Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85 Tallinn Tallinn 29.01.2024 Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus ESITATUD E-KIRJA TEEL 10143 Tallinn [email protected] Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Marika Mugur Arsi Pavelts, PhD Heili Püümann Kristjan Tamm Veiko Vaske Veikko Puolakainen Maret Kruus Mari Past Laura Raadik Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Madis Abel Mart Parind Andra Olm Riigihange: „Rail Baltica ja Eleringi Kiisa, Saku ja Tootsi gaasitorustike ümberehitustööd“ Viitenumber 262453 Vaidlustaja: UAB MT Group Registrikood 302203568 Kareiviu 6, LT-09117 Vilnius, Leedu Esindaja: vandeadvokaat Veiko Vaske Advokaadibüroo NOVE Estonia pst 9, 10143 Tallinn Tel: 610 8010 E-post: [email protected] Hankija: osaühing Rail Baltic Estonia Registrikood 12734109 Veskiposti 2/1, 10138 Tallinn E-post: [email protected] Kontakt eRHR-s: Kaire Kullik Tel: 5815 0701 VAIDLUSTUS EDUKA PAKKUJA KVALIFITSEERIMATA JÄTMISE OTSUSELE 1 TAOTLUS UAB MT Group palub Riigihangete vaidlustuskomisjonil tunnistada kehtetuks osaühingu Rail Baltic Estonia hankekomisjoni 17.01.2024 otsus riigihankes „Rail Baltica ja Eleringi Kiisa, Saku ja Tootsi gaasitorustike ümberehitustööd“ (registri viitenumber 262453), millega jäeti edukaks tunnistatud pakkuja UAB MT Group riigihankes kvalifitseerimata, ja jätta menetluskulud hankija kanda. 2 FAKTILISED ASJAOLUD JA MENETLUSLIKUD AVALDUSED 1. Osaühing Rail Baltic Estonia (edaspidi Hankija) korraldab avatud hankemenetlusena riigihanget „Rail Baltica ja Eleringi Kiisa, Saku ja Tootsi gaasitorustike ümberehitustööd“ (registri viitenumber 262453), mille esemeks on Rail Baltica põhitrassiga ristuvate Rail Baltica  NOVE - 2/8 - ja Eleringi Kiisa, Saku ja Tootsi gaasitorustike ümberehitustööde teostamine. Hankija korraldab Riigihanget RHS § 52 lg 3 mõttes nn pöördmenetlusena. 2. Riigihankes esitasid pakkumused viis pakkujat, millest madalaima maksumusega SIA Euro Energijas Serviss pakkumuse lükkas Hankija 20.11.2023 otsusega tagasi. Ülejäänud pakkumustest oli madalaima maksumusega ehk hankelepingu sõlmimise kriteeriumi kohaselt majanduslikult soodsaim UAB MT Group (edaspidi Vaidlustaja) pakkumus maksumusega 1 848 484 eurot. 18.12.2023 otsusega tunnistas Hankija Vaidlustaja pakkumuse edukaks. 3. Käesoleva vaidlustuse seisukohast on oluline, et Riigihankes kehtestas Hankija kvalifitseerimise tingimuse nr 4 pakkujate tehnilise ja kutsealase pädevuse hindamiseks, mille kohaselt nõuti pakkujatelt RHS § 101 lg 1 p 9 alusel, et pakkujal peab olema või ta peab omama kasutusõigust tehnika kasutamiseks eritööde teostamiseks. Tingimusele vastavuse tõendamiseks nõudis Hankija esmalt hankepassis vastavasisulise kinnituse esitamist. Teiseks kehtestas Hankija tõendinõude, mis on sõnastatud järgmiselt: „Pakkuja esitab Hankija nõudmisel: a) tehnika nimekirja koos tootjate, mudelite ja tehniliste andmetega; b) kui Pakkuja kavatseb vajamineva tehnika rentida, siis esitab Pakkuja vastava poolte poolt allkirjastatud eelkokkuleppe nõutavat tehnikat omava ettevõtjaga. Hankija soovitab hankemenetluse kiirema läbiviimise huvides esitada nimetatud dokumendid koos pakkumuse ja hankepassiga.“ [kõik vormistuslikud rõhutused allakirjutanu poolt – V.V.] 4. Seega oli pakkujatel kohustus esitada hankepassis kinnitus eritöödeks vajaliku tehnika olemasolu või kasutusvõimaluse kohta ja hankija nõudmisel pakkujale kuuluva tehnika nimekiri ning kui pakkuja kavatses tehnika rentida, siis kirjalik eelkokkulepe tehnikat omava ettevõtjaga. Hankija soovitas, kuid ei kohustanud esitama nimekirja ja eelkokkulepet koos pakkumuse ja hankepassiga. Vaidlustaja esitas viidatud kvalifitseerimise tingimusele vastavuse tõendamiseks hankepassis kinnituse vahendite olemasolu kohta ja viitas ettevõtjale, kellelt ta kavatseb kõnealused eritööde seadmed rentida kui vastavale tehnilisele üksusele (mis on hankepassi standardvormil ainus asjakohane lahter), kuid ei esitanud kirjalikku eelkokkulepet, kavatsedes esitada selle Hankija nõudmisel kvalifikatsiooni kontrollimise etapis. Ühtlasi esitas Vaidlustaja hankepassis kinnituse, et ta ei tugine kvalifikatsiooni tõendamisel teiste isikute vahenditele. 5. 28.12.2023 teavitas Hankija Vaidlustajat, et Hankija hankekomisjon on otsustanud Vaidlustaja riigihankest RHS § 104 lõigete 4 ja 8 alusel kõrvaldada, kuna Vaidlustaja pakkumusega ei olnud esitatud teise ettevõtja hankepassi ja Hankijal polnud võimalik seega kontrollida teisel ettevõtjal kõrvaldamise aluste puudumist. Vaidlustaja esitas otsuse peale 8.01.2024 vaidlustuse, esitades ühtlasi vaidlustuskomisjonile tõendina seadmete rendi eellepingu, millega tõendas, et kavatses tõendada eelviidatud kvalifitseerimistingimusele vastavust oma vahendite abil, esitades eellepingu Hankijale kvalifikatsiooni sisulise kontrolli etapis. Seejärel teatas Hankija 18.01.2024 Vaidlustajale, et Hankija hankekomisjon tunnistas 17.01.2024 oma eelneva otsuse Vaidlustaja kõrvaldamise kohta kehtetuks ja tegi selle asemel otsuse jätta Vaidlustaja riigihankes RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 6 alusel kvalifitseerimata. 6. Otsuse põhjendusena tõi Hankija välja kokkuvõtlikult järgmised kaalutlused: 6.1. Vaidlustaja kinnitas hankepassis, et viiest eritööst nelja puhul tugineb ta tehnilise üksusena iseendale, kuid ühe eritöö puhul teisele ettevõtjale, millest tuleneb, et Vaidlustaja tugineb selles osas teise ettevõtja vahenditele, vastasel juhul ei oleks olnud õige märkida tehnilise üksusena teist ettevõtjat. 6.2. Pakkumusega on esitatud teise ettevõtja kinnituskiri, milles see kinnitab endale vajaliku kvalifikatsiooni, varustuse ja õiguste olemasolu mh keevisliidete röntgenkontrolli teostamiseks, annab nõusoleku, et Vaidlustaja tugineb keevisliidete  NOVE - 3/8 - röntgenkontrolli osas tema võimekusele, et ta osaleb hankelepingu täitmises ja annab Vaidlustaja kasutusse ressursid, millele Vaidlustaja võib tugineda pakkumust esitades ja lepingut täites, ning et ettevõtja vastutab Vaidlustajaga solidaarselt selle lepinguosa täitmise eest, milles tema vahenditele tugineti. 6.3. RHS § 115 lg 2 p 2 alusel esitas Vaidlustaja pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli käigus nii enda kui ka teise ettevõtja kui alltöövõtja keskmise palga tõendi. 6.4. Kokkuvõttes ei ole Hankijal kahtlust, et Vaidlustaja kavatses keevisliidete röntgenkontrolli eritöö tegemiseks nõutava tehnika osas teise ettevõtja vahenditele tugineda. 6.5. Vaidlustajal oli seega kohustus RHS § 104 lg 4 kohaselt esitada teise ettevõtja hankepass koos kinnitusega kõrvaldamise aluste puudumise ja tuginetava kvalifitseerimise tingimuse täitmise kohta. RHS § 104 lg 6 alusel kontrollib hankija pakkuja kvalifikatsiooni hankepassis esitatud teabe alusel ja hankepassi puudumisel tuleb Hankijal kohtupraktika kohaselt jätta pakkuja kvalifitseerimata, kuna pakkuja on seeläbi jätnud esitamata RHS § 98 lg 4 mõttes kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud andmed, mida ei saa kohtupraktikast tulenevalt täiendavalt hiljem esitada. 7. Vaidlustaja ei nõustu Hankija otsusega enda kvalifitseerimata jätmise kohta, kuna selleks puudub nii õiguslik kui faktiline alus. Vaidlustaja vastab kvalifitseerimise tingimustele ilma teise ettevõtja vahenditele tuginemata, on hankepassis kinnitanud, et ta teise ettevõtja vahenditele ei tugine ja Hankija on teinud ennatliku ja ebaõige oletuse Vaidlustaja kvalifitseerumise osas. Sellel alusel esitab Vaidlustaja käesoleva vaidlustuse. 8. Kuivõrd 10. päev alates vaidlustatud otsusest teatamisest RHS § 189 lg 1 mõttes langes puhkepäevale, on esimesel sellele järgneval tööpäeval, 29.01.2024 laekunud vaidlustus esitatud tähtaegselt. 9. Vaidlustusele ei ole lisatud riigihanke alusdokumente, pakkumust ega Vaidlustaja ja Hankija teabevahetust riigihangete registri vahendusel, kuna eeldatavalt on VAKO-l sellele juurdepääs registri kaudu. 10. Kolmandate isikute kaasamise korral vaidlustusmenetlusse palub Vaidlustaja käsitada oma ärisaladuse ulatust kooskõlas pakkumuses määratletuga ning mitte esitada kolmandale isikule ärisaladust sisaldavaid materjale ega käesolevale vaidlustusele lisatud Vaidlustaja ja teise ettevõtja vahelist lepingut (Lisa 1), mis sisaldab samuti infot Vaidlustaja ärisaladuse kohta (konkreetselt: koostööpartnerite ja nendega sõlmitud lepingute tingimuste kohta), mille sattumine konkurentide kätte kahjustaks Vaidlustaja ärihuve. 11. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuselt kooskõlas riigilõivuseaduse § 258 lg 1 punktiga 1 riigihanke rahvusvahelist piirmäära mitteületavat eeldatavat maksumust arvestades riigilõivu summas 640 eurot, mida tõendab vaidlustusele lisatud maksekorralduse koopia (Lisa 2). 12. Vaidlustaja on nõus asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 13. Allakirjutanu kinnitab, et on Vaidlustaja lepinguline esindaja vaidlustusmenetluses. 3 ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 3.1. Hankijal ei ole alust jätta Vaidlustajat kvalifitseerimata ilma veendumata, et Vaidlustaja tegelikult iseseisvalt kvalifitseerimistingimustele ei vasta 14. Esiteks vaidlustab Vaidlustaja Hankija õiguslikku seisukohta, et teise isiku hankepassi esitamata jätmise õiguslikuks tagajärjeks peaks olema sõltumata asjaoludest pakkuja kvalifitseerimata jätmine. Jättes esmalt kõrvale selle, et Vaidlustajal ei olnud kohustust teise ettevõtja hankepassi esitamiseks, kuna ta ei kavatsenudki teise ettevõtja vahenditele tugineda (sellest pikemalt allpool), on Hankija otsus õigusvastane ainuüksi seetõttu, et Hankija on jätnud  NOVE - 4/8 - kvalifitseerimata jätmise otsuse eeldused kontrollimata ja teinud formalistliku seaduse tõlgenduse alusel ilmselgelt ebaproportsionaalse ja sisuliselt vale otsuse. 15. Erinevalt Hankija väitest ei reguleeri RHS otseselt õiguslikku tagajärge olukorras, kus teise ettevõtja hankepassi ei ole esitatud (kui selle esitamine on RHS § 104 lg 4 alusel kohustuslik). Hankija on asunud seisukohale, et teise isiku hankepassi esitamata jätmise korral tuleb pakkuja ise jätta automaatselt kvalifitseerimata, kuna selline õiguslik tagajärg tuleneb RHS § 98 lg-st 4. Vaidlust ei ole, et Hankija otsuses viidatud Tallinna Ringkonnakohtu 8.07.2019 otsuses haldusasjas nr 3-19-631 on kohus tõlgendanud RHS-i nii, et hankepassis teatud kohustuslike andmete esitamata jätmisel esineb RHS § 98 lg-s 4 sätestatud õiguslik koosseis, st pakkuja on jätnud hankijale esitamata hankija antud tähtajaks (pakkumuste esitamise tähtajaks) kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud andmed RHS § 98 lg 4 tähenduses ning esineb alus pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks üksnes hankepassi alusel RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 6 koosmõjus. See seisukoht ei ole aga ülekantav käesolevale olukorrale, kuna ei põhine samalaadsetel faktilistel asjaoludel ja tooks kaasa selgelt ebaproportsionaalse õigusliku tagajärje. 16. Nimelt, haldusasjas 3-19-631 oli vaidluse all olukord, kus pakkuja oli jätnud enda hankepassis esitamata teatud kvalifitseerimistingimustele vastavust kinnitavad andmed. Selles olukorras asus kohus põhjendatult seisukohale, et andmete esitamata jätmise õiguslik tagajärg peab olema sama, mis nende andmete sisulise kvalifitseerimistingimustele mittevastavuse tagajärg. Seadusandja ongi neid kahte olukorda reguleerinud ühetaoliselt: RHS § 98 lg 4 (samuti § 104 lg 9) sätestab pakkuja kvalifikatsiooni tõendamiseks nõutud andmete esitamata jätmise tagajärjena pakkuja kvalifitseerimata jätmise, täpselt nagu RHS § 104 lg-d 6, 7 ja 8 pakkuja sisulise kvalifitseerimise tingimustele mittevastavuse puhul. Analoogselt, pakkuja riigihankest kõrvaldamise aluste kohta teabe puudumise õiguslikuks tagajärjeks on samuti tema riigihankest kõrvaldamine kas RHS § 95 lg 4 p 9 või § 104 lg 9 alusel, täpselt nagu ka kõrvaldamise aluse faktilise esinemise korral. 17. Selgelt erinevalt on aga seadusandja reguleerinud olukorda, kus vastav puudus esineb ettevõtjal, kelle vahenditele pakkuja oma kvalifikatsiooni tõendamisel tugineb. Nimelt sätestab RHS § 103 lg 6 tervikliku eriregulatsiooni, mille kohaselt on teise ettevõtja kõrvaldamise aluse esinemise või kvalifitseerimistingimusele mittevastavuse õiguslikuks tagajärjeks mitte pakkuja kõrvaldamine või kvalifitseerimata jätmine, vaid ettevõtja asendamise kohustus hankija nõudmisel. Pakkuja kvalifitseerimata jätmise saab teise ettevõtja kõrvaldamise aluse esinemine või kvalifitseerimistingimusele mittevastavus kaasa tuua ainult kahe kumulatiivse tingimuse esinemisel: pakkuja jätab ettevõtja tähtaegselt asendamata ja ei vasta iseseisvalt kvalifitseerimise tingimustele. 18. Kui pakkuja enda hankepassis kõrvaldamise aluse või kvalifitseerimistingimusele vastavuse kohta teabe puudumise õiguslik tagajärg on üksüheselt sama, mis kõrvaldamise aluse sisulisel esinemisel või kvalifikatsiooni puudumisel, siis puudub mõistlik alus eeldada, et teise ettevõtja hankepassis nõutud andmete esitamata jätmise tagajärg peaks olema olemuslikult koormavam kui teise ettevõtja kõrvaldamise aluse sisulisel esinemisel või kvalifitseerimistingimusele sisulisel mittevastavusel. Selline tõlgendus viiks selgelt ebamõistliku ja ebaproportsionaalse tulemuseni. Kooskõlas seaduse mõttega oleks eesmärgipärane kohaldada sama õiguslikku tagajärge ehk teise ettevõtja asendamise kohustust analoogia korras ka juhul, kui teise ettevõtja kõrvaldamise aluste puudumist või kvalifikatsiooni kajastavad andmed on jäänud esitamata. 19. Kohtupraktika kinnitab, et pakkuja kvalifikatsiooni kontrolli eesmärk on tuvastada kvalifikatsiooni puudutavad asjaolud sisuliselt. Selle põhimõttega oleks vastuolus lahendus, mis vabastaks hankija kohustusest tuvastada, et pakkuja iseseisvalt  NOVE - 5/8 - kvalifitseerimistingimustele ei vasta ja viiks pakkuja kvalifitseerimata jätmiseni üldse ilma sisulise kontrollita. Igal juhul oleks ebaproportsionaalselt range tagajärg jätta pakkuja teise ettevõtja hankepassi esitamata jätmise tõttu automaatselt kvalifitseerimata sõltumata sellest, kas ta tegelikult kvalifitseerimise tingimustele iseseisvalt vastab või mitte. 20. Seega, kui eeldada, et Vaidlustajal oleks olnud kohustus teise ettevõtja hankepass esitada (millega Vaidlustaja ei nõustu) ja võtta aluseks Hankija väide, et tal puudus hankepassi puudumise tõttu võimalus teise ettevõtja kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifikatsiooni kontrollida, ei oleks see saanud automaatselt ja asjaoludest sõltumatult tuua kaasa Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmist. Esiteks on Hankija väide kontrolli võimatusest väär, ka Hankija ise möönab otsuses, et teise ettevõtja kirjalik kinnitus hõlmas mh kinnitust vastavate vahendite olemasolu kohta. Teiseks aga oleks Hankija ka seda infot arvestamata jättes pidanud andma esmalt Vaidlustajale võimaluse teine ettevõtja tähtaegselt asendada ning igal juhul kontrollima ja veenduma, et Vaidlustaja ei täida kvalifitseerimise tingimusi iseseisvalt. Sellist kontrolli Hankija ei teostanud ega saanuks seega ka kuidagi Vaidlustaja kvalifikatsiooni puudumises veenduda ega Vaidlustajat kvalifitseerimata jätta. 21. Veelgi enam, Hankija eiras pahauskselt talle hankemenetluse ajal teatavaks saanud tõsikindlat infot, et Vaidlustaja täidab kvalifitseerimise tingimused iseseisvalt ilma teise ettevõtja vahenditele tuginemata. Nimelt esitas Vaidlustaja koos enda riigihankest kõrvaldamise otsusele esitatud 8.01.2024 vaidlustusega teise ettevõtjaga sõlmitud rendi eellepingu keevisliidete röntgenkontrolli seadmete kasutuselevõtuks (esitatud ka käesoleva vaidlustuse lisana 1), mida kavatses algselt esitada oma kvalifikatsiooni sisulise tõendamise faasis, kuhu Hankija ei jõudnudki. 22. Vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse nr 4 täitmine oli riigihanke alusdokumentide ja seaduse alusel võimalik kolmel viisil: 1) kvalifitseerimistingimuse esimese alternatiivina, täites tingimuse iseseisvalt endale kuuluvate seadmete arvel, 2) kvalifitseerimistingimuse teise alternatiivina, täites tingimuse iseseisvalt teiselt isikult rendile või muul viisil kasutusse võetavate seadmete arvel või 3) RHS § 103 alusel, täites tingimuse teise isiku vahenditele tuginedes. Eelnevas vaidlustusmenetluses esitatud ja käesolevale vaidlustusele lisatud eelleping vastab üheselt kvalifitseerimistingimuses endas ette nähtud teisele alternatiivile (kui Pakkuja kavatseb vajamineva tehnika rentida, siis esitab Pakkuja vastava poolte poolt allkirjastatud eelkokkuleppe nõutavat tehnikat omava ettevõtjaga), mis kvalifitseerimistingimuse sõnastusest ja kontekstist nähtuvalt on käesolevas riigihankes selgelt käsitatav alternatiivse võimalusena täita kvalifitseerimise tingimus iseseisvalt, mitte teise isiku vahenditele tuginedes. Järelikult ei jätnud Hankija, kui ta ekslikult eeldas, et Vaidlustaja tugines teise isiku vahenditele RHS § 103 alusel, mitte ainult RHS § 103 lg-s 6 sätestatud menetlusnõudeid täitmata ja Vaidlustaja iseseisvat kvalifikatsiooni kontrollimata, vaid tegi teadlikult ja pahauskselt otsuse, mis oli talle teadaolevate tõenditega otseses vastuolus. 3.2. Vaidlustaja ei ole soovinud teise ettevõtja vahenditele tugineda ja tal ei olnud kohustust teise ettevõtja hankepassi esitada 23. Lisaks sellele, et Hankija tegi Vaidlustaja suhtes kvalifitseerimata jätmise otsuse õigusvastaselt veendumata, kas Vaidlustaja iseseisvalt kvalifitseerimise tingimustele vastab, tegi Hankija teiseks fundamentaalse vea eeldades, et Vaidlustaja üldse soovis oma kvalifikatsiooni tõendamisel teise ettevõtja vahenditele tugineda. Hankija on täielikult ignoreerinud Vaidlustaja hankepassis esitatud sõnaselget kinnitust, et Vaidlustaja teiste ettevõtjate vahenditele ei tugine, ning teinud kolmanda isiku kinnituste ja muude kaudsete tõendite põhjal meelevaldselt vastupidise järelduse. 24. Tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud kvalifitseerimise tingimus, mida tsiteerisime asjaolude kirjelduse all ja mille osas Hankija oletas Vaidlustaja tuginemist teise  NOVE - 6/8 - ettevõtja vahenditele, näeb RHS § 101 lg 1 p 9 alusel ette nõude eritöödeks vajalike vahendite (seadmete) või nende kasutusõiguse olemasoluks. Nagu eelnevalt juba märgitud, rõhutame veelkord, et nimetatud kvalifitseerimistingimusest ei saa mõistlikult aru saada teisiti, kui et nii seadmete olemasolu pakkujal endal kui nende kasutusõiguse olemasolu rendilepingu alusel loeb Hankija kvalifikatsiooni tõendamiseks pakkuja enda vahenditega ning seadmete kasutamine rendilepingu alusel ei tähenda pakkuja tuginemist renditeenuse pakkuja kui teise ettevõtja vahenditele RHS § 103 mõttes. 25. See tuleneb selgelt riigihanke alusdokumentide süstemaatilisest tõlgendusest. Dokumendis „Juhised pakkujale“ on p-s 6.2 piiratud tehnilise ja kutsealase pädevuse nõuete osas teise ettevõtja vahenditele tuginemise võimalust üksnes juhtudeks, kui hankelepingu või selle osa täitmiseks on vajalik sellise hariduse, kutsekvalifikatsiooni või kogemuse olemasolu ning ettevõtjad, kelle vahenditele tuginetakse, täidavad vastavat hankelepingut või selle osa isiklikult. Rendilepingule viitamise võimalus, mille kvalifitseerimistingimus sõnaselgelt ette näeb, ei eelda olemuslikult rendileandjal mingi hariduse, kutsekvalifikatsiooni ega kogemuse olemasolu ega ka hankelepingu osalist täitmist rendileandja poolt. Järelikult ei ole Hankija pidanud rendilepingule viitamist tuginemiseks teise isiku vahenditele. 26. Vaidlustaja kavatseski tugineda kvalifikatsiooni tõendamisel enda vahenditele eritööde teostamiseks, mida ta kasutab rendilepingu alusel ja oli sõlminud teise ettevõtjaga kirjaliku eellepingu vastavate vahendite rendilevõtmiseks koos konsultatsiooniteenusega (Lisa 1), et esitada see vastavalt kvalifitseerimistingimuse sõnastusele Hankijale Hankija nõudmisel kvalifikatsiooni kontrollimise etapis. Seda võimalust Vaidlustajal aga Hankija ennatliku otsuse tõttu ei tekkinudki. 27. Tõele vastab küll Hankija otsuses märgitu, et hankepassis esitas Vaidlustaja kvalifitseerimistingimuse nr 4 juures keevisliidete röntgenseadmete osas nn tehnilise üksusena teise ettevõtja nime, kuid asjakohatu on sellele Hankija poolt antud tõlgendus. Seadus, hankepassi vorm ega riigihanke alusdokumendid ei sätesta, mis on nn tehnilise üksuse õiguslik tähendus RHS § 101 lg 1 p 9 alusel kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele vastavuse tõendamisel. RHS § 101 sätestab tehnilise üksuse mõiste ainult punktis 3 kvaliteedikontrolli või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute ja üksuste kontekstis. Punkti 3 alusel on Hankija kehtestanud tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimistingimuse nr 1. 28. Vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse nr 4 juures on aga Hankija selle õigusliku alusena viidanud RHS § 101 lg 1 p-le 9, mis võimaldab küsida andmeid töövahendite, seadmete ja tehnilise varustuse olemasolu kohta või vastavat kirjalikku kokkulepet hankelepingu täitmiseks vajaliku tehnika omandamiseks või kasutusse võtmiseks. Nii viidatud sätte kui Hankija kehtestatud kvalifitseerimistingimuse kontekstis saab tehnilise üksuse mõistet sisustada eelkõige nõutud seadmete omaniku tähenduses, mida Vaidlustaja ka hankepassis tegi. Igal juhul ei saa antud kvalifitseerimistingimuse kontekstis ja arvestades Vaidlustaja kinnitust, et ta teistele ettevõtjatele ei tugine, teha Hankija otsuses esitatud järeldust, et teise ettevõtja nimetamisest tehnilise üksusena tulenes vältimatult, et pakkuja tugineb kvalifitseerimise tingimuse täitmisel teise ettevõtja vahenditele ja et kui pakkuja tugineks enda vahenditele kasutusõiguse alusel, ei oleks olnud õige märkida tehnilise üksusena teist ettevõtjat. Seadusest ei tulene, et teise ettevõtja nimetamine tehnilise üksusena tähendaks teise isiku vahenditele tuginemist RHS § 103 mõttes ja ei saaks tähendada näiteks lihtsalt seadmete rendileandjat, mida Vaidlustaja käesoleval juhul silmas pidas. 29. Tõele vastab ka Hankija otsuse põhjendustes esitatud väide, et koos pakkumusega esitas Vaidlustaja ka rendileandja kinnituskirja, mis oli pealkirjastatud kui Declaration of Consent to Participate as Sub-Supplier ehk nõusolek osaleda allpakkujana, mis sisaldas mh  NOVE - 7/8 - ettevõtja nõusolekut, et Vaidlustaja tohib tugineda tema vahenditele oma kvalifikatsiooni tõendamisel ja valmisolekut osaleda hankelepingu täitmisel ning vastavas osas selle eest solidaarselt vastutada. Seda dokumenti tuleb aga samuti mõista Vaidlustaja poolt hankepassis esitatud kinnituse valguses, et ta ei soovi kvalifikatsiooni tõendamisel teise ettevõtja vahenditele tugineda. Ettevõtja kui Vaidlustaja pikaaegne koostööpartner andis Vaidlustajale nõusoleku võimalikult laias sõnastuses, et vaidlustaja saaks vastavalt oma äranägemisele riigihankes osaleda (arvestades mh keelebarjääri, mis loob Vaidlustajale täiendavaid riske Eesti riigihankes osalemisel), kuid see ei tähenda, et teise ettevõtja kinnitust saaks mõista vastuolus Vaidlustaja kui pakkuja enda tahteavaldustega. Seda järgmistel põhjustel. 30. Esiteks ei tähenda asjaolu, et teine ettevõtja on andnud Vaidlustajale omavahelises suhtes nõusoleku oma vahenditele tugineda, et see muudaks Vaidlustaja hankepassis antud kinnitust ja Vaidlustaja oleks kohustatud teise isiku vahenditele tuginema, kui ta seda ei vaja. Vaidlustaja enda kinnitused tuleb lugeda primaarseks teise ettevõtja kinnituste ees. Nagu selgitasime, kõnealune kvalifitseerimise tingimus nägi ette võimaluse tõendada eritöödeks vajalike vahendite olemasolu renditud seadmetele kui enda, mitte teise ettevõtja vahenditele tuginedes, ja Vaidlustaja kinnitas hankepassis sõnaselgelt, et ta ei tugine teise ettevõtja vahenditele. Kui Hankija nägi vastuolu Vaidlustaja enda kinnituse vahel hankepassis ja teise isiku kinnituse vahel, oleks ta pidanud minimaalselt küsima Vaidlustajalt selle kohta selgitust ning ei saanud teha vastuolus Vaidlustaja enda kinnitusega kohest järeldust, et Vaidlustaja kasutab võimalust teise isiku vahenditele tugineda. 31. Kohtupraktika toetab seisukohta, et hankija kohustus on kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni sisuliselt ja selleks on hankijal pädevus täpsustada pakkumuses esitatut. Nagu Riigikohus selgitas otsuses nr 3-3-1-24-13, erinevalt pakkumuse tehnilistest üksikasjadest ning pakkumuses ära toodud hinnast ja muudest lepingutingimustest ei ole täiendavad andmed või selgitused pakkuja kvalifikatsiooni kohta andmeteks, mis saaksid esitatud pakkumust sisuliselt muuta. Näilist vastuolu hankepassis esitatu ja lisadokumendina esitatud teise isiku kinnituskirja vahel Hankija aga selgitama ei vaevunud. Vastupidi: olles saanud enne käesolevaga vaidlustatud otsuse tegemist eelmises vaidlustusmenetluses teada, et Vaidlustaja õigussuhe teise ettevõtjaga seisnes rendilepingus, mistõttu ei olnudki Vaidlustajal mingit kohustus teise ettevõtja hankepassi esitamiseks, otsustas Hankija seda infot hoopis eira. Hankija poolt on pahauskne anda pakkuja käitumisele tähendust, mis oleks seadusega vastuolus, kui samas on Hankijal piisav teave andmaks sellele tähendus, mis on igati seaduse ja hanketingimustega kooskõlas. 32. Teiseks ei tähenda ka teise ettevõtja kinnitus või valmisolek alltöövõttu teostada ja hankelepingu täitmises osaleda ning vastutust jagada, et pakkuja peaks seda võimalust tingimata pakkumuse esitamisel kasutama. Vaidlustaja kinnitas hankepassis, et ta ei kavatse alltöövõtjaid kasutada. Analoogselt eeltooduga, kui Hankija nägi vastuolu Vaidlustaja kinnituse ja teise isiku kinnituse vahel, oleks ta saanud küsida Vaidlustajalt selle kohta selgitust ega saanud ilma pikemata lugeda teise isiku nõusolekut alltöövõtjana osaleda Vaidlustaja tahteavalduseks. 33. Kolmandaks ei ole alltöövõtu kasutamine õiguslikult kuidagi vahetult seotud teise isiku vahenditele tuginemisega. Keelebarjääri ja võõra õigusruumi tõttu esitas Vaidlustaja vastuseks Hankija RHS § 115 alusel esitatud päringule tõepoolest igaks juhuks nii enda kui teise ettevõtja kui võimaliku alltöövõtja keskmise palga tõendid, et vältida mõne menetlusliku formaalsuse vastu eksimist, kuid sellel puudub õiguslik seos teise ettevõtja vahenditele tuginemisega kvalifikatsiooni tõendamisel. 34. Alltöövõttu tohib riigihanke alusdokumentide kohaselt kasutada ka pakkuja, kes teise isiku vahenditele ei tuginenud ja pakkumuses alltöövõtu kasutamist ei kinnitanud. Hankija ei  NOVE - 8/8 - ole alltöövõtjate kasutamist hankelepingu täitmisel piiranud ja selles osas võib pakkuja kujundada hankelepingu täitmise meetodit nii enne hankelepingu täitmist kui selle ajal. Nimelt, alusdokumendi „Juhised pakkujale“ p 9.2 kohaselt peab edukas pakkuja esitama Hankijale hankelepingu täitmisel osalevate alltöövõtjate nimed hankelepingu täitmise alustamise ajaks, olemata seotud pakkumuses nimetatuga. Alusdokumendi „Hankelepingu projekt“ punkt 5.3 sätestab samuti, et hankelepingu täitmise alustamise kuupäevaks peab pakkuja esitama Hankijale selleks ajaks teadaolevate alltöövõtjate andmed ning näeb ette korra, kuidas tuleb teavitada täiendavate alltöövõtjate lisandumisest. Pakkumuse esitamise hetkel Vaidlustaja alltöövõttu kasutada ei plaaninud, kuid ei välista alltöövõtjate kaasamist, sh seadmete rendileandja kui oma pikaajalise koostööpartneri kaasamist alltöövõtjana vastavalt vajadusele. Teise ettevõtja vahenditele tuginemisega RHS § 103 mõttes sellel aga õiguslik seos puudub. 35. Seega on Hankija teinud järelduse Vaidlustaja tuginemise kohta teise isiku vahenditele oma kvalifikatsiooni tõendamiseks ennatlikult, vastuolus Vaidlustaja hankepassis esitatud avaldustega ja seega heitnud Vaidlustajale alusetult ette teise isiku hankepassi esitamatajätmist. Hankija oleks pidanud kontrollima Vaidlustaja vastavust kvalifitseerimise tingimustele sisuliselt ja soovi korral nõudma Vaidlustajalt kooskõlas kvalifitseerimise tingimusega eritöödeks kasutatavate seadmete loetelu ja kirjaliku eelkokkuleppe esitamist. Nagu tõendasime lisatud dokumendiga (Lisa 1), oli Vaidlustaja enne pakkumuse esitamist vastava eelkokkuleppe seadmete rendileandjaga sõlminud ja oli valmis tõendama oma kvalifikatsiooni seeläbi enda vahenditele tuginedes, nagu oli kinnitatud ka hankepassis. Eelkokkuleppe sisu oli Hankijale eelmise vaidlustusmenetluse kaudu enne vaidlusaluse otsuse tegemist igal juhul teada ja selle ignoreerimine on iseenesest oluline menetlusviga. 36. Isegi kui Vaidlustaja tahteavaldusi saaks tõlgendada Hankija poolt tõlgendatud viisil, oleks Hankija pidanud kontrollima, kas Vaidlustaja vastab kvalifitseerimise tingimusele ka iseseisvalt. Hankijale oli ka see info eelmise vaidlustusmenetluse kaudu enne käesolevaga vaidlustatud otsuse tegemist teada, kuid Hankija otsustas seda eirata. 37. Kokkuvõttes on Hankija, eirates Vaidlustaja enda poolt hankepassis esitatud avaldusi ja vaieldamatult talle teada olnud tõendeid, teinud pakkumuses sisalduva näilise, kuid lihtsasti ületatava vastuolu lahendamiseks meelevaldse õigusliku järelduse, jätnud Vaidlustaja kvalifikatsiooni sisuliselt kontrollimata ja teinud Vaidlustajat kvalifitseerimata jättes ilmselgelt õigusvastase otsuse. 38. Kvalifitseerimata jätmise otsus rikub Vaidlustaja subjektiivseid õigusi, kuna Vaidlustaja edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujana jäi seetõttu ilma õiguspärasest võimalusest sõlmida pakkumuse alusel hankeleping ja teenida selle täitmisest tulu. Õigusvastane ja Vaidlustaja õigusi rikkuv otsus tuleb kehtetuks tunnistada. Lisad: 1. Vaidlustaja kirjalik eelkokkulepe eritööde seadmete rentimiseks [sisaldab ärisaladust]; 2. Riigilõivu maksekorraldus. Lugupidamisega Veiko Vaske Vandeadvokaat