Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 04.12.2023 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 268592 Vaidlustaja: MarkIT Eesti AS registrikood: 10028637 Laeva 1, 10111, Tallinn e-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaat Kadri Härginen advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn tel: 6 400 900 e-post: [email protected] [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood: 70009764 Järve tn 34a, 11314, Tallinn e-post: [email protected] VAIDLUSTUS HANKIJA 23.11.2023 OTSUSELE NR 509H 1. TAOTLUSED 1. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija 23.11.2023 otsus nr 509H, millega vaidlustaja pakkumus riigihanke osas 1 lükati tagasi; 2. Jätta vaidlustaja tasutud riigilõiv ja kantud menetluskulud hankija kanda. Mõista vaidlustaja tasutud riigilõiv ja kantud menetluskulud vaidlustaja kasuks välja hankijalt.  Sorainen – 2/5 – 2. ASJAOLUD 1. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi hankija) algatas 22.09.2023 avaldatud hanketeatega avatud hankemenetluse „Infotehnoloogiliste komponentide ja lisaseadmete, mobiiltelefonide ja lisatarvikute ostmine“ (viitenumber: 268592). 2. Riigihange on jaotatud kaheks osaks, milledest mõlema puhul kavatseb hankija sõlmida raamlepingud kõigi pakkujatega, kelle pakkumus tunnistatakse vastavaks, kes kvalifitseeruvad ja jäetakse kõrvaldamata.1 3. Riigihangete registris avaldatud andmete kohaselt ületab riigihanke eeldatav maksumus riigihanke rahvusvahelist piirmäära. 4. 23.11.2023 teavitas hankija vaidlustajat oma otsusest nr 509H (edaspidi vaidlustatud otsus), millega muudeti 07.11.2023 käskkirja nr 484H. Otsuse kohta esitatud teate p-st 4 nähtub, et hankija otsustas lükata vaidlustaja pakkumuse riigihanke osas 1 tagasi. See otsus on ka käesoleva vaidlustuse esemeks. 3. SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIKKUMINE 5. Vaidlustuse esitamise õigus hankeasjades põhineb nn subjektiivsete õiguste rikkumise teoorial, väljendatuna RHS § 185 lg-s 1. Antud juhul seisneb vaidlustaja subjektiivsete õiguste rikkumine selles, et hankija on ebaõigesti vaidlustaja pakkumuse riigihanke osas 1 tagasi lükanud. 6. Kui hankija poleks vaidlustaja pakkumust riigihanke osas 1 tagasi lükanud, siis tulnuks tema pakkumus tunnistada niisamuti edukaks, vaidlustaja kvalifitseerida ja jätta kõrvaldamata. Seeläbi avaneks vaidlustajal ilmselge võimalus sõlmida raamleping ja teenida selle alusel sõlmitavate hankelepingute täitmisel tulu. Seetõttu rikub vaidlustatud otsus vaidlustaja subjektiivseid õigusi. 4. VAIDLUSTATUD OTSUS ON ÕIGUSVASTANE 7. Alljärgnevalt selgitab vaidlustaja, miks hankija otsuses esitatud põhjendustel ei saa vaidlustaja pakkumus olla mittevastav ja kuuluda tagasilükkamisele. 4.1. Vaidlustatud otsuse põhjendused 8. Hankija on vaidlustatud otsuse kohta esitatud teates põhjendanud vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamist kahe asjaoluga, mis seonduvad vaidlustaja pakkumuses nimetatud kahe alternatiivse tootega. Hankija hinnangul ei vasta need kaks alternatiivtoodet näidistoote tehnilistele näitajatele. 9. Esimene hankija väidetav mittevastavus seisneb selles, et vaidlustaja pakutud tootel on tarbitav elektripinge suurem kui hankija näidistootel. 10. Teine hankija väidetav mittevastavus on see, et vaidlustaja alternatiivtootel on erinev protsessor kui hankija näidistootel. 11. Nende erinevuste pinnalt põhjendab hankija oma otsust järgmiselt: Kuna tegemist on varuosadega olemasolevatele süsteemidele ja johtuvalt asjaolust, et me ei soovi süsteemide konfiguratsiooni muuta, peavad pakutavad samaväärsed täielikult ühilduma olemasolevate 1 Vt riigihanke alusdokument „RKIK_alusdokumendid“ p 15.3: Hankija sõlmib raamlepingu kõigi edukaks tunnistatud pakkujatega.  Sorainen – 3/5 – seadmetega, seetõttu ei saa hankija aktsepteerida teistsuguste tehniliste näitajatega alternatiivtooteid. Seetõttu on pakkumus mittevastav. 4.2. Riigihanke alusdokumendid on puudulikud 12. Enne siirdumist argumentide juurde, mis puudutavad seda, et hankija on ebaõigesti järeldanud vaidlustaja alternatiivsete toodete mittevastavust, tuleb esmalt peatuda sellel, mis on üldse vaidlustatud otsuse alus RHS-is ja riigihanke alusdokumentides (edaspidi ka RHAD). 13. Vaidlustaja saab hankija põhjendustest kogumis aru nii, et vaidlustaja poolt pakutud kaks alternatiivtoodet ei vasta hankija hinnangul RHAD-s „hinnatavate näitajate nimekiri“ esitatud kahe näidistoote tehnilistele näitajatele. 14. Alustada tuleb siinkohal sellest, et vaidlustajale arusaadavalt on „hinnatavate näitajate nimekiri“ RHAD, mis on üheks komponendiks pakkumuste hindamisel. Nii viitab RHAD „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ sellele, et hanke osas 1 moodustub hindamise kriteerium 80% ulatuses maksumusest, mis saadakse RHAD-s „hinnatavate näitajate nimekiri“ sisestatud väärtustest. 15. Üheski RHAD-s ei ole ühemõtteliselt määratletud, et RHAD-s „hinnatavate näitajate nimekiri“ esitatud hankija näidistoodete nimekirjast pidanuks pakkuja tuletama tehnilisi tingimusi, mida hankija alternatiivtoodetelt eeldab. 16. Hankijal puudus ka mistahes mõistlik põhjus midagi sellist sätestamata jätta. Veelgi enam hankija on ette näinud kaks erinevate dokumenti pealkirjaga „vastavustingimused“, tehnilise kirjelduse ja juhised pakkujale (RHAD RKIK_alusdokumendid), millest igaühes oleks võinud hankija selgesõnaliselt välja öelda, et alternatiivtoode peab vastama näidistootele seatud nõuetele. 17. Isegi kui nüüd asuda RHAD-sid kogumis tõlgendama nii, et mõistlik pakkuja pidi hankija seatud näidistoodete nimekirjast aru saama, et alternatiivne toode peab näidistoote tehnilistele tingimustele vastama, siis on hankija alusdokument jätkuvalt puudulik. 18. Esiteks, kui asuda RHAD-d „hinnatavate näitajate nimekiri“ käsitlema justkui riigihanke tehnilise kirjeldusena, nagu otsuse põhjendustest nähtuvalt näib hankija seda tegema, siis ei vasta see RHS § 87 lg-s 1 sätestatud eeldustele. 19. Tehniline kirjeldus peab RHS § 87 lg 1 alusel sisaldama asjade või teenuste omaduste ja neile esitatavate nõuete loetelu ehk siis esitama teabe, milline on hankija kehtestatud omaduste või tehniliste nõuete kogum, mida ta pakutavatelt asjadelt nõuab. 20. Kuivõrd hankija on vähemasti pakkumuste hindamiseks ette näinud, et pakkuda võib ka alternatiivseid tooteid, siis pidi hankija mõistma, et peab ette nägema tehniliste nõuete kogumi, mis võimaldaks pakkujal aru saada, millist toodet hankija alternatiivselt aktsepteerib ja teiseks võimaldaks hankijal endal teha läbipaistev otsus alternatiivse toote aktsepteerimise kohta. 21. Praegusel juhul on hankija lihtsalt esitanud näitliku nimekirja toodetest, suuresti ilma orientiirita selle kohta, mis siis on see põhiliste nõuete kogum, millele võimalik alternatiivne toode lõppastmes tingimata vastama peab. 22. Eeltoodu ei ole esimene kord, mil Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes selline olukord tõusetub. Riigihankes 262288 toimunud vaidlustusmenetluses oli samamoodi vaidluse all olustik, milles hankija lükkas teise vaidlustaja pakkumuse tagasi argumendil, et vaidlustaja pakutud toode ei olnud hankija poolt nimetatud konkreetse tootega samaväärne. 23. Ka selles kaasuses oli hankija nimetanud üksnes konkreetse toote, kuid erinevalt isegi praegusest kaasusest, nõudnud RHAD-s pakutava toote spetsifikatsioonide esitamist. Viidatud vaidlustusmenetlus lõppes hankija poolt vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega, kuivõrd  Sorainen – 4/5 – RKIK möönis, et riigihanke tehniline kirjeldus oli puudulik, kuivõrd sellest ei nähtunud, millises osas pidi pakutud toode olema hankija nimetatud konkreetse tootega samaväärne.2 24. Kuigi vaidlus ei käi antud juhul RHAD üle, siis tuleneb väljakujunenud haldus- ja kohtupraktikast, et puuduliku alusdokumendi eest ei saa pakkujat negatiivse otsusega karistada. Ebapiisavalt koostatud RHAD eest ei vastuta pakkujad, vaid hankija.3 4.3. Hankija põhjendused ei saa kaasa tuua vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamist 25. Liikudes üldisest üksikule, siis tähelepanu väärivad siinkohal ka hankija põhjendused vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks. Hankija põhjenduste sõnastusest nähtub, et hankija ei heida vaidlustaja pakkumusele niivõrd ette seda, et kahe toote parameetrid võivad mingis osas näidistoodete mõnest parameetrist erineda. 26. Hankija põhjendused on suunatud sellele, et ta on asunud ekslikult arvamusele, et kaks alternatiivset toodet ei ühildu tal olemasolevate seadmetega ja tooks kaasa „süsteemide konfiguratsiooni“ muutmise vajaduse, mida hankija ei soovi. 27. Esiteks ei ole vaidlustajale, kui vastavas valdkonnas tegutsevale ettevõtjale mõistetav, mida peab hankija silmas „süsteemide konfiguratsiooni“ muutmisega. Seetõttu ei vasta hankija otsuse põhjendus juba iseenesest RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõttele. 28. Vaidlustaja saab üksnes oletada, et hankija põhjendus on suunatud sellele justkui need kaks alternatiivset toodet tema seadmetes ei tööta või toovad tema jaoks kaasa vajaduse midagi muuta. 29. Olgu siis siinkohal algatuseks välja öeldud, et mõlema alternatiivse toote puhul on tegu tavapärase karbitootega, mille kasutamine hankija olemasolevates seadmetes ei too kaasa mitte mingisuguseid ühilduvuse küsimusi ega vajadust muuta mistahes „konfiguratsioone“. Tegemist on toodetega, mis ühendatakse standardselt hankija olemasolevate arvutite emaplaatidega nii, nagu on ühendatud ka hankijal praegugi eelduslikult kasutuses olevad tooted. 30. Seega ei too ega saa nende kahe alternatiivse toote kasutamine hankija jaoks kaasa tuua sellised tagajärgi nagu hankija oma otsuse põhjendustes esile toob. 31. Lisaks ei ole hankijal alust neid kahte alternatiivset toodet kuidagi mitte samaväärsetena käsitleda. Vaidlustuskomisjoni praktikas tähendab samaväärne midagi sellist, millel on sama väärtus või ülesanne.4 Hankija ei väida oma otsuse põhjendustes, et vaidlustaja alternatiivsed tooted sama ülesannet ei täida. 32. Hankija poolt esimesena välja toodud alternatiivse toote tarbitav elektripinge ei muuda toote kasutamisel hankija olemasolevates seadmetes mitte midagi. Lihtsamalt öeldes saab hankija oma näidistoote arvutist lihtsasti välja võtta ja selle asemele sama lihtsasti paigutada alternatiivse toote, millel on kõrgem tarbitav elektripinge. 33. Hankija seadmed töötavad alternatiivse tootega samamoodi nagu näidistootega ega too seetõttu kaasa mistahes ühilduvuse probleeme ega vajadust „süsteemide konfiguratsiooni“ muuta. Lisaks ei olnud „hinnatavate näitajate nimekirjas“ ka esitatud teavet selle kohta, millise pingega töötavat toodet hankija eeldab. 34. Analoogselt ei teki hankijale mistahes ühilduvuse probleeme ega vajadust „süsteemide konfiguratsiooni“ muuta ka teise hankija nimetatud alternatiivse toote puhul. Hankija esitatud näidistoode on kümnenda põlvkonna toode, mis toodi esmakordselt turule 2019. aastal. 2 VaKo 44-23/262288. 3 RKHKo 3-3-1-24-13. 4 VaKo 73-23/262874, p 16.  Sorainen – 5/5 – 35. Vaidlustaja pakub aga kolmeteistkümnenda põlvkonna alternatiivset toodet, mis toodi turule 2023. aastal ja mis on avalikult kättesaadava teabe põhjal ca 33% parema jõudlusega, kui hankija näidistoode (lisa 1).5 36. Vaidlustaja hinnangul ei ole hankija riigihanget korraldanud ega kavanda selle alusel sõlmida hankelepinguid eesmärgiga soetada halvemaid tooteid, kui tal on praegu kasutuses. Kui hankija nägi ette võimaluse, et pakkuja saab pakkuda alternatiivset toodet, siis pidi hankija mõistma ka seda, et alternatiivne toode võib olla parem kui näidistoode. 37. Vastupidisel juhul muutuks hankija käitumine aga vastuoluliseks, kuivõrd raske oleks mõista seda, miks hankija on üldse alternatiivsete toodete esitamise võimaluse ette näinud. 38. Vaidlustaja on üks antud valdkonna turuliider Eestis, kelle põhitegevuseks ongi erinevate arvutikomponentide tarnimine. Vaidlustaja hankekeskkonnast on kõik hankija näidistooted ka saadaval, mistõttu ei ole vaidlustaja alternatiivseid tooteid esitanud põhjusel, et ta ei suudaks näidistooteid tarnida.6 39. Veelgi enam, vaidlustaja pakutavad alternatiivsed tooted on samas hinnaklassis kui hankija näidistooted. Seetõttu ei saaks vaidlustaja ka alternatiivsete toodete pakkumise kaudu riigihankes mistahes eelist. Võimalus sellisel moel ebakohast eelist saada oleks antud hankes ka välistatud, kuivõrd hankija sõlmib raamlepingu kõigi pakkujatega, kelle pakkumus on vastav ning kes kvalifitseeruvad ja jäetakse kõrvaldamata. 40. Samamoodi on selge ka see, et tulenevalt raamlepingu p-des 1.1-1.4 sätestatust, ei ole hankijal kohustust soetada ei tema enda välja toodud näidistooteid ega ka pakkuja pakutud alternatiivseid tooteid. Sealjuures on hankija raamlepingu p-s 1.2 näinud ette ka võimaluse, et soetab erinevate parameetritega või uuemaid mudeleid. 5. MENETLUSLIKUD TEATED 41. Vaidlustaja sai vaidlustatud otsusest teada 23.11.2023. Seega on vaidlustus RHS § 189 lg 1 ja TsÜS § 136 lg 8 kohaselt tähtaegne, kui on esitatud hiljemalt 04.12.2023. 42. Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-s 1 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot, kuivõrd riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelisest piirmäärast suurem (lisa 1). 43. Vaidlustaja soovib asja lahendamist kirjalikus menetluses. 44. Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu (RHS § 190 lg 11). Lisad: 1) hankija näidistoote ja vaidlustaja pakutava toote võrdlus; 2) maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat advokaat 5 Teave avalikult kättesaadav: https://www.cpubenchmark.net/compare/5300vs3567/Intel-i3-1315U-vs-Intel-i7- 10710U (04.12.2023). 6 Näiteks hankija näidistoodete nimekirjas olev protsessor: https://www.markit.eu/ee/et/gigabyte-brix-s-gb-bri7h- 10710-rev-1/v2p21235645 (04.12.2023) ja hankija näidistoodete nimekirjas olev DDR: https://www.markit.eu/ee/et/crucial-ddr3l-module-8-gb-dimm-240-pin/v2p6733972 (04.12.2023).