamata jätmise tõttu õigusvastane. Hankija ei pea kõrvaldamata jätmise otsuse tegemiseks iga Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigi kõikidelt hankijatelt uurima, kas ja kuidas on edukas pakkuja nendega sõlmitud hankelepinguid täitnud. Kolmas isik on lepingupartnerina Hankijale teada – tegemist on ühe suurima Eesti Raudtee töövõtjaga –, mille tõttu ei olnud Hankijal põhjust minna ühegi teise hankija, veel vähem teise riigi hankija käest uurima, milline lepingupartner kolmas isik ikkagi on ning kas teda võiks usaldada lepingut täitma. 5.3. Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsus on sisuliselt õige 5.3.1. Isegi olles teadlik LDzi HL-iga seotud väidetavast rikkumisest, ei ole Hankijal kahtlust Kolmanda isiku usaldusväärsuses ega võimekuses hankelepingut nõuetekohaselt täita. Kolmas isik on mahu poolest Hankija üks suurimaid lepingupartnereid. Ainuüksi aastatel 2020—2023 on Hankija sõlminud Kolmanda isikuga 63 hankelepingut, mille kogumaksumus on ca 50 mln eurot.15 Mitte ühegi lepingu puhul ei ole lisatud rikkumise märget, st Kolmas isik ei ole Hankija hinnangul ühegi lepingu täitmisel rikkunud lepingut nii, et rikkumine vastaks RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise alusele (RHS § 83 lg 71). Hankija hinnang Kolmanda isiku võimekusele hankelepingut nõuetekohaselt täita ei muutu asjaolust, mille tõttu ütles LDz Kolmanda isikuga HL-i üles. Teises riigis teisele hankijale ja teise personaliga teostatud leping ei mõjuta Hankija usaldusväärsust Kolmanda isiku suhtes, kuna Hankija seisukoht põhineb tema enda pikaaegsel heal koostööl Kolmanda isikuga. 5.3.2. Pärast vaidlustuse laekumist küsis Hankija Kolmandalt isikult selgitusi LDzi HL-i täitmise asjaolude kohta. Kolmas isik ja LDz on HL-i täitmise osas eriarvamusel. LDzi arvates on Kolmas isik HL-i rikkunud ning LDz on sellest tulenevalt HL-i üles öelnud. Kolmanda isiku väitel ei ole ta HL- i rikkunud, HL-i täitmine on viibinud LDzist endast tulenevate asjaolude tõttu ning HL-i ülesütlemine on tühine. Kolmas isik on ülesütlemise vaidlustanud ning esitab LDzi vastu hagi ülesütlemise tühisuse tuvastamiseks. Vastuses Hankija päringule selgitas Kolmas isik kokkuvõtlikult järgmist: 1) pärast Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist viibis HL-i sõlmimine ja täitmise alustamine LDzist tulenevate asjaolude tõttu pea 10 kuud; 2) kuna HL-i sõlmimine viibis, pidid pooled oluliselt muutma sõlmitava HL-i tingimusi, sh nähti ette kohustus näidata üksteise suhtes üles maksimaalset vastutulelikkust; 15 Vt riigihangete registrist lepingute otsingust: https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/search-links/contracts. 9 (28)  3) Kolmas isik oli nõus jääma algselt pakutud tööde tegemise tähtpäeva juurde, kuna Kolmandal isikul oli HL-i järgi õigus nõuda tähtaja pikendamist ning pooled olid kohustatud näitama üksteise suhtes vastutulelikkust; 4) projekteerimistööd kestsid planeeritust kauem, kuid mitte Kolmanda isiku tõttu, vaid LDzist tulenevalt – tööde tegemine viibis paralleelsete projektide tõttu, kusjuures HL-i järgi oli Kolmandal isikul sellises olukorras õigus nõuda tähtaja pikendamist; 5) LDz ja teised töövõtjad esitasid Kolmandale isikule täiendavaid nõudeid, mis ei tulenenud hanketingimustest, sealjuures viivitasid nad tööde tegemiseks vajalike dokumentide esitamisega; 6) LDz viivitas ka materjalide asendamise kooskõlastamisega ning keeldus põhjendamatult Kolmanda isiku ettepanekutest asendada materjale. Kooskõlastamata jätmised venitasid omakorda võimalust alustada ehitustööde etapiga võimalikult kiiresti; 7) Kolmas isik teavitas LDzi järjepidevalt LDzi tõttu tekkinud viivitustest ning taotles tähtaja pikendamist, milline õigus tal HL-i järgi oli; 8) pärast projekteerimistööde lõppu pidid pooled kokku leppima ehitustööde maksumuses. Kolmas isik esitas 04.08.2023 ettepaneku leppida kokku ehitustööde maksumuses, kuid LDz ei vastanud ega astunud läbirääkimistesse; 9) poolte vahel toimus viimane kohtumine 26.09.2023, kus LDz andis teada, et kaalub võimalust lõpetada HL ennetähtaegselt ilma ehitustööde tegemiseta ning palus selles kohta Kolmanda isiku arvamust; 10) Kolmas isik vastas 06.10.2023 LDzile, et projekteerimistööd ei ole viibinud temast tulenevate asjaolude tõttu, vaid LDzi enda, teiste töövõtjate ja riigi või kohalike omavalitsuse asutuste tegevuse tõttu; 11) Kolmas isik pakkus välja, et HL-i võib lõpetada poolte kokkuleppel või ühepoolselt põhjusel, et ehitustööde maksumus pole jõutud kokkuleppele; või tellija poolt korralise ülesütlemise näol; 12) LDz Kolmandale isikule enam ei vastanud, kuid nõudis veel oktoobrikuus, et Kolmas isik telliks ehitustöödeks vajalikke materjale. Kolmas isik palus sellest tingituna 27.10.2023, et LDz selgitaks, kas ta jätkuvalt soovib ehitustööde tegemist, kuna LDz oli andnud selles osas vastakaid signaale; 13) LDz Kolmandale isikule enam ei vastanud, vaid esitas 15.11.2023 Kolmandale isikule ootamatult HL-i erakorralise ülesütlemise avalduse. Riigikohus on selgitanud, et ainuüksi lepingu täitmise viibimise faktist ei saa järeldada, et pakkuja on lepingut oluliselt rikkunud. Hankija peab arvestama, et viivitus võis olla tingitud tellijast tulenevate asjaolude tõttu.16 Kolmanda isiku väidete õigsust eeldades on Hankijale selge, et Kolmas isik ei vastuta HL-i täitmise viibimise eest. Vastupidi näitab LDzi käitumine, et ta ei olnudki huvitatud lepinguliste tööde lõpuleviimisest, kuna ei astunud Kolmanda isikuga läbirääkimistesse ehitustööde maksumuse osas. Samuti ei olnud LDz nõus pikendama HL-i tähtaegasid, kuigi Kolmandal isikul oli selleks õigustatud ootus. Olukorras, kus poolte vahel on õiguslik vaidlus, ei ole Hankijal võimalik üheselt veenduda, milline on lõplik tõde. Hankija ei saa mõistetavalt asuda Lätis toimuvat kohtuvaidlust lahendama. Täie kindlusega ei ole võimalik väita, et õigus on Kolmandal isikul, samas ei saa väita ka seda, nagu oleks õigus LDzil. Hankijale käesolevaks hetkeks teadaolevate asjaolude pinnalt ei ole aga põhjust rääkida usaldusväärsuse kaotusest. Arvestada tuleb ka seda, et 16 RKHKo 3-21-1733/58, p-d 20—21. 10 (28) Hankijal endal ei ole Kolmanda isikuga sarnaseid kogemusi, kus Kolmas isik põhjendamatult viivitab tööde tegemisega või kus hankelepingu täitmine nurjub. 5.3.3. Kolmas isik ei ole esitanud pakkumuses valeandmeid. Pakkumuste esitamise tähtpäev oli 27.11.2023. LDzi HL-i ülesütlemise teade saadeti Kolmandale isikule küll 14.11.2023, kuid hankeleping lõppes alles 30.11.2023. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks ei olnud seega HL-i veel ennetähtaegselt lõpetatud, vaid HL jätkuvalt kehtis. HL-i täitmisega seotud asjaoludest teavitamata jätmine ei muudaks Kolmandat isikut ebausaldusväärseks. Nagu selgitatud, on Hankijal Kolmanda isiku suhtes kauaaegsest heast koostööst tulenev usaldus. Isegi kui Kolmas isik pidanuks hankepassis vastama varasema hankelepingu ennetähtaegse lõpetamise kohta jaatavalt – mida ta ei pidanud –, ei ole HL-i täitmisega seotud asjaolud sellised, et nendest teavitamata jätmine mõjutaks Kolmanda isiku usaldusväärsust. 5.4. Isegi kui Hankija pidi olema teadlik HL-i täitmise asjaoludest, tuleks vaidlustus jätta rahuldamata. Hankija on selgitanud, et tal on Kolmanda isiku suhtes usaldus ning HL-i täitmise asjaolud seda usaldust ei mõjuta. Seega on Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsus sisuliselt õige. Riigikohtu ja vaidlustuskomisjoni praktikast tuleneb, et RHS-iga vastuolus olev hankija otsus tuleb menetlusökonoomia põhimõttest jätta kehtetuks tunnistamata, kui vaidlustusmenetluses leiab tõendamist otsuse sisuline õigsus ning otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt võtaks hankija vastu samasisulise otsuse.17 5.5. Hankija esitas täiendavad seisukohad. 5.5.1. Kõrvaldamata jätmise otsusele ei järgnenud mitte ühtegi otsust (kvalifitseerimise otsus tehti samaaegselt). Vastavaks tunnistamise, edukaks tunnistamise ja kvalifitseerimise otsuste kehtivus ei takista Hankijal Kolmandat isikut riigihanke menetlusest kõrvaldada. Kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise otsuse tegemiseks peab Hankija igal juhul tunnistama Kolmanda isiku pakkumuse uuesti vastavaks ja edukaks. Need otsused on õiguspärased ning Vaidlustaja ei ole esitanud nendele otsustele ühtegi vastupidist sisulist etteheidet. 5.5.2. Vaidlust ei ole selles, et ülesütlemisavaldusega lõpetati HL alates 30.11.2023. Kolmas isik ei pidanud hankepassis vastama küsimusele, kas ta on kogenud, et varasema hankelepingu täitmisel on esitatud ülesütlemisavaldus, vaid kas leping on lõpetatud. Ülesütlemisavaldus oli esitatud etteteatamistähtajaga (VÕS § 195 lg 3). FIDICu kollase raamatu p 15.2 andis õiguse LDzile leping üles öelda 14-päevase etteteatamistähtajaga, mitte etteteatamistähtajata. Pakkumuse esitamise hetkel ei olnud etteteatamistähtaeg möödunud, HL kehtis ning LDzil oli veel võimalik ülesütlemisavaldus perioodil 27.11.2023—30.11.2023 tagasi võtta. Kui LDz oleks nii teinud, kehtiks HL tänaseni. RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise objektiivseks eelduseks on, et hankija on kohaldanud pakkuja suhtes sanktsiooni, nt lepingu üles öelnud. Kui lepingut tegelikkuses lõpetatud ei ole, ei ole pakkuja kõrvaldamiseks alust. 17 RKHKo 3-3-1-25-02, p 24; VAKO 201-21/240881, p 14. 11 (28) Riigihanke korraldamise üldpõhimõteteks on mh läbipaistvus ja pakkujate võrdne kohtlemine (RHS § 3 p 2). Nendest põhimõttest tuleneb mh, et kõigi pakkujate esitatud pakkumustele kehtivad samad tingimused.18 Nagu Kolmas isik, ei pidanud mitte ükski pakkuja hankepassis vastama küsimusele, kas ta on kogenud hankija poolt ülesütlemisavalduse esitamist. Sellisele küsimusele vastamata jätmine ei anna õigust pakkujat kõrvaldada. HL-i täitmisega seotud asjaoludest teavitamata jätmine ei muuda Kolmandat isikut Hankija jaoks ebausaldusväärseks. RHS § 95 lg 4 p 9 alusel pakkuja kõrvaldamine on õigustatud siis, kui valeandmete esitamine on käsitatav sedavõrd raske eksimusena, et pakkuja ei oleks enam piisavalt usaldusväärne lepingupartner. Nii praegu ei ole.19 Hankepassis ühele küsimusele ebaõigesti vastamise tõttu pakkuja kõrvaldamine oleks ebaproportsionaalne meede. 5.5.3. Riigikohtu praktikast tuleneb, et RHS § 95 lg 4 p 8 mõtteks on anda hankijale valikuline võimalus kõrvaldada need pakkujad, kelle suhtes esineb põhjendatud kahtlus tema usaldusväärsuses ja sellest tulenevalt võimaliku tulevase hankelepingu nõuetekohases täitmises.20 Pakkuja kõrvaldamine või kõrvaldamata jätmine RHS § 95 lg 4 p 8 alusel on hankija hinnanguline seisukoht pakkuja usaldusväärsuse suhtes.21 Hankija on vastuses vaidlustusele analüüsinud HL-i täitmisega seotud asjaolusid.22 Hankija järeldas, et Kolmanda isiku ja LDzi vahel on õiguslik vaidlus, millele ei ole tal võimalik üheselt hinnangut anda. Hankija jaoks on määrav, et tal ei ole endal Kolmanda isikuga sarnaseid kogemusi, kus Kolmas isik viivitab tööde tegemisega või kus hankelepingu täitmine nurjub. Vaidlustuskomisjonil ega Vaidlustajal ei ole võimalik öelda, et Hankija pidi kaotama Kolmanda isiku suhtes usaldusväärsuse. Hankija ei ole HL-i rikkumise asjaoludest olenemata kolmanda isiku suhtes usaldusväärsust kaotanud. Hankija täiendab enda otsust nende kaalutlustega, mis puudutavad HL-i rikkumise asjaolusid. 5.5.4. Ei ole vaidluse all, et HL-i sõlmimine viibis 10 kuud. Sellest hoolimata jäid pooled algsete lepingulise tähtaegade juurde, kuna Kolmandal isikul oli lepingu järgi õigus nõuda tähtaja pikendamist. Projekteerimistööd viibisid LDzist endast ning seotud projektidest tulenevatest asjaoludest.23 HL-i oli lepitud kokku, et pärast projekteerimistööde lõppu lepivad pooled kokku ehitustööde maksumuses. Vaatamata Kolmanda isiku ettepanekutele sellist kokkulepet kunagi ei saavutatudki. Hankija arvates näitab see, et LDz ei olnud huvitatud lepinguliste tööde lõpuleviimisest. See, kas rikkumine on tsiviilõiguslikus mõttes vabandatav või mitte, ei ole RHS § 95 lg 4 p 8 mõistes määrav. Riigikohus on selgitanud, et ainuüksi lepingu täitmise viibimise faktist ei saa järeldada, et pakkuja on lepingut oluliselt rikkunud. Hankija peab arvestama, et viivitus võis olla tingitud tellijast tulenevate asjaolude tõttu. 18 EKo C-496/99, p-d 109—111. 19 Hankija 05.01.2024 vastus vaidlustusele, p-d 31 ja 32. 20 TlnRnKo 3-20-2336/45, p 15. 21 EKo C-41-18, p 28; EKo C-267/18, p 25. 22 Hankija 05.01.2024 vastus vaidlustusele, ptk 3.2. 23 Hankija 05.01.2024 vastus vaidlustusele, p-d 25.1)—25.4). 12 (28) 5.5.5. Vaidlustaja esitas 16.01.2024 täiendava tõendi – CV-Online kuulutus, milles Kolmas isik otsib objektijuhti. Täiendav tõend on esitatud hilinenult ja on asjakohatu. Vaidlustaja väitel näitab tema esitatud tõend, et Kolmandal isikul puudus pakkumuse esitamise ajal hankelepingu täitmiseks vajalik personal ning see mõjutab tema usaldusväärsust. Vaidlustaja väited on alusetud. Kolmas isik on esitanud riigihankes nõuetele vastava tiimi. 6. Kolmas isik, LEONHARD WEISS OÜ, vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Kolmanda isiku seisukohad on kokkuvõtlikult alljärgnevad: - LDz tugines enda 15.11.2023 ülesütlemisavalduses FIDIC p-ile 15.2, mis näeb ette tellija õiguse öelda leping ühepoolselt üles töövõtja rikkumise korral. LDz põhjendas ülesütlemist alusetu väitega, et Kolmas isik ei ole suuteline ilma mõistliku põhjenduseta töid teostama. Kolmas isik vaidles sellele kategooriliselt vastu ning esitas oma põhjalikud seisukohad LDz- ile 01.12.2023 vastuses (vastuse lisa 1). Kolmas isik on esitamas ka hagi LDz-i vastu, millega palub muu hulgas tuvastada LDz-i ülesütlemise tühisus; - LDz-i enda viivitus tõi esmalt kaasa selle, et HL sõlmiti pea 10 kuud pärast Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist. Kolmas isik oli sellele vaatamata äärmiselt vastutulelik, pikendades pakkumuse jõusoleku tähtaega ning olles nõus teostama muudetud ulatusega tööd hiljemalt 31.10.2023, kuigi oli tööde teostamise ajast kaotanud pea 10 kuud. Kolmas isik oli nõus HL-i sõlmimisega, sest teadis, et: 1) tal on HL-i alusel õigus tähtaja pikendusele, 2) ehitustööde maksumuses lepivad pooled kokku alles pärast projekteerimistööde teostamist ning kui seda kokkulepet ei saavutata on kummalgi poolel õigus HL ilma sanktsioonideta üles öelda ja 3) LDz pidi üles näitama maksimaalset vastutulelikkust. Võttes arvesse Kolmanda isiku vastutulekuid ja koostöövalmidust HL-i sõlmimisel eeldas Kolmas isik samasugust vastutulekut ka LDz-ilt juhul, kui töödes peaks ilmnema viivitusi Kolmandast isikust mitteolenevatel põhjustel; - projekteerimistööde venimist ei põhjustanud Kolmas isik. Tööde viibimine oli tingitud järgnevatest asjaoludest: 1) teiste töövõtjate paralleelsetest projektidest tingitud viivitused; 2) LDz-i täiendavad nõuded, millega ei olnud võimalik arvestada pakkumise tegemisel ja 3) projekteerimistööde jaoks vajalike dokumentide esitamata jätmine või nende esitamisega viivitamine. Need asjaolud on FIDIC p-ide 8.4 ja 8.5 järgi selgeks aluseks lepingu tähtaegade pikendamisele. Lisaks vastutab HL-i järgi nendest asjaoludest tulenevate riskide ja tagajärgede eest LDz, mitte Kolmas isik. Seetõttu puudus LDz-il igasugune alus lepingu ülesütlemiseks FIDIC p-i 15.2 alusel ning ülesütlemine on tagajärjetu. Vaidlustaja ei ole põhistanud, et Kolmas isik rikkus oluliselt LDz-iga sõlmitud HL-i olulist tingimust. Asjaolu, et HL-i lõpetamise otsus tehti LDz-i juhatuse poolt ja kiideti heaks nõukogu poolt ei oma mingit kaalu ega selgita kuidagi Vaidlustaja väidet, et Kolmas isik rikkus olulist tingimust. Kolmanda isiku alltöövõtjana asendamine LDz-i teises hankes ei tõenda ega põhista olulise tingimuse olulist rikkumist. Hankija otsus rakendada fakultatiivse kõrvaldamise alust ei saa rajaneda pelgalt asjaolul, et teine hankija, kes on lepingu pakkujaga üles öelnud, on kõrvaldanud pakkuja või nõudnud tema alltöövõtjana asendamist ka teises hankemenetluses. 6.2. Kuivõrd projekteerimistööd olid sisuliselt lõppjärgus, siis oli Kolmandal isikul põhjust eeldada, et LDz ei saa teda süüdistada suutmatuses teostada töid. LDz oli pikendanud Kolmanda isikuga sõlmitud teist hankelepingut, mille täitmine oli sarnastel põhjustel viibinud. 13 (28) Kolmandal isikul puudus seetõttu alus arvata, et LDz jätab HL-i tähtaja pikendamata ning asub Kolmandale isikule sootuks lepingurikkumist ette heitma. Lisaks oli pakkumuste esitamise tähtaeg aktsiaseltsi Eesti Raudtee hankes 27.11.2023. LDz esitas ülesütlemisavalduse 15.11.2023. Eeldusel, et LDz ülesütlemine oleks kehtiv olnud, oleks HL lõppenud alles 30.11.2023. Pakkumuse esitamise ajaks ei olnud HL ülesütlemise tõttu lõppenud. Samal ajal vahetasid pooled alles seisukohti ning Kolmandal isikul oli põhjendatud ootus, et pooled jõuavad kokkuleppele vähemalt selles, et LDz ei lõpeta HL-i, tuginedes alusetult Kolmanda isiku rikkumisele. Seda ootust kinnitas asjaolu, et pärast Kolmanda isiku 06.10.2023 kirja, milles Kolmas isik tuletas LDz-ile meelde, et projekteerimistööd ei ole viibinud Kolmanda isiku tõttu ning milles Kolmas isik pakkus LDz-le välja kolm lahendust lepingu lõpetamiseks, ei esitanud LDz mingit vastust, vaid jätkas HL-i täitmist ja palus Kolmandal isikul tellida ehitustööde jaoks vajalikku materjali. Seejärel ei tulnud LDz-lt kohest vastust ka Kolmanda isiku 27.10.2023 kirjale, milles Kolmas isik soovis selgust, kas pooled jätkavad HL-i täitmisega. Ülesütlemisavaldus tuli alles 15.11.2023 ning kuna see oli üllatuslikult ja arusaamatult esitatud FIDIC p-i 15.2 alusel ja põhjendatud Kolmanda isiku suutmatusega teostada töid, ei pidanud Kolmas isik seda kuidagi realistlikuks ega põhjendatuks. Kuna pakkumuse esitamise seisuga ei olnud HL veel lõppenud (isegi kui eeldada, et ülesütlemine oli kehtiv) ning arvestades HL-i sõlmimise ja täitmise asjaolusid ning HL-is kokkulepitud kohustusi, oli Kolmandal isikul põhjendatud ootus, et pooled jõuavad kokkuleppele vähemalt selles osas, et HL ei lõppe FIDIC p-i 15.2 alusel Kolmanda isiku väidetava rikkumise tõttu. Seetõttu ei saa väita, et Kolmas isik on süüdi raskes eksimuses, kui ta jättis LDz-i ülesütlemise hankepassis märkimata. 6.3. Kolmas isik ei ole oluliselt rikkunud eelnevalt sõlmitud HL-i olulist tingimust 6.3.1. LDz viivitas põhjendamatult HL-i sõlmimisega, mille vältel muutus turuolukord niivõrd oluliselt, et pooled muutsid sõlmitava HL-i tingimusi muu hulgas ehitustööde teostamise, maksumuse ning ülesütlemise osas. LDz korraldas hankemenetluse piirdeaedade ja ülekäiguradade rajamiseks raudtee infrastruktuuri objektides (viitenumber nr DZ 2021/5-IB). Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 08.09.2021. Hanke tingimuste kohaselt oli pakkumuse jõusoleku tähtaeg vähemalt kuus kuud alates pakkumise avamise päevast. Hankes oli määratud tööde teostamise tähtajaks 700 päeva, kuid mitte hiljem kui 31.10.2023. Kolmas isik esitas pakkumuse 08.09.2021 ning määras selle jõusoleku tähtajaks 09.04.2022 või seitse kuud alates pakkumise avamise päevast. Tööde sisuks oli projekteerimine ja ehitamine kogumaksumusega 6,7 miljonit eurot. Lepingutingimusteks oli FIDIC kollase raamatu üldtingimused (1998). 25.10.2021 tegi LDz otsuse hankemenetluse tulemuste kohta, millega kuulutati Kolmanda isiku pakkumus edukaks, kuid LDz ei esitanud kutset lepingu sõlmimiseks. Alles 2022 aprillis, kui Kolmanda isiku pakkumuse jõusoleku tähtaeg oli möödunud, esitas LDz Kolmandale isikule kutse asuda läbirääkimistele, et sõlmida HL. Tulles vastu LDz-i palvele, pikendas Kolmas isik pakkumuse jõusoleku tähtaega kuni 09.06.2022. 19.04.2022 teavitas Kolmas isik LDz-i, et Ukraina sõjast tingitud turuolukorra muutustega (hinnatõus, sanktsioonid, logistilised takistused jne) ei ole võimalik töid teostada hankes märgitud tähtajaks ega pakkumuses märgitud hinnaga. Kolmas isik esitas enda ettepaneku 14 (28) muudatuste kohta 06.05.2022. Mitu kuud hiljem, 2022 juulis võttis LDz Kolmanda isikuga uuesti ühendust, et asuda läbi rääkima HL-i tingimuste üle. 2022 juulis ja augustis pidasid pooled sel teemal kirjavahetust ja virtuaalseid koosolekuid, mille tulemusel sõlmiti HL alles 22.08.2022 ehk pea 10 kuud pärast Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist. Läbirääkimiste tulemusel leppisid pooled kokku, et: 1) tööde hulgast jäetakse välja jalakäijate tunneli väljaehitamine, mis oleks olnud kõige keerulisem ning aeganõudvam töö; 2) kuna pakkumuse esitamise päeval ei olnud sõjategevus Ukrainas veel alanud ja läbirääkimiste ajaks olid ehitushinnad oluliselt muutunud, ei saanud Kolmas isik pakkumuses märgitud ehitustööde maksumust säilitada, mistõttu lepiti kokku, et pakkumuses toodud ehitustööde maksumus ei ole siduv. Ehitustööde maksumuses pidid pooled leppima kokku pärast ehitusprojekti valmimist, arvestades selle hetke turuolukorda. Üksnes projekteerimistööde maksumus jäi samaks; 3) kui pooled ei jõua kokkuleppele ehitustööde hinna osas, on kummalgi poolel õigus öelda leping üles ilma leppetrahve kohaldamata; 4) pooltel on õigus muuta tehnilisi lahendusi (vahetada välja materjali, muuta konstruktiivseid lahendusi jmt), kui varasemad lahendused ei ole kättesaadavad või nende maksumus on oluliselt suurenenud; 5) pooled peavad näitama teineteise vastu üles maksimaalset vastutulelikkust juhtudel, mis ei ole lepingus reguleeritud. Kolmas isik oli nõus HL-i sõlmimisega, sest teadis, et: 1) vastavalt FIDIC p-idele 8.4 ja 8.5 on tal õigus nõuda tähtaja pikendust; 2) vastavalt HL-i p-ile 4.4.3 pidi LDz võimalusel muutma ka tehnilisi lahendusi, et tagada HL-i täitmist; 3) vastavalt HL-i p-ile 4.4.4 võib ehitustööde hinna kokkuleppe mittesaavutamisel kumbki pool HL-i ilma sanktsioonideta üles öelda; 4) LDz pidi üles näitama maksimaalset vastutulelikkust. Võttes arvesse Kolmanda isiku vastutulekuid ja koostöövalmidust HL-i sõlmimisel eeldas Kolmas isik samasugust vastutulekut ka LDz-ilt juhul, kui töödes peaks ilmnema viivitusi Kolmandast isikust mitteolenevatel põhjustel. 6.3.2. Tööd viibisid paralleelsete projektidest tulenevate viivituste tõttu, mille eest ei vastuta Kolmas isik, vaid LDz. FIDIC p-i 2.3 järgi vastutas LDz ka teiste töövõtjate eest ning pidi tagama, et teised töövõtjad täidavad p-ist 4.6 tulenevat koostöökohustust. FIDIC p-i 8.4 (e) järgi pidi Kolmandal isikul olema õigus tähtaja pikendamisele, kui viivitus või takistus oli tingitud või omistatav LDz-ile või tema teistele töövõtjatele. Eesti õiguses on analoogne regulatsioon tuletatav VÕS § 101 lg-st 3, mis keelab võlausaldajal (tellijal) tugineda võlgniku (töövõtja) kohustuse rikkumisele ega kasutada õiguskaitsevahendeid, kui selle rikkumise põhjustas võlausaldaja enda tegu või temast tulenev asjaolu või sündmus, mille toimumise riisikot ta kannab. LDz tellis paralleelselt raudtee reisijate infrastruktuuri kaasajastamise töid (nn perrooniprojekt). Kolmanda isikuga sõlmitud HL-i järgi tuli jalakäijate sillalt mahatulek ühendada perrooniprojekti raames rajatava infrastruktuuriga. Selleks vajas Kolmas isik informatsiooni perrooniprojekti lahenduste kohta. Seda infot ei olnud Kolmandale isikule saadetud isegi veel 2023 juulis. Sellest tulenevalt esitas Kolmas isik 17.07.2023 kirja LDz-ile, 15 (28) et saada vajalikku teavet perrooniprojekti kohta. Kolmas isik sai vastava teabe alles 11.08.2023 ja 15.08.2023 toimunud kohtumistel perrooniprojekti arendaja ja LDz-iga, kuid selle tulemusel pidi Kolmas isik tegema täiendavaid korrektuure juba väljatöötatud ehitusprojektides (vastuse lisa 1, lk 4 ja 5, punkt d). Teiste töövõtjate ja isikute põhjustatud hilinemistest teavitas Kolmas isik LDz-i ka 19.07.2023 ning 22.08.2023 kirjas. Kolmas isik viitas nendele ka oma aruannetes ja igakuistel koosolekutel, mida on ka LDz-i insener osaliselt kinnitanud (vt lisa 1, lk 5, punkt 4). Tegemist on ilmselge olukorraga, milles tähtaja pikendamine oleks olnud põhjendatud FIDIC p-i 8.4 (e) alusel ning mille puhul LDz ei saa tugineda Kolmanda isiku kohustuse rikkumisele, sest LDz vastutas teiste töövõtjate ning nendest tulenevate asjaolude eest. Kolmas isik juhtis eeltoodule tähelepanu enda 01.12.2023 vastuses, kuid oma 14.12.2023 vastuskirjas ei esitanud LDz sellele sisulist vastust. 6.3.3. LDz esitas täiendavaid nõudeid, mis ei tulenenud hanketingimustest ning viivitas Kolmanda isiku tööde jaoks vajalike dokumentide esitamisega. Projekteerimistööde teostamisel ja tööde kooskõlastamisel esitati Kolmandale isiku täiendavaid nõudeid, mis väljusid hanketingimustes määratletud tööde ulatusest ning millega Kolmas isik ei saanud ega pidanud pakkumuse esitamisel arvestama. Kolmas isik selgitas enda 01.12.2023 kirjas LDz-ile, et sellisteks täiendavateks nõueteks (töödeks) oli objekti nr 9 ülekäiguradade lisakaldtee lahendus, jalakäijate silla kahe täiendava kaldtee lahendused ning jalakäijate silla valgustuslahendus, mille puhul LDz nõudis kindla tootja toote kasutamist, kuigi lepingutingimustest sellist nõuet ei olnud (vt lisa 1, lk 4 punkt b). Kolmas isik esitas 01.12.2023 kirjaga LDz-ile põhjaliku ülevaate täiendevatest nõuetest, mida LDz, tema teised töövõtjad või kooskõlastavad asutused Kolmandale isikule esitasid ning dokumentidest, mida Kolmandale isikule õigeaegselt ei esitatud (vt lisa 1, lk 5, punkt 2 ja lisa 2,). Kolmas isik osundas, et üheks lisandunud kohustuseks oli ka Kolmanda isiku projekteeritud objektide dokumentatsiooni ja LDz-i teiste projektide dokumentatsiooni ühildamine, mis põhjustas samuti olulist hilinemist, kuivõrd selle kohustuse täitmiseks vajalik viimase info saatis LDz alles 03.10.2023 (vt lisa 1, lk 5, punkt 6). Puuduolevatest ja õigeaegselt esitamata jäetud dokumentidest ning täiendavatest nõuetest tingitud viivituse eest ei saa ega pea vastutama Kolmas isik. Ka Riigikohus on analoogses olukorras leidnud, et kui tellija andis töövõtjale valed andmed või kui andmete puudulikkus oli võimalik avastada alles ehitamise käigus, siis ei saa eeldada, et sellest tulenevat hinnariski kannaks töövõtja ning sellises olukorras ei ole põhjendatud asetada kogu riski töö tähtaegse valmimisega seoses töövõtjale ning pidada teda ebausaldusväärseks.24 Samamoodi on Riigikohus leidnud, et kui tellija andmete põhjal ei olnud alust vaidlusaluseid töid teha, siis ei saa eeldada, et tellija tõttu tehtud lisatööd oleksid eelarvega hõlmatud.25 Riigikohtu seisukohtade järgi ei ole põhjendatud selline riskide jaotus, mille järgi peaksid töövõtja kandma jääma tellija valedest lähteandmetest tulenevad 24 RKHKo 25.02.2022, 3-2-11733/58, p 21. 25 RKTKo 19.12.2017, 2-15-15666/55, p 19. 16 (28) lisakulutused.26 Seega ei pidanud Kolmas isik eeldama, et LDz asub esitama täiendavaid nõudeid ning soovima lahendusi, mida polnud kirjas hanketingimustes ning millega Kolmas isik ei saanud pakkumuse esitamisel arvestada. Nendest täiendavatest nõuetest lähtuvaid riske kannab LDz, mitte Kolmas isik. Lähtudes FIDIC p-st 4.6, tuleb selliseid täiendavaid nõudeid (juhised) käsitada muudatusena, mis on omakorda p-ide 8.4 (a) ja (e) järgi tähtaja pikendamise aluseks. 6.3.4. LDz viivitas materjalide asendamise kooskõlastamisega ning keeldus põhjendamatult Kolmanda isiku vastavatest ettepanekutest. Võttes arvesse Ukraina sõjast tingitud ettenägematuid muutusi ehitussektoris, leppisid pooled HL-i p-ides 4.4 ja 4.4.3 kokku koostöökohustuses ning kohustuses näidata üles võimalikult suurt vastutulelikkust, seal hulgas õiguses kaaluda tehniliste lahenduste muutmist, et tagada lepingu täitmine ja eesmärkide saavutamine, arvestades seniste lahenduste kättesaamatust või nende maksumuse olulist suurenemist. Kulude optimeerimiseks ja selleks, et tagada parem ajaline valmisolek ehitustööde etapiks, tegi Kolmas isik HL-i p-ide 4.4 ja 4.4.3 alusel mitmeid ettepanekuid materjalide asendamiseks ning ootas lepingust tulenevalt LDz-i vastutulekut. LDz lükkas need ettepanekud tagasi, tuues ettekäändeks otsitud põhjendusi. Üheks selliseks põhjenduseks tõi LDz väite, et materjali asendamise puhul on tegemist kõrvalekaldega tehnilisest lahendusest (kuigi HL-i p 4.4.3 just selliseid kõrvalekaldeid võimaldas). Teisel juhul väitis LDz, et tema ja insener ei soovinud siiski projekteerimise etapis muudatust teha, kuigi pooled olid materjalide osas pidanud pikka kirjavahetust, mille vältel ei andnud LDz märku, et asendamise soov tal puudub. Kolmandal juhul jättis LDz Kolmanda isiku ettepaneku üldse läbi vaatamata põhjendusega, et materjalide muutmise ettepanekul ei olnud ametlikku kaaskirja (vt lisa 1, lk 5, p a), kuigi LDz ei olnud Kolmandale isikule andnud mõista, et sellisel juhul Kolmanda isiku ettepanekuid üldse ei kaalutagi. Kolmanda isiku hinnangul on tegemist otsitud ettekäänetega ning ilmestavad LDz-i soovimatust aidata kaasa HL-i kiiremale täitmisele. 6.3.5. LDz keeldus arutamast ehitustööde maksumust. Kolmas isik esitas 04.08.2023 LDzile info ehitustööde eeldatava maksumuse kohta selleks, et vastavalt HL p-idele 4.3.3 ja 4.4.4 leppida kokku ehitustööde maksumuses ning et Kolmas isik saaks võimalikult kiiresti alustada ehitustöödega. LDz sellele kirjale ei vastanud ning ehitustööde maksumuse osas mingeid läbirääkimisi ei alustanud. Seega on ilmne, et Kolmandal isikul polnudki võimalik alustada ehitustöödega, sest LDz ei vastanud Kolmanda isiku ettepanekule leppida kokku ehitustööde maksumuses. 6.3.6. Kolmas isik teavitas LDz-i korduvalt tekkinud viivitustest ning taotles tähtaja pikendamist. Kolmas isik viitas oma 01.12.2023 vastuses, et poolte vahel on toimunud pikaajaline suhtlus projekteerimistööde tähtaegade venimise põhjuste osas, mis on andnud Kolmandale isikule aluse tähtaega pikendada (vt lisa 1, lk 6, p 3). Sellest tulenevalt väljendas Kolmas isik ka üllatust ja arusaamatust LDz-i 15.11.2023 ülesütlemise teate põhjenduste üle ning selgitas, et HL-i ülesütlemine FIDIC p-i 15.2 alusel on ilmselgelt kohatu ja vastuolus tegeliku olukorraga (vt lisa 1, lk 6, p 3). 6.3.7. Pooled pidasid läbirääkimisi HL-i edasise täitmise üle. Pooled kohtusid mitmel korral ning viimasel, 26.09.2023 toimunud, kohtumisel andis LDz teada, et kaalub võimalust lõpetada HL ennetähtaegselt ilma ehitustööde teostamiseta. Vastavalt LDz-i palvele esitas Kolmas isik 06.10.2023 oma arvamuse HL-i lõpetamise võimaluse kohta, milles mh kordas, et projekteerimistööd ei ole viibinud Kolmanda isiku või temast tulenevate asjaolude tõttu, 26 Samas, p 17. 17 (28) vaid teiste töövõtjate ja riigi või kohalike omavalitsuste asutuste tõttu. Kolmas isik pakkus välja, et kui LDz soovib HL-i lõpetada, siis on selleks kolm võimalust: 1) ühine kokkulepe; 2) ühepoolne ülesütlemine HL-i p-i 4.4.4 alusel (ehitustööde maksumuse osas kokkuleppe saavutamata jätmine) või 3) tellijapoolne ülesütlemine FIDIC p-i 15.5 alusel (Eesti õiguses VÕS § 655). LDz ei vastanud sellele kirjale ning vastupidiselt nõudis ehitustöödeks vajalike materjalide tellimist. Kuivõrd materjalide tellimine eeldas seda, et ehitustöödega siiski jätkatakse palus Kolmas isik 27.10.2023 kirjaga LDz-ilt selget vastust HL-i edasise kehtivuse osas. 6.3.8. Vaatamata nõuetele tellida ehitustööde jaoks vajalike materjale, ütles LDz 15.11.2023 lepingu üles alates 30.11.2023, tuginedes FIDIC p-ile 15.2. LDz põhjendas ülesütlemist alusetu väitega, et Kolmas isik ei suuda mõistliku põhjenduseta töid teostada. Kolmanda isiku hinnangul tingis LDz-i ülesütlemise piisava rahastuse ja huvi puudumine objekti jätkamise vastu, mistõttu soovis LDz katkestada HL-i täitmist ning esitada Kolmanda isiku vastu rahalisi nõudeid. Seda kinnitab kaudselt ka asjaolu, et LDz pikendas sarnaste Kolmandast isikust mitteolenevate viivituste tõttu Kolmanda isikuga sõlmitud platvormide ehitustööde lepingut kuue kuu võrra kuni 2024 juunini. 6.4. Tööde hilinemine iseenesest ei ole aluseks järeldada olulise tingimuse olulist rikkumist. Riigikohus on leidnud, et varasema lepingu olulist rikkumist töövõtja poolt ei saa järeldada vaid asjaolust, et tööd ei valminud kokkulepitud tähtajaks.27 Riigikohus on juhtinud tähelepanu, olukorras, kus kaebaja väidab, et viivitus tulenes hankija poolt esitatud projekti puudustest, peavad hankija ja kohus kontrollima, kas viivitus võis olla tingitud hankijast.28 Praegusel juhul on tegemist täpselt sellise olukorraga, kus viivitus ei saanud kuidagi olla tingitud Kolmandast isikust, vaid oli vastupidiselt tingitud LDz-ist tulenevatest põhjustest või asjaoludest, mille riski kandis LDz. 6.5. Kolmas isik selgitab, miks ei saa väita, et ta oli ülesütlemise faktist märkimata jätmisel süüdi raskes eksimuses. Esiteks, LDz-i ülesütlemine oli ilmselgelt alusetu, sest viivitused HL-i täitmisel olid kõik tingitud asjaoludest, mille riski kandis LDz. Teiseks, Kolmas isik oli projekteerimistööd teostanud kokku summas 187 700,42 eurot, mis moodustas 93% kogusummast. Sealjuures sisaldas veel teostamata tööde kogusumma projekti autorijärelevalve tööd, mis moodustas 4% kogu teostamata tööst (7%). Projekti autorijärelevalvet saab teostada aga ainult ehitustööde käigus, mis jäid ära. Kuivõrd projekteerimistööd olid sisuliselt lõppjärgus, siis oli Kolmandal isikul põhjendatud eeldus, et pooled jätkavad peagi ehitustööde faasiga. Seda kinnitas Kolmandale isikule ka asjaolu, et LDz nõudis veel 2023 oktoobris Kolmandalt isikult ehitustööde materjalide tellimist. Igal juhul oli Kolmandal isikul põhjendatud eeldus, et LDz ei saa talle ette heita suutmatust teostada töid. Kolmandaks, LDz oli pikendanud Kolmanda isikuga sõlmitud teist hankelepingut, mille täitmine oli sarnastel põhjustel viibinud. Kolmandal isikul puudus seetõttu alus arvata, et LDz 27 RKHKo 25.02.2022, 3-21-1733/58, p 20. 28 Vt samas, p 21. 18 (28) jätab vaidlusaluse HL-i tähtaja pikendamata ning asub Kolmandale isikule sootuks lepingurikkumist ette heitma. Neljandaks, pakkumuste esitamise tähtaeg aktsiaseltsi Eesti Raudtee hankes oli 27.11.2023. LDz esitas ülesütlemisavalduse 15.11.2023. Eeldusel, et LDz-i ülesütlemine oleks kehtiv olnud, oleks HL lõppenud alles 30.11.2023. Seega ei olnud pakkumuse esitamise ajaks HL-i ülesütlemise tõttu lõppenud. Samal ajal vahetasid pooled alles seisukohti ning Kolmandal isikul oli põhjendatud ootus, et pooled jõuavad kokkuleppele vähemalt selles, et LDz ei lõpeta HL-i, tuginedes alusetult Kolmanda isiku rikkumisele. Seda ootust kinnitas asjaolu, et pärast Kolmanda isiku 06.10.2023 kirja, milles Kolmas isik tuletas LDz-ile meelde, et projekteerimistööd ei ole viibinud Kolmanda isiku tõttu ning milles Kolmas isik pakkus LDz- le välja kolm lahendust lepingu lõpetamiseks, ei esitanud LDz mingit vastust, vaid jätkas lepingu täitmist ja palus Kolmandal isikul tellida ehitustööde jaoks vajalikku materjali. Seejärel ei tulnud LDz-lt kohest vastust ka Kolmanda isiku 27.10.2023 kirjale, milles Kolmas isik soovis selgust, kas pooled jätkavad lepingu täitmisega. Ülesütlemisavaldus tuli alles 15.11.2023 ning kuna see oli üllatuslikult ja arusaamatult esitatud FIDIC p-i 15.2 alusel ning põhjendatud Kolmanda isiku suutmatusega teostada töid, ei pidanud Kolmas isik seda kuidagi realistlikuks ega põhjendatuks. Kolmas isik selgitas seda oma 01.12.2023 kirjas, milles palus LDz-il ümber hinnata HL-i ülesütlemise põhjendused ning kutsus üles läbirääkimistele. Sellele vastas LDz paraku alles 14.12.2023, milles märkis lakooniliselt, et ta on oma seisukohad toonud välja 15.11.2023 teates. 6.6. Kolmas isik esitas täiendavad seisukohad. 6.6.1. Isegi, kui hüpoteetiliselt eeldada HL-i ülesütlemise õiguspärasust, siis lõppes HL pärast pakkumuste esitamise tähtaega. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks ei olnud HL ennetähtaegselt lõppenud. Järelikult ei ole Kolmas isik esitanud valeandmeid, kui vastas hankepassis varasema hankelepingu ennetähtaegse lõppemise kohta eitavalt – Kolmas isik esitas faktilise küsimuse kohta (hankelepingu ennetähtaegne lõppemine) vastuse vastavalt sel hetkel esinenud asjaolude kohta. 6.6.2. Kolmanda isiku viidatud ülesütlemisega seonduvad asjaolud kinnitavad, et Kolmas isik ei olnud hankepassi täitmisel süüdi raskes eksimuses. Vaidlustaja leiab vääralt, et Kolmas isik oleks pidanud lähtuma üksnes faktilisest olukorrast ning tähtsust ei oma asjaolud, mille pinnalt Kolmas isik pidas ülesütlemist ilmselgelt alusetuks ning eeldas kokkuleppe saavutamist LDz- iga. Seda väites lähtub Vaidlustaja taas ekslikult eeldusest justkui tooks igasuguse andme esitamata jätmine kaasa pakkuja kõrvaldamise. Kolmanda isiku 05.01.2024 vastuses toodud asjaolud põhjendavad ja tõendavad, et ka juhul, kui Kolmandale isikule saab ette heita valeandmete esitamist, siis ei saa teda pidada süüdiolevaks raskes eksimuses. 6.6.3. Vaidlustaja leiab ekslikult, et leppetrahvi tasumisega on Kolmas isik möönnud LDz-i lepingu rikkumist. Kolmas isik tasus LDz-i nõutud summad üksnes selleks, et vältida pangagarantii realiseerimist LDz-i poolt, mis oleks Kolmandale isikule toonud kaasa täiendavaid olulisi kulutusi. LDz on teadlik Kolmanda isiku vastuväidetest ning Kolmas isik ei ole kunagi aktsepteerinud LDz-i alusetuid etteheiteid lepingurikkumise kohta. Kolmas isik esitab ülesütlemisavalduse tühisuse tuvastamiseks ja LDz-ile tasutud summade tagasinõudmiseks hagi Läti kohtusse (Kolmanda isiku Läti lepingulise esindaja sõnul esitatakse hagi tõenäoliselt 18.01.2024). 6.6.4. Kronoloogiliselt hilisemad rikkumised ei oma suuremat kaalu RHS § 95 lg 4 p-i 8 kohaldamisel. RHS § 95 lg 5 näeb ette hankijatele võimaluse arvestada kuni kolme aasta 19 (28) jooksul toimunud lepingurikkumisi. Kui seaduse mõte oleks anda suurem kaal hilisematele rikkumistele, siis oleks seadusandja näinud RHS § 95 lg-s 5 ette oluliselt lühema tähtaja. Samuti on loogiline ja mõistetav, et vastupidiselt kaalub pakkuja pikaaegne ja järjepidev lepingute täitmine üles üksiku rikkumisega kaasneva võimaliku kahtluse pakkuja võimekuses. Riigihangete registri avalikest andmetest nähtud, et ainuüksi viimase 12 kuu jooksul on kolmas isik täitnud 68 hankelepingut, mille puhul ei ole hankijad lisanud mitte ühtegi lepingu rikkumise märget. 6.6.5. Pädeva meeskonna puudumine ei olnud selgelt asjaoluks, miks LDz heitis Kolmandale isikule alusetult ette hilinemist. Kolmandal isikul oli LDz-i HL-i täitmise ajal alati olemas pädevad ehitusspetsialistid ja insenerid. Vaidlustaja enda viidatud veebileheküljelt https://bis.gov.lv/bisp/lv/ nähtub selgelt, et Kolmandal isikul olid LDz-i lepingu täitmiseks vajalikud pädevad ehitusspetsialistid olemas.29 Vaidlustaja viidatud avalikust registrist nähtub, et Kolmanda isiku ehitusspetsialistidena on Lätis registreeritud üheksa töötajat, kellele on vastavad sertifikaadid väljastanud asjakohased Läti ametiasutused. 6.6.6. Vaidlustaja viidatud töökuulutus on esitatud hilinenult ning on asjakohatu. Kolmandal isikul olid HL-i täitmiseks olemas vajalikud spetsialistid ja insenerid ning et tal oli Lätis eraldi meeskond. See kuulutus tõendab vaid seda, Kolmas isik otsib endale täiendavat tööjõudu – see ei tõenda kuidagi seda, et Kolmandal isikul puuduvad pädevad isikud, et täita vaidlusaluse hankemenetluse tulemusel sõlmitavat hankelepingut. 6.6.7. Kolmas isik tõi HL-i sõlmimisele eelnenud asjaolud välja selleks, et selgitada, millistel eesmärkidel muudeti HL-i tingimusi. Peaasjalikult lisati seetõttu HL-i tingimus, et ehitustööde maksumuses lepitakse kokku pärast projekteerimistöid ning lisati mõlema poole õigus leping üles öelda, kui ehitustööde maksumuses kokkuleppele ei jõuta. Vaidlustaja ei võta arvesse ei HL-i sõlmimisele eelnenud läbirääkimisi ega selle tulemusel sõlmitud kokkuleppeid. Kolmas isik ei pidanudki alustama ehitustöödega enne, kui selle maksumuses on kokku lepitud. HL-i tingimustest tulenevalt jäi ehitustööde etapp sisuliselt LDz-i otsustada, sest kui LDz ei asu maksumuse osas läbirääkimistesse või ei nõustu Kolmanda isiku eelarvega, siis ehitustöödega ei alustata ning HL lõpetatakse ennetähtaegselt.30 Seega ei ole õige väide, et projekteerimistööd ei olnud lõpetatud selleks ajaks, kui Kolmas isik oleks pidanud alustama ehitustöödega. Ehitustööde tähtaeg nihkus loogiliselt edasi sõltuvalt sellest, kas ja millal jõuavad pooled selle maksumuses kokkuleppele. Kolmas isik tõi välja, et tema tegi ettepaneku 04.08.2023 ehitustööde eeldatava maksumuse kohta, kuid LDz ei vastanud sellele. Kolmas isik tõi välja, et see näitas LDz-i soovimatust jätkata ehitusetapiga. 6.6.8. Kolmas isik nõustub Hankijaga selles, et kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks tunnistamisest ei tulene Hankijale kohustust tunnistada kehtetuks ka pakkujate kvalifitseerimise ja edukaks tunnistamise otsused. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsused on õiguspärased ning puudub alus ja õigus nende kehtetuks tunnistamiseks. 29 Vt https://bis.gov.lv/bisp/lv/construction_companies/15178. 30 Kolmanda isiku 05.01.2024 vastuse p-d 3.2 ja 6.5. 20 (28) Hankija ei olnud otsuse tegemise ajal teadlik HL-i asjaoludest. Hankija ei saanud seega rikkuda uurimiskohustust ega põhjendamiskohustust. Lisaks on Hankija pärast HL-iga seotud asjaoludest teada saamist esitanud enda täiendavad kaalutlused vaidlustusmenetluse kestel. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 7. Vaidlustuskomisjon jätab rahuldamata Vaidlustaja taotlused tunnistada kehtetuks Hankija otsused, millega Kolmanda isiku pakkumus vastavaks ja edukaks tunnistati (Hankija 12.12.2023 juhatuse protokoll nr 740) ning Kolmas isik kvalifitseeriti (Hankija 13.12.2023 otsus). Hankija 13.12.2023 otsus Kolmandat isikut hankemenetlusest mitte kõrvaldada on vaidlustatud mitmel sisulisel põhjendusel. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise ning kvalifitseerimise otsused on vaidlustatud üksnes tuginedes nn otsuste järgnevuse põhimõttele – Vaidlustaja arvates tuleb Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsuse õigusvastasuse tõttu automaatselt kehtetuks tunnistada ka Kolmanda isikute pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise ning kvalifitseerimise otsused. Vaidlustuskomisjon selle Vaidlustaja seisukohaga ei nõustu. Praegusel juhul ei ole alust lähtuda otsuste järgnevuse põhimõttest. Otsuste järgnevuse põhimõte puudutab õigusvastasele otsusele ajaliselt järgnevaid otsuseid (Tallinna Ringkonnakohus 3-18-657, p 13). Õigusvastasele otsusele ajaliselt eelnevate otsuste automaatset kehtetuks tunnistamist õigusselguse põhimõte, millel otsuste järgnevuse põhimõte rajaneb, ei nõua. Antud juhul ei ole Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise ning kvalifitseerimise otsused vastu võetud Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsusest ajaliselt hiljem. Hankija viib Riigihanget läbi RHS § 52 lg 3 alusel (Hankija vastuse lisa 1 „Hanke tulemuste kinnistamise ettepanek“ p 5 - Hankija kontrollis kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifikatsiooni vaid eduka pakkumuse esitanud pakkujal), kontrollides esmalt kõigi pakkumuste vastavust, seejärel hinnates vastavaid pakkumusi ja selgitades välja eduka pakkumuse ning viimasena viies läbi eduka pakkumuse esitanud pakkuja (Kolmanda isiku) kvalifikatsiooni ja tema suhtes kõrvaldamise aluste puudumise sisulise kontrolli. Seega on Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsused hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsusele ajaliselt eelnevad. Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus ja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsus on aga tehtud samaaegselt (mitte ajaliselt järgnevatena), kuna eduka pakkumuse esitanud pakkuja kvalifikatsiooni ja tema suhtes kõrvaldamise aluste puudumist kontrollitakse ühes ja samas menetlusetapis. Vaidlustuskomisjoni otsus on hankijale täitmiseks kohustuslik ning hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega (RHS § 200 lg 6). Sellest tulenevalt piisab vaidlustaja õiguste ja huvide kaitseks ka sellest, kui ta vaidlustab üksnes neid otsuseid, mille osas on tal sisulisi etteheiteid, st mille puhul ta näeb RHS-i rikkumist. 8. Kogu vaidlus on seotud VAS „Latvijas dzelzceļš“ (edaspidi LDz) ja Kolmanda isiku vahel 22.09.2022 riigihanke „Piirete ja jalakäijate ülekäikude paigaldamine raudteetaristu rajatistele: ehitustööd“ (viitenumber LDz 2021/5-IB) tulemusena sõlmitud hankelepingu (edaspidi HL) ülesütlemisega. 21 (28) Vaidlust ei ole järgmistes asjaoludes: 1) HL on LDz poolt üles öeldud (edaspidi Ülesütlemisteade, allkirjastatud LDz kahe juhatuse liikme poolt 14.11.2023 ja 15.11.2023). 2) Ülesütlemisteate järgi lõppes HL 30.11.2023 (vaidlustusmenetluses esitas Kolmas isik 11.01.2024 Ülesütlemisteate koos eestikeelse tõlkega); 3) 27.11.2023 esitas Kolmas isik Riigihankes pakkumuse, pakkumusega koos esitatud hankepassis ei andnud Kolmas isik teada HL-i ülesütlemisest; 4) Hankija on jätnud Kolmanda isiku kõrvaldamata (edaspidi Otsus); 5) Otsuse tegemise ajal 13.12.2023 polnud Hankijale teada, et LDz on Kolmanda isikuga sõlmitud HL-i üles öelnud; 6) Hankija on vaidlusmenetluses esitanud oma seisukohad ja kaalutlused selle kohta, miks Otsus on kooskõlas RHS-iga ka lähtuvalt HL-i Ülesütlemisteatest. 17.01.2024 on Hankija täiendanud Otsust põhjendustega. Vaidlustaja on Otsuse vaidlustanud põhjendustel, et Hankija oleks pidanud seonduvalt HL-i ülesütlemisega ja hankepassis selle kohta teabe esitamata jätmisega Kolmanda isiku kõrvaldama RHS § 95 lg 4 p-des 8 ja 9 sätestatud kõrvaldamise aluste esinemise tõttu. Oma 11.01.2024 seisukohas on Vaidlustaja viidanud ka sellele, et Kolmandal isikul võib esineda RHS § 95 lg 4 p-i 10 sätestatud kõrvaldamise alus. RHS § 191 lg 1 nõuab, et uusi asjaolusid või taotlusi sisaldavad dokumendid peavad olema vaidlustuskomisjonile laekunud hiljemalt kaks tööpäeva enne istungi toimumiseks määratud päeva või kirjalikus menetluses vaidlustuskomisjoni määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeva. Seega RHS § 191 lg 1 kohane uusi asjaolusid sisaldavate dokumentide esitamise tähtaeg saabus 08.01.2024. Vaidlustuskomisjon möönab, et see tähtaeg oli lühike (vaidlustuskomisjon edastas kirjaliku menetluse teate 08.01.2024 kell 10.04, kuid Vaidlustajal polnud takistatud vaidlustuse täiendamine juba eelnevalt), kuid vaidlustusmenetluse tähtajad RHS-is on läbivalt pingelised ega ole mõeldud kaitsma üksnes Vaidlustaja õigusi menetluses, vaid ka Hankijal ja Kolmandal isikul peab olema võimalus ennast Vaidlustaja (uute) väidete ja tõendite vastu kaitsta (uute taotluste ja asjaolude osas algab menetlus sisuliselt otsast peale). Seega Vaidlustaja 11.01.2024 esitatud viide RHS § 96 lg 4 p-ile 10 on esitatud hilinemisega ja tuleb jätta tähelepanuta. Samal põhjendusel tuleb jätta tähelepanuta ka Vaidlustaja 16.01.2024 esitatud tõend ja selle tõendiga seonduvad väited. 9. RHS § 95 lg 4 p-des 1-12 on sätestatud loetelu nn vabatahtlikest kõrvaldamise alustest. Hankija peab kontrollima pakkujal, kelle pakkumuse ta on edukaks tunnistanud, seda, kas need kõrvaldamise alused esinevad või mitte. Nende esinemisel ei ole hankijal kohustust pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks, kuid ta võib seda teha asjakohase kaalutlusotsusega. Kuid hankija võib ka pakkuja jätta kõrvaldamata, samuti asjakohase kaalutlusotsusega. Vaidlustuskomisjoni arvates võib teatud RHS § 95 lg 4 p-ides 1-12 sätestatud kõrvaldamise aluste sisulise kontrolli läbi viimine olla raskendatud, sest hankija ei pruugi alati kõiki asjaolusid teada. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kui hankijal pakkuja kõrvaldamata jätmise otsust tehes pole infot mõnede kõrvaldamise aluste esinemise kohta pakkujal, ei tähenda see, et info puudumine on aluseks jätta sellele otsusele esitatud vaidlustus rahuldamata. Kui alles vaidlustusmenetluses saab hankijale teatavaks, et mõni RHS § 95 lg 4 p-ides 1-12 sätestatud kõrvaldamise alus pakkujal võib esineda, siis on kaks varianti: 1) pakkuja kõrvaldamata jätmise otsus tunnistatakse kehtetuks ja hankija peab uuesti kontrollima kõrvaldamise aluste esinemist pakkujal ja otsustama kõrvaldamise või 22 (28)  kõrvaldamata jätmise, või 2) hankija esitab vaidlustusmenetluses oma sisulised seisukohad ja kaalutlused, millede alusel saab vaidlustuskomisjon hinnata, kas menetlusökonoomia põhimõtet on alus rakendada või mitte. Üldisest menetlusökonoomia põhimõttest lähtuvalt jätab vaidlustuskomisjon RHS-iga vastuolus oleva otsuse kehtetuks tunnistamata, kui vaidlustusmenetluses leiab tõendamist otsuse sisuline õigsus ning otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt peaks hankija samasisulise otsuse uuesti vastu võtma (Riigikohus 3-3-125-02, p 24). Seega on vaidlustuskomisjon seisukohal, et olukorras, kus pole vaidlust selles, et Hankija Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsust (Otsust) vastu võttes HL-i ülesütlemisest ei teadnud ega saanudki teada, ei saa kõrvale jätta Hankija selgitusi ja kaalutlusi (sh Otsuse 17.01.2024 täiendust). Vaidlusaluseks küsimuseks on aga see, kas neist lähtuvalt saab jätta Vaidlustaja taotluse tunnistada kehtetuks Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsus rahuldamata. 10. Hankija on küsinud pärast HL-i ülesütlemisest teada saamist Kolmandalt isikult 04.01.2024 selgitusi: „Hankijale on saanud teatavaks, et VAS "Latvijas dzelzceļš" (Läti Raudtee) on 14.11.2023 öelnud üles riigihanke "Piirete ja jalakäijate ülekäikude paigaldamine raudteetaristu rajatistele: ehitustööd“ (viitenumber LDz 2021/5-IB) raames sõlmitud hankelepingu. Hankijale teadaolevalt võib ülesütlemise põhjus seisneda hankelepingu rikkumises. Palun selgitada hankelepingu ülesütlemisega seotud asjaolusid. Samuti palume selgitada, miks valisite hankepassis küsimusele "Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?" vastuseks "Ei".“ Kolmas isik on Hankijale 05.01.2024 vastanud ja lisanud vastusele kaks dokumenti: 1) Kolmanda isiku 01.12.2023 vastus LDz-ile; 2) Kolmanda isiku 01.12.2023 vastuse lisa: viivituste ja lisanõuete koondtabel. Hankija on Otsuse 17.01.2024 täiendustes (ja vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtades) leidnud mh järgmist: 1) Kolmanda isiku väidete õigsust eeldades on Hankijale selge, et Kolmas isik ei vastuta HL-i täitmise viibimise eest. Olukorras, kus poolte vahel on õiguslik vaidlus, ei ole Hankijal võimalik üheselt veenduda, milline on lõplik tõde. Hankija ei saa asuda Lätis toimuvat kohtuvaidlust lahendama ega täie kindlusega väita, et õigus on Kolmandal isikul. Samas ei saa väita ka seda, nagu oleks õigus LDz-l. Kolmanda isiku seletused tunduvad Hankijale eluliselt usutavad. Samas isegi kui eeldada LDz väidete õigsust – et Kolmas isik on HL-i rikkunud ja HL-i erakorraline ülesütlemine oli õigustatud – ei ole Hankijal kahtlust Kolmanda isiku usaldusväärsuses ega võimekuses hankelepingut nõuetekohaselt täita; 2) Kolmas isik on mahu poolest Hankija üks suurimaid lepingupartnereid. Ainuüksi aastatel 2020—2023 on Hankija sõlminud Kolmanda isikuga vähemalt 63 hankelepingut, mille kogumaksumus on ca 50 mln eurot. Mitte ühegi lepingu puhul ei ole RHRi lisatud rikkumise märget; 3) Lisaks arvestab Hankija Kolmanda isiku jätkuva usaldusväärsuse hindamisel, et Hankijal endal ei ole Kolmanda isikuga sarnaseid kogemusi, kus Kolmas isik põhjendamatult viivitab tööde tegemisega või kus hankelepingu täitmine nurjub. 23 (28)  Hankijal on praegu Kolmanda isikuga täitmisel vähemalt 14 lepingut ning Hankija ei koge nende lepingute täitmisel, et Kolmanda isiku suutlikkus lepingulisi kohustusi täita on langenud. Hankija hinnang Kolmanda isiku usaldusväärsusele põhineb pikaaegsel koostöökogemusel, mida ei väära LDzi HL-i täitmise asjaolud; 4) Kolmas isik ei ole esitanud valeandmeid, kui jättis märkimata, et LDz on temaga sõlmitud HL-i üles öelnud. Pakkumuse esitamise hetkel, 27.11.2023, ei olnud etteteatamistähtaeg möödunud. HL kehtis ning LDzil oli veel võimalik ülesütlemisavaldus perioodil 27.11.2023—30.11.2023 tagasi võtta; 5) Isegi kui HL oleks pakkumuste esitamise tähtpäevaks lõppenud, ei tuleks Kolmandat isikut RHS § 95 lg 4 p 9 alusel kõrvaldada. Mitte igasugune valeandmete esitamine ei saa kaasa tuua pakkuja menetlusest kõrvaldamist. HL-i täitmisega seotud asjaoludest teavitamata jätmine ei muudaks Kolmandat isikut ebausaldusväärseks. Isegi kui Kolmas isik pidanuks hankepassis vastama varasema hankelepingu ennetähtaegse lõpetamise kohta jaatavalt – mida ta ei pidanud –, ei ole HL-i täitmisega seotud asjaolud sellised, et nendest teavitamata jätmine mõjutaks Kolmanda isiku usaldusväärsust. Vaidlustuskomisjon leiab, et Hankija pole võtnud ühest seisukohta selles, et Kolmanda isiku puhul on RHS § 95 lg 4 p-ides 8 ja 9 sätestatud koosseisud täidetud või mitte, vaid on leidnud, et isegi siis, kui need koosseisud oleksid täidetud, on Kolmas isik Hankija jaoks usaldusväärne lepingupartner. Seega on Hankija asunud kaaluma Kolmanda isiku kõrvaldamist (hindama usaldusväärsust) olukorras, kus ei ole kindlaks tehtud, kas need kõrvaldamise alused Kolmanda isiku puhul üldse esinevad. 11. Hankija teadmatus HL-i üles ütlemisest tulenes eelkõige sellest, et Kolmas isik polnud sellest hankepassis teada andnud. Kolmas isik on hankepassis küsimusele Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga? Vastanud „Ei“. Hankija ja Kolmas isik on asunud seisukohale, et Kolmas isik ei pidanudki hankepassis vastama sellele küsimusele jaatavalt, sest HL polnud pakkumuse esitamisel 27.11.2023 veel lõppenud (HL lõppes 30.11.2023). Vaidlustuskomisjon selle seisukohaga ei nõustu. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Kolmas isik ei pidanud hankepassis vastama küsimusele kas leping on lõppenud, vaid seda kas leping on lõpetatud. Sõnad leping on lõpetatud ei tähenda, et leping peab olema lõppenud. Ülesütlemisteate järgi on HL lõpetatud alates 30.11.2023. Kolmandal isikul ei saanud olla kahtlust selles, et Ülesütlemisteade tähendab seda, et HL on lõpetatud HL-is ette nähtud etteteatamisajaga. See, et Kolmas isik leidis, et HL-i üles ütlemiseks pole alust ja arvas, et võib olla võetakse Ülesütlemisteade tagasi või lõpeb HL muul alusel, ei tähenda seda, et Ülesütlemisteade ei oleks otseseks tahteavalduseks, millel on õiguslikud tagajärjed - HL-i lõppemine, leppetrahv, tagasimaksed. Pakkuja või taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise (ja järelikult ka selle aluse esinemise või puudumise) üle otsustamine on üksnes hankija pädevuses (Euroopa Kohtu otsus C-41/18 Meca Srl vs Comune di Napoli p 34), seega ei tule pakkujal esitada hankepassis omapoolset hinnangut kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta, vaid vastata hankepassis 24 (28) esitatud küsimusele, kas tema puhul esineb või ei esine sellist olukorda, mille puhul ettevõtjad jäetakse või võidakse jätta hankemenetlusest kõrvale (sh kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping on lõpetatud enneaegselt või või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid). Ei saa olla vaidlust, et seoses HL-i ülesütlemisega koges Kolmas isik, et HL on lõpetatud ennetähtaegselt. Järelikult oleks Kolmandal isikul tulnud vastata hankepassi osas „Ennetähtaegne lõpetamine, kahjutasu või võrreldavad sanktsioonid“ esitatud küsimusele jaatavalt. Lisaks HL-i ennetähtaegsele lõpetamisele tulenes Ülesütlemisteatest ka leppetrahvi maksmise nõue: „Vastavalt HL-i Üldtingimuste p-ile 8.2, kui Töövõtja ei täida p-is 8.2 sätestatut (so ei lõpeta kõiki Töid nende teostamise jooksul), peab Töövõtja tasuma Tellijale (LDz) Tööde teostamisega hilinemise eest viivist leppetrahvi määras, mis on märgitud Pakkumuse lisas. Pakkumuse lisas on sätestatud, et p 8.2 täitmata jätmise korral on leppetrahvi suurus ühe viivitatud päeva eest 0,1% Aktsepteeritud Lepingu summalt, s.o 4070,20 eurot iga viivitatud päeva eest.“ Puudub mistahes alus asuda seisukohale, et leppetrahvinõudest tuleks teatada hankepassis alles pärast hankelepingu lõppemist. Seega ka LDz esitatud leppetrahvi nõue tähendas, et Kolmas isik pidi hankepassi osas „Ennetähtaegne lõpetamine, kahjutasu või võrreldavad sanktsioonid“ esitatud küsimusele vastama jaatavalt. 11.1. RHS § 95 lg 4 p 9 on sõnastatud järgmiselt: (4) Hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja: [---] 9) kes on esitanud valeandmeid käesolevas paragrahvis sätestatud või käesoleva seaduse §-des 98-101 sätestatu alusel hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta või jätnud need andmed või § 104 lõigete 7 ja 8 alusel hankija nõutud täiendavad dokumendid esitamata;. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et hankepassi osas „Ennetähtaegne lõpetamine, kahjutasu või võrreldavad sanktsioonid“ esitatud küsimusele Kolmanda isiku poolt eitavalt vastuse esitamine tähendab valeandmete esitamist. Erinevalt õiguslikest küsimustest seonduvalt HL-i rikkumisega (on rikutud või pole, kas rikkumist võib pidada oluliseks või pidevaks), mille osas võivad hinnangud erineda, on õiguskaitsevahendite rakendamine või rakendamata jätmine objektiivselt tuvastatav asjaolu. On võimalik kontrollida, kas hankeleping on üles öeldud või kas on esitatud leppetrahvinõue jne. Ja pole oluline see, kas õiguskaitsevahendite rakendamine on vaidlustatud või mitte31. 11.2. Vaidlustuskomisjon nõustub sellega, et valeandmete esitamise fakt iseenesest ei tingi pakkuja kõrvaldamist. Lähtudes Euroopa Liidu direktiivi 2014/24 art 57 lg 4 p-st h tuleb RHS § 95 lg 4 p 9 mõista nii, et kõrvaldamiseks peab ettevõtja olema valeandmete esitamisel süüdi raskes eksimuses. Sisuliselt tähendab see, et hankija võib ettevõtja valeandmete esitamise eest hankemenetlusest kõrvaldada, kui viimane on vastutav teatud raskusega hooletuse eest, millel võib olla määrav mõju hankemenetlusest kõrvaldamise, valiku või lepingu sõlmimise otsustele (Euroopa Kohtu otsus C-387/14, Esaprojekt, p-d 71, 78). 31 Euroopa Kohus on otsuses C-41/18 tunnustanud hankija õigust hinnata pakkuja usaldusväärsust ka olukorras, kus tsiviilvaidlus kohtus lepingu nõuetekohase täitmise üle veel käib, siis ei takista varasemate lepingurikkumiste kohtus vaidlustamine iseenesest Hankijal hinnata nende lepingurikkumiste alusel ettevõtja usaldusväärsust RHS § 95 lg 4 p-i 8 (direktiivi 2014/24 art 57 lg 4 p g) alusel. 25 (28) Vaidlustuskomisjon leiab, et valeandmete esitamine hankelepingute täitmisel rakendatud õiguskaitsevahendite kohta on juba raske eksitamine ja võimalik, et ka varjamissoovi. Pakkujale endale on teada kas ja milliseid õiguskaitsevahendeid on tema suhtes kohaldatud. Tegemist on hankemenetluse läbiviimise seisukohast äärmiselt olulise hankepassis esitatava teabega, hindamaks võimaliku lepingupartneri usaldusväärsust. Hankija on küll asunud seisukohale, et kui Kolmas isik pidanuks hankepassis vastama varasema hankelepingu ennetähtaegse lõpetamise kohta jaatavalt, siis ei ole HL-i täitmisega seotud asjaolud sellised, et nendest teavitamata jätmine mõjutaks Kolmanda isiku usaldusväärsust. Kuid Hankija pole seejuures täpsustanud, milliseid HL-i täitmisega seotud asjaolusid on silmas peetud ja vaidlustuskomisjon ei saa seetõttu ka neid hinnata. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija on lähtunud ebaõigest eeldusest, et Kolmas isik ei pidanudki hankepassis vastavale küsimusele jaatavalt vastama, et valeandmeid pole esitatud. Hankija on sellega teinud ilmse kaalutlusvea, mis toob kaasa Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks tunnistamise. 12. RHS § 95 lg 4 p 8 on sõnastatud järgmiselt: (4) Hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja: [---] 8) kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist tingimust või hankelepingute olulisi tingimusi nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi;;. Sätte mõtteks on anda hankijale valikuline võimalus kõrvaldada hankemenetlusest need pakkujad, kelle suhtes esineb põhjendatud kahtlus tema usaldusväärsuses ja sellest tulenevalt võimaliku tulevase hankelepingu nõuetekohases täitmises. 12.1. RHS § 95 lg 4 p 8 näeb ette, et kõigepealt tuleb kindlaks teha faktilise koosseisu esinemine ja selle olemasolul kaaluda kõrvaldamist. Kõrvaldamise kaalumiseks peavad olema hinnatavad kõik hankelepingu rikkumisega seotud asjaolud. Üksnes asjaolude selgitamine võimaldab hankijal teha pakkuja usaldusväärsuse hindamisel informeeritud kaalutlusotsuse. Argument, et hankijal ei oleks ilmselt võimalik selgitada varasemate hankelepingute rikkumiste eest sanktsioneerimise põhjendatuse küsimuses välja lõplikku tõde, ei saa õigustada asjaolude uurimisest loobumist. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et hankijal ei teki kaalutlusõigust, kui ei ole täidetud RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud objektiivsed tingimused, st hankija ei saa asuda kaaluma pakkuja kõrvaldamist või kõrvaldamata jätmist, kui pakkuja ei ole oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu või hankelepingute olulist tingimust, mille tulemusena on rakendatud õiguskaitsevahendeid. 12.2. Hankija on oma põhjendustes lähtunud üksnes Kolmanda isiku 05.01.2024 selgitustest (sh selgituse lisadest). Projekteerimistööd pidid olema tehtud 22.02.2023, ehitustöid tuli alustada peale projekteerimistööde lõpetamist ja nende valmimise tähtaeg oli HL-i järgi 31.10.2023. Kolmas isik leiab, et viivitamise põhjuste (HL-i sõlmimise venimine, täiendavad tööd ja nõuded, tähtaegade pikendamise kooskõlastamata jätmised, ehitustööde maksumuse arutamisest keeldumine, jne) tõttu ei saa ta vastutada HL-is ettenähtud tähtaegade mittejärgimise eest. 26 (28) Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et HL-i olulise tingimuse olulist rikkumist ei saa järeldada üksnes sellest, et projekteerimistööd ei valminud HL-is ettenähtud tähtajaks ja sellest, et ehitustöid ei alustatud. Kolmas isik on oma 01.12.2023 kirjas LDz-le ja Hankijale 05.01.2024 esitatud selgituses (ja ka vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtades) toonud välja konkreetsed asjaolud, millede tõttu projekteerimistööde lõpetamine venis. Kui need asjaolud oleksid tõendatud, siis oleks võimalik neid vaidlustusmenetluses analüüsida ja võtta seisukoht selles, kas Kolmas isik on vastutav selle eest, et novembris 2023 ei olnud projekteerimistööd lõpetatud ja ehitustööd alanud. 12.3. Vaidlustusmenetluses on lisaks seisukohtadele esitatud HL-i täitmisega seotud järgmised dokumendid: - HL (Leping nr L-2497/2022); - Ülesütlemisteade; - Kolmanda isiku 01.12.2023 kiri LDz-le; - Kolmanda isiku 05.01.2024 vastus Hankijale. Vaidlustuskomisjon leiab, et nende dokumentide alusel pole vaidlustusmenetluses võimalik üheselt hinnata, kas Kolmanda isiku välja toodud põhjused on sellised, mis näitavad, et Kolmas isik ei saa vastutada HL-is kokku lepitud tööde teostamise tähtaegade eest. Selle hinnangu andmiseks on vajalik küsida Kolmandalt isikult täiendavat informatsiooni ja vajadusel dokumente. Vaidlustuse lisades 1, 3 ja 4 on samuti käsitletud HL-i täitmisega seotud küsimusi, kuid neis toodu ei võimalda võtta ühest seisukohta selles, mis põhjustas HL-is ettenähtud tähtaegade mittejärgimise. 12.4. Kuna vaidlustuskomisjon tunnistab Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks juba põhjendusel, et Hankija on teinud ilmse kaalutlusvea (käesoleva otsuse p 11), siis uuel Kolmanda isiku kõrvaldamise aluste olemasolu sisulisel kontrollimisel tuleb Hankijal anda hinnang ka HL-i rikkumisega seotud asjaoludele. Hankijal tuleb arvesse võtta kõiki asjakohaseid tõendeid ja otsustada proportsionaalsuse põhimõttest lähtudes, kas tema arvates on Kolmas isik vastutav HL-i tähtaegade mittetäitmise eest. Ja ainult siis, kui Hankija leiab, et RHS § 95 lg 4 p-i 8 faktiline koosseis on täidetud, tuleb kaaluda Kolmanda isiku kõrvaldamist. 13. Eelpooltoodu alusel kuulub vaidlustus rahuldamisele osaliselt – vaidlustuskomisjon tunnistab kehtetuks Hankija 13.12.2023 otsuse jätta Kolmas isik kõrvaldamata. 14. Vaidlustusmenetluse kulud Lähtudes sellest, et vaidlustus rahuldatakse RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel osaliselt, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 2 ja 8. 14.1. Vaidlustaja on esitanud tähtaegselt taotlused lepinguliste esindajate kulude väljamõistmiseks: 1) 3874,16 eurot käibemaksuta, 9 tundi ja 50 minutit, tunnitasuga 215 eurot käibemaksuta ja 7 tundi ja 20 minutit, tunnitasuga 240 eurot käibemaksuta; 2) 2218,75 eurot käibemaksuta, 7 tundi ja 15 minutit, tunnitasuga 215 eurot käibemaksuta ja 2 tundi ja 45 minutit, tunnitasuga 240 eurot käibemaksuta; 3) 215 eurot käibemaksuta, 1 tunni eest. Kokku 6307,91 eurot käibemaksuta. 27 (28) Lepinguliste esindajate kulude vajalikkuse ja põhjendatuse hindamisel võtab vaidlustuskomisjon arvesse läbitöötamist vajavate materjalide mahukust, vaidlusaluste küsimuste keerukust, samuti menetluse kestust ja seda, et väljamõistetavad esindaja kulud ei tohiks tervikuna olla vaidlustusasja iseloomu ja tähtsust arvestades ilmselgelt ülepaisutatud. Vaidlustuskomisjon leiab, et Vaidlustaja lepinguliste esindajate kulud on mõnevõrra ülepaisutatud. Vaidlustusasi on küll tavapärasest mahukam, kuid mitte keskmisest keerukam. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Vaidlustaja lepinguliste esindajate kulud kokku 4450 eurot käibemaksuta (14 tunni õigusabi osutamise eest, tunnitasuga 215 eurot käibemaksuta ja 6 tunni õigusabi osutamise eest, tunnitasuga 240 eurot käibemaksuta). 14.2. Vaatamata asjaolule, et vaidlustus rahuldatakse osaliselt (Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsuse osas), on nimetatud nõude proportsioon vaidlustuskomisjoni hinnangul 100% kogu vaidlustuse mahust, sest sisuline vaidlus teiste vaidlustatud otsustega seonduvalt puudus. Seega tuleb Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja mõista 4450 eurot käibemaksuta, samuti riigilõiv summas 1280 eurot. 14.3. Kolmas isik osales vaidlustusmenetluses Hankija poolel, mistõttu ei ole tal õigust menetluskulude hüvitamisele. Hankija kulud jäävad tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 28 (28)