Sissetulev kiri

Saatja: Keidi Kõiv <[email protected]> Saadetud: 23.01.2023 22:25 Adressaat: Konkurentsiamet <[email protected]> Teema: Pöördumine seoses sisetehingute sõlmimisega kohalike omavalitsuste poolt Manused: image001.png; pöördumine_Konkurentsiamet_23 01 23.asice Tähelepanu! Tegemist on välisvõrgust saabunud kirjaga. Tundmatu saatja korral palume linke ja faile mitte avada. Konkurentsiamet Pöördume Teie poole seisukoha saamiseks seoses kohalike omavalitsuste poolt RHS § 12 sätestatud sisetehingu erandi kasutamisega. Pöördumine koos analüüsiga on lisatud manusesse. Lugupidamisega Keidi Kõiv vandeadvokaat Advokaadibüroo RASK (+372) 618 0820 www.rask.ee | *Püsi lähedal – jälgi ka LinkedInis. Kirjas olev info on konfidentsiaalne ja mõeldud kasutamiseks üksnes adressaadile. Kui kiri on jõudnud teieni ekslikult, siis kustutage see ja teavitage saatjat. PÖÖRDUMINE SEOSES KOHALIKE OMAVALITSUSTE POOLT SÕLMITAVATE SISETEHINGUTEGA ARVAMUSE SAAMISEKS Adressaat: Konkurentsiamet Autor: Keidi Kõiv, vandeadvokaat, Advokaadibüroo RASK Kuupäev: 23 jaanuaril 2023. aastal 1. Riigihangete seadus (RHS) sätestab avaliku sektori hankijatele erandina võimaluse hankemenetluse korraldamata jätmiseks sisetehingute sõlmimisel, kui selline tehing vastab kõigile seaduses sätestatud nõuetele. RHS § 12 lg 1 kohaselt ei ole riigihangete seaduses sätestatud korda avaliku sektori hankija kohustatud rakendama sisetehingutele, milliseks tehinguks on sama sätte lõike 2 kohaselt hankeleping, mille avaliku sektori hankija („kontrolliv hankija“) sõlmib era- või avalik-õigusliku juriidilise isikuga, kes vastab kõikidele järgmistele tingimustele: 1) kontrollitavat juriidilist isikut kontrollib sarnaselt oma osakonnaga kontrolliv hankija või muu juriidiline isik, kelle üle kontrollival hankijal on samasugune kontroll; 2) üle 80 protsendi kontrollitava juriidilise isiku tegevusest on nende ülesannete täitmine, mille temale on usaldanud teda kontrolliv hankija või viimase kontrollitav muu juriidiline isik; 3) kontrollitavas juriidilises isikus puudub otsene erakapitali osalus, välja arvatud seadusest tulenev kontrolli- ja vetoõiguseta erakapitali osalus, ja see ei avalda kontrollitavale juriidilisele isikule otsustavat mõju. 2. RHS § 12 lg 4 alusel on sisetehing ka hankeleping, mille kontrollitav juriidiline isik avaliku sektori hankijana sõlmib kontrolliva hankijaga või viimase kontrollitava muu juriidilise isikuga tingimusel, et juriidilises isikus, kellega sõlmitakse hankeleping, puudub otsene erakapitali osalus, välja arvatud seadusest tulenev kontrolli- ja vetoõiguseta erakapitali osalus, ja see ei avalda kontrollitavale juriidilisele isikule otsustavat mõju. Tulenevalt eeltoodust sõltub RHS §-s 12 sätestatud sisetehingule õigusliku hinnangu andmine seaduses sätestatud kolme eelduse täitumisest: kontrollikriteerium (kes on lepingu pooled, kas ja milliste vahenditega hankija juriidilist isikut kontrollib), tegevuskriteerium (kelle huvides ja millisel määral isik tegutseb) ja erakapitali osaluse piirang (kas isikus on erakapitali osalus). 3. Vaatamata sisetehingu regulatsioonile riigihangete direktiivides ning riigihangete seaduses, on Euroopa Kohus kohtuasjas nr C-285/18 selgitanud, et nagu direktiiv 2014/24 ei kohusta liikmesriike kasutama riigihankemenetlust, ei saa see sundida neid kasutama ka sisetehingut, kuid vabadust teostades tuleb järgida EL toimimise lepingu põhireegleid ja eeskätt kaupade vaba liikumist, asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust ning nendest tulenevaid põhimõtteid nagu võrdne kohtlemine, diskrimineerimiskeeld, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus. Nendes piirides on liikmesriigil õigus kehtestada hankija suhtes tingimusi, mida direktiivi 2014/24 artikli 12 lõikes 1 ette nähtud ei ole, selleks et hankija sõlmiks sisetehingu eelkõige teenuse järjepidevuse, kõrge kvaliteedi ja kättesaadavuse tagamiseks. Viidatud põhimõtet on varasemalt rakendanud Konkurentsiamet positsiooniga, et on valdkondi, milles sisetehingud ei peaks olema lubatud – näiteks jäätmevaldkonnas sisetehingu piirangu seadmiseks ja säilitamiseks. 4. 21.11.2012 pöördumises1 Keskkonnaministri poole selgitas Konkurentsiamet, et kehtiv jäätmeseadus on vaba ettevõtlust põhjendamatult piirav ning jäätmemajandusega seotud turud tuleks sarnaselt enamikele teistele tegevusaladele vabale konkurentsile täielikult avada. Probleemi kesksus seisnes kohalike omavalitsuste poolt korraldatavate ainuõigusega kontsessioonides. Konkurentsiameti seisukoht oli juba siis, et riik ja kohalik omavalitsus peavad vältima ebaproportsionaalset sekkumist ettevõtlusvabadusse, kuna just konkureerivad turud viivad üldjuhul ressursside kõige efektiivsema kasutamiseni ning mistahes 1 Konkurentsiameti 21.11.2022 nr 5.1-4/12-0010-114 1/5  riiklikul sekkumisel peab riik selgelt ära näitama, millistel põhjustel viiks vaba konkurents ebasoovivate tagajärgedeni. 5. 22.05.2017 pöördumises2 Riigikogu majanduskomisjoni liikmetele, Keskkonnaministrile ja Justiitsministrile asus Konkurentsiamet seisukohale, et vajalik on riigihangete seaduses säilitada sisetehingu piirang jäätmevaldkonnas. Konkurentsiamet selgitas, et jagavad ka 2017 aastal viis aastat varasemalt väljendatud seisukohta, et riik ja kohalik omavalitsus ei peaks sekkuma ettevõtlusse turgudel, kus eraettevõtjate vaheline konkurents toimub või kus see on võimalik. Ettevõtlust korraldades peab riik tagama õigusliku keskkonna vaba turu toimimiseks ning muude huvide seas tuleb arvestada konkurentsiga. Kui lubada sisetehinguid, kaob konkurents ja selle asemele astub kohaliku omavalitsuse loodud monopol. Seega ei ole Konkurentsiamet välistanud, et majandussektorites, kus on turgu mõistlik rohkem avada ja lasta ettevõtjatel konkureerida, tuleb sisetehingute sõlmimist keelata. 6. Käesolevaks hetkeks on sisetehingute sõlmimine riigil ja kohalikul omavalitsuses keelatud üksikutes valdkondades, mistõttu on majanduse kiire arengu tõttu tekkimas olukord, kus kohalikud omavalitsused loovad teadlikult isiklikke monopole ning seetõttu ei saa eraettevõtjate vaheline konkurents areneda. 7. Lisaks eelnevale on küsitav, kas kohalike omavalitsuste poolt sõlmitavad sisetehingud on ka tervikuna lubatavad või õiguspärased. Selgitame järgnevalt. 8. Esiteks, nähtub kohalike omavalitsuste käitumisest läbivalt muster, milles luuakse kohaliku omavalitsuse osaühing, milline osutab kohaliku omavalitsuse „tellimusel“ väga suurel hulgal erinevaid teenuseid. Näiteks oleme tuvastanud, et Alutaguse Vallavalitsuse omandisse kuulub Alutaguse Haldus OÜ, milline ettevõte tegeleb äriregistri andmete kohaselt soojusenergia tootmise, jaotamise ning müügiga, joogiveevarustusega, reovee käitlemisega ning muude tegevustega, sh lumetõrjetööd, haljasalade hooldus, iluhaljastus, avalike saunade teenuste osutamine ja hoonete koristusteenused. Alutaguse Haldus OÜ majandusaasta aruannetest (2021, 2020, 2019) nähtub tegevuspõhiste näitajate osas järgnev: Müügitulu 2021 2020 2019 Soojuse ja kütte müük 455 808 (32,19%) 365 485 (35,33%) 412 226 (34,47%) Vee ja kanalisatsiooni teenus 355 201 (25,09%) 262 798 (25,41%) 149 238 (12,48%) Haljasalade niitmine 103 156 (7,29%) 122 656 (11,86%) 161 712 (13,52%) Lumetõrje tööd 266 423 (18,82%) 52 751 (5,1%) 200 170 (16,74%) Kalmistute tegevus 83 020 (5,86%) 85 714 (8,29%) 86 898 (7,27%) Hoonete haldus 53 672 (3,79%) 58 555 (5,66%) 74 818 (6,26%) Kojamehe teenus 49 246 (3,48%) 46 275 (4,47%) 65 712 (5,49%) Iluhaljastus 8807 (0,62%) 9000 (0,82%) 0 Saunade tegevus 5743 (0,4%) 8437 (0,82%) 12 310 (0,42%) Muud 34 836 (2,46%) 22 694 (2,19%) 27 956 (2,34%) Kokku müügitulu 1 415 912 1 034 365 1 196 059 9. Märkimisväärne on siinjuures, et kui näiteks Alutaguse Haldus OÜ majandusnäitajaid vaadata, siis ei ole võimalik lõpuni veenduda, et nimetatud osas on täidetud vähemalt 80% ulatuses hankija poolt suunatud ülesannetest, millise kohustuse seab RHS § 12 lg 2 p2, vaid näiteks Alutaguse Vallavalitsuse 2022 eelarve seletuskiri viitab korralduste andmisele üksnes veevarustuse, kalmistute ja saunade haldamise tarbeks, millised moodustavad üksnes ca 31,35% tegevustest. Ometigi on Alutaguse Vallavalitsus mitmete aastate vältel sõlminud Alutaguse Haldus OÜ-ga erinevaid sisetehinguid, näiteks nagu eelnevalt viidatud kohalike kalmistute hooldamiseks. Viimane sellekohane korraldus Alutaguse Vallavalitsuse poolt on vastu võetud 27.12.2021 ning kannab nime „Sisetehingu sõlmimine Osaühinguga Alutaguse Haldus kalmistute haldamiseks 2022. aastal“ summas 103 080 eurot (koos km-ga).3 2 Konkurentsiameti 22.05.2017 nr 5-4/2017-096-1 3 Kättesaadav: Alutaguse Vallavalitsuse avalik dokumendiregister (andmevara.ee) 2/5 10. Seega ei ole võimalik asuda seisukohale, et Alutaguse Vallavalitsuse poolt tehtud otsustus sisetehingu erandi kohaldamiseks näiteks kalmistute haldamise teenuse ostmisel oleks õiguspärane ning sõlmitud oleks lubatud otselepingud. 11. Nimetatud probleemistikku nähtub ka mujal, näiteks kohaliku omavalitsuse asutusena registreeritud Kadrioru Park tegevuses. Nimelt on Kadrioru Park poolt avaldatud teabe kohaselt4 selle kohaliku omavalitsuse asutuse tegevusvaldkonnaks tema haldusesse antud parkide, kalmistute ja haljasalade haldamine ja arendamine. Asutuse hallata on muu hulgas Kadrioru park, Kalamaja kalmistu park, Tammsaare park, Harju tänava haljasala, Vabaduse väljaku haljastuskonteinerid ning Tallinna 7 kalmistut. 12. Kadrioru park arengusuundade 2017-20275 kohaselt on asutuse visioon olla Eesti juhtiv ajaloolise pargikultuuri ja haljasalade kompetentsikeskus, sh tööandjana ihaldusväärne ning parima kvaliteediga teenusepakkuja, millise omatulu osakaal asutuse eelarves peab olema kasvav. Aastaks 2021 prognoositi seda arengukavas olevat vähemalt 20% (arengusuundade seletuskiri lk 29). Olukorras, kus aga asutuse eesmärgiks on laiema teenuse pakkumine koos kasvuspurdiga, st, kus omatulu osakaal eelarves kasvab üle 20%, ei ole tegemist enam hankija omavahendite kasutamise, vaid ettevõtluse arendamisega ja konkurentsivälise rahavoo saamisega selliselt, et see moonutab konkurentsi, on keelatud.6 13. Teiseks, juhul kui kohaliku omavalitsuse poolt sõlmitav sisetehing hõlmab endas ka teenuse osutamise ainuõiguse üleandmist, siis on ainuõiguse üleandmisel tegemist kontsessioonilaadse suhtega, milline ei kuulu sisetehingu erandi raamesse. Nimetatud asjaolu on kinnitanud Euroopa Kohus kohtuasjas nr C- 458/03 juba aastal 2005, selgitades et teenuste kontsessiooni andmisel pakkumismenetlust korraldamata ei ole kooskõlas EÜ artiklitega 43 ja 49 ega ka võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõttega. 14. Kolmandaks, juhul kui sisetehinguga osutatakse üldist majandushuvi pakkuvate teenust võib ilma avaliku pakkumismenetluseta sõlmitav tehing osutuda lubamatuks riigiabiks. Üldist majandushuvi pakkuv teenus on majandustegevus, mida avalik võim on määratlenud kui teenus, mis pakub inimestele erilist avalikku huvi, kuid mida turg ei osutaks ilma avaliku sekkumiseta või pakutaks oluliselt erinevatel tingimustel.7 Kui käsitleda edasi näiteks kalmistuhoolduse teenuse pakkumist, siis kalmistuseaduse (KalmS) § 6 lg 1 kohaselt haldab kohaliku omavalitsuse või riigi omandis oleval maa-alal asuvat kalmistut kohalik omavalitsus. Seega on kohalikul omavalitsusel igal juhul kohustus hoida kalmistutele vaba ligipääs ja nende üldine korrashoid. Seega on tegemist teenusega, millel on eriline avalik huvi, kuid millise teenuse osutamine on väga suures osas sõltuvuses avaliku võimu sekkumisest, sh kohapealse teenuse osutaja olemasolus, millisele teenuse osutajale on ligipääs ka hauaplatsi omanikul. 15. Olukorras, kus aga kohalik omavalitsus otsustab teenuse osutamise suunata eraettevõtjale ning sellise teenuse osutamise kulud kaetakse avalikest vahendutest, on oluline järgida riigiabi reegleid ning tagada, et ettevõte ei saaks liigset hüvitist, sh ristsubsideerida hüvitise arvelt oma teisi tegevusi ning et hüvitiseskeem oleks läbipaistev ja selge. 16. Euroopa Kohus oma lahendis Altmark C-280/00 leidnud, et selleks, et niisugust hüvitist ei saaks konkreetsel juhul kvalifitseerida riigiabiks, peavad täidetud olema järgnevad tingimused: i. ettevõtja peab olema reaalselt vastutav avaliku teenindamise kohustuse täitmise eest ja see kohustus peab olema täpselt määratletud ii. parameetrid, mille alusel hüvitis arvutatakse, peavad olema eelnevalt objektiivselt ja läbipaistvalt kindlaks määratud iii. hüvitis ei tohi olla suurem, kui on vajalik kulude täielikuks või osaliseks katmiseks, arvestades tulu ja mõistlikku kasumit iv. kui kohustust täitvat ettevõtjat ei valitud avalikus hankemenetluses, mis võimaldab välja valida kandidaadi, kes suudab teenuseid osutada kõige odavamalt, peab hüvitise tase olema määratud kindlaks kulude analüüsi alusel. 4 http://www.kadriorupark.ee/asutus-kadrioru-park 5 http://media.voog.com/0000/0041/5045/files/Kadrioru%20pargi%20arengusuunad%20aastatel%202017- 2027%20heakskiitmine%2028.04.pdf 6 EK otsus nr C-553/15, p 33-37 7 https://ec.europa.eu/archives/commission_2010-2014/president/news/speeches- statements/pdf/20111220_1_en.pdf 3/5 17. Kui vähemalt üks nimetatud kriteeriumidest ei ole täidetud, võib olla tegemist riigiabiga. 18. Nagu eelnevalt märgitud, siis ei ole Alutaguse Vallavalitsus viinud kalmistuteenuse korraldamiseks läbi avalikku hankemenetlust ning samuti ei ole korraldusest nähtuv, et Alutaguse Vallavalitsus oleks teenuse eest makstava hüvitise mõistlikkust ning turuhinnale vastavust analüüsinud. Seega tuleb teenuse eest makstav hüvitis kvalifitseerida ebaseadusliku riigiabina. 19. ELTL artikli 107 kohaselt on igasugune liikmesriigi poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antav abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, siseturuga kokkusobimatu niivõrd, kuivõrd see kahjustab liikmesriikide vahelist kaubandust, kui aluslepingutes ei ole sätestatud teisiti. Ka eelnevalt viidatud Euroopa Kohtu seisukoha kohaselt on keelatud olukord, kus hankija annab enda allasutusele konkurentsivälise rahavoo, mis moonutab konkurentsi.8 20. Aluslepingu artikli 107 lõiget 1 ei kohaldata, kui riik teostab avalikku võimu või kui avaliku sektori asutused toimivad riiklike ametiasutustena. Üksust võib lugeda avalikku võimu teostavaks juhul, kui asjaomane tegevusala on osa riigi olulistest funktsioonidest või on nende funktsioonidega seotud oma olemuse, eesmärgi ja seda reguleerivate eeskirjade poolest. Üldjuhul ei loeta majandustegevuseks tegevusalasid, mis on olemuslikult riikliku ametiasutuse eelisõiguste osa ja milles osaleb riik. Erandiks on juhud, kus asjaomane liikmesriik on otsustanud kehtestada turumehhanismid. 21. Kui avalik-õiguslik üksus tegeleb majandustegevusega, mida on võimalik käsitada avaliku võimu teostamisest eraldiseisvana, siis tegutseb see üksus majandustegevust puudutavas osas ettevõtjana. Ettevõtjana tegutsedes peab avalik-õiguslik üksus tegutsema aga turutingimustel. 22. Käesoleval juhul ei ole selline olukord aga tagatud ning kohalike omavalitsuste tegevuses nähtub käekiri, kus väga suurel hulgal erinevaid teenuseid, nii avaliku võimu ülesandeid, kui muid funktsioone, koondatakse enda omandis oleva juriidilise üksuse tegevustesse. Selline tegevus loob kohaliku omavalitsuse tasandil monopolid, mis piirab konkreetses valdkonnas ettevõtluse arengu võimalused ning kus kohaliku omavalitsuse ettevõte ei tegutse turutingimustel ettevõtjana. Selline aspekt ei ole aga lubatud ning on vastuolus ka sisetehingu lubatavuse eesmärgiga. Viidatud aspekti on kinnitanud ka Euroopa Kohus kohtuasjas nr C-285/18, milles asus seisukohale, et nagu direktiiv 2014/24 ei kohusta liikmesriike kasutama riigihankemenetlust, ei saa see sundida neid kasutama ka sisetehingut, kuid vabadust teostades tuleb järgida EL toimimise lepingu põhireegleid ja eeskätt kaupade vaba liikumist, asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust ning nendest tulenevaid põhimõtteid nagu võrdne kohtlemine, diskrimineerimiskeeld, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus. Nendes piirides on liikmesriigil õigus kehtestada hankija suhtes tingimusi, mida direktiivi 2014/24 artikli 12 lõikes 1 ette nähtud ei ole, selleks et hankija sõlmiks sisetehingu eelkõige teenuse järjepidevuse, kõrge kvaliteedi ja kättesaadavuse tagamiseks. Seega on sisetehingu sõlmimise lubatavus eeskätt oluline valdkondades, milles turu pakkujaid ei ole. Olukorras, kus turuolukord on aga aktiivne või võimalik, ei tohiks riik ja kohalik omavalitsus sekkuda ettevõtlusesse. Nimetatut on kinnitanud ka Konkurentsiamet jäätmeveo korraldamisel.9 Konkurentsiamet põhjendas oma seisukohta sellega, et ka avalike huvide seas tuleb arvestada konkurentsiga, milline tagab tarbijatele, kui teenuste kasutajatele parima teenuse või kauba hinna. Eelviidatud tähendab kokkuvõttes aga ka seda, et kohalik omavalitsus peaks iga uue lepingu planeerimisel esmalt ka hindama seda, kas turuolukord konkreetses valdkonnas on muutunud ning kas sisetehingu sõlmimine võib kahjustada konkurentsitingimusi. 23. Kokkuvõttes näeme sisetehingute sõlmimisel mitmeid vastuolusid Euroopa Liidu aluspõhimõtetega seonduvalt. 24. Praktikas esineb mitmeid valdkondi, milles sisetehingute kergekäelise sõlmimise tõttu ei osutu võimalikuks ettevõtjate vahel uutel turgudel konkurentsi arenemine. Näiteks on sellisteks valdkondadeks erinevad haldustegevused, sh kalmistute hooldus, millised suunavad kohalikud omavalitsused sisetehingute läbi endaga seotud osaühingusse. Sellise tehinguga ei saa kohaliku omavalitsuse osaühing mitte ainult õigust osutada teenust kohalikule omavalitsusele, vaid sisuliselt ainuõiguse kalmistutel teenuse pakkumiseks. Sellest tingituna ei saa tänases Eesti majanduskeskkonnas nimetatud teenus 8 EK otsus C-553/15, p 33-37 9 https://www.konkurentsiamet.ee/sites/default/files/2_2017_05_22_konkurentsiameti_ettepanek_sisetehingu te_piirangu_sailitamiseks _jaatmevaldkonnas.pdf 4/5  areneda ning ja selle asemel on tekkinud kohaliku omavalitsuse loodud monopol. See pole aga kooskõlas konkurentsiõiguse põhimõtetega ega lõppkokkuvõttes ka tarbijatele kasulik. 25. Eeltoodust johtuvalt palume Konkurentsiameti seisukohta, kas ja millistel tingimustel on Konkurentsiamet valmis kaaluma täiendavatesse valdkondadesse sisetehingute piirangu kehtestamist. ______________ 5/5