Vaidlustus

OÜ Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10 10116 Tallinn Eesti Registrikood 10639559 T: 622 9990 F: 622 9999 eversheds-sutherland.ee Adressaat: Riigihangete vaidlustuskomisjon Asukoht Lõkke 5 Tallinn Edastatud e-posti aadressil [email protected] Kuupäev: 04.12.2023 Menetlusdokument: AS Ühisteenused vaidlustus SA Tartu Ülikooli Kliinikum riigihanke „Tasulise parkimisteenuse korraldamine“ (viitenumber 270661) Vaidlustaja: AS Ühisteenused Registrikood 11052490 Endla 15, 10122 Tallinn Esindajad: Vandeadvokaat Raiko Lipstok Vandeadvokaat Kaarel Berg Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10, 10116 Tallinn Telefon 622 9990 [email protected] [email protected] Hankija: SA Tartu Ülikooli Kliinikum Registrikood 90001478 L. Puusepa tn 1a, 50406 Tartu [email protected] Kolmas isik: OÜ Europark Estonia Registrikood 10811490 Estonia pst 9, Tallinn [email protected] Vaidlustaja taotlused 1. Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks SA Tartu Ülikooli Kliinikumi 22.11.2023 otsused, millega tunnistati riigihankes nr 270661 edukaks OÜ Europark Estonia pakkumus ning kvalifitseeriti OÜ Europark Estonia. 2. Mõista hankijalt välja vaidlustaja menetluskulud, sh riigilõiv ja kulud õigusabile. I. ASJAOLUD JA SENINE MENETLUSKÄIK 1. SA Tartu Ülikooli Kliinikum (edaspidi: hankija) viib läbi avatud menetlusega riigihanget nimetusega “Tasulise parkimisteenuse korraldamine“ (viitenumber 270661) (edaspidi: Hange), mille eesmärk on osta edukalt pakkujalt valveta tasulise parkimise korraldamise teenust Tartus asuvatel kinnistutel aadressidega L. Puusepa 1a, L. Puusepa 2/4/6/8, N. Lunini 6/8, N. Lunini 14 ja Ravila 17, 19 (edaspidi: Parklad). 2. Muuhulgas on Hanke alusdokumentidena avaldatud „Juhised pakkujale“ (vt Lisa 1) ning hankelepingu projekt (vt Lisa 2), mille punkti 2 järgi on teenuse osutamise eeldatav periood 01.12.2023 – 30.11.2026, s.o. 36 kuud. Hankija on avaldanud Hankes esitatud pakkumuste maksumused, mis olid järgmised (36-kuulise perioodi eest): Eversheds Sutherland Ots & Co on Eversheds Sutherland Limited´i liige  Lk: 2 Pakkuja Pakkumuse maksumus (EUR) Avalikud Teenused OÜ (14806965) 154 440 AS Ühisteenused (11052490) 49 644 OÜ Europark Estonia (10811490) 14 364 3. Hankija informeeris 22.11.2023 saadetud teavituses pakkujaid, et 22.11.2023 korraldusega nr 1.5-2/206-VJH tunnistati Hankes edukaks OÜ Europark Estonia (edaspidi ka: kolmas isik) poolt esitatud pakkumus ning kvalifitseeriti OÜ Europark Estonia (vt Lisa 3). II. VAIDLUSTUSE PÕHJENDUSED 4. Sissejuhatavad märkused ja menetluslikud küsimused 4.1. Vaidlustuse ese. Käesolevaga esitab AS Ühisteenused (edaspidi: vaidlustaja) vaidlustuse hankija 22.11.2023 otsustele, kuna edukaks tunnistatud kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal. Kohtute ja vaidlustuskomisjoni praktika kohaselt on põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasi lükkamata jätmine vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. 4.2. Vaidlustuse tähtaegsus. Vaidlustaja sai hankija 22.11.2023 teavituse vaidlustatavate otsuste kohta kätte samuti 22.11.2023. Seega on vaidlustus esitatud RHS § 189 lg 1 järgi tähtaegselt (02.12.2023 ja 03.12.2023 langesid nädalavahetusele). 4.3. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuselt riigilõivu 1280 eurot, vastavalt RLS § 258 lg 1 p- le 2 (riigihangete registri kohaselt ületab Hanke eeldatav maksumus rahvusvahelist piirmäära) (vt Lisa 4). 4.4. Vaidlustuse läbivaatamise viis. Vaidlustaja on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 5. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal ning tulnuks tagasi lükata 5.1. Sissejuhatavad märkused. Kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madal ning tulnuks tagasi lükata. Sealjuures, isegi kui hankija on RHS § 115 lg 1 alusel kontrollinud kolmanda isiku pakkumuse maksumust, tulnuks see RHS § 115 lg 8 alusel ikkagi tagasi lükata. Selgitame seda järgmiselt. 5.2. Kolmanda isiku pakkumus oli kordades odavam vaidlustaja pakkumusest. Vaidlustuse punktis 2 välja toodud pakkumuste maksumuste põhjal oli kolmanda isiku pakutud maksumus koguni 3,456 korda ehk 345,6% võrra madalam kui vaidlustaja pakkumus. Juba ainuüksi selle põhjal on ilmselge, et hankijal pidi tekkima RHS § 115 lg 1 kohane põhjendatud kahtlus, et kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madal. 5.3. Teenuse osutamise minimaalselt kuluartiklid. Hanke alusdokumentide osaks olevas dokumendis „Juhised pakkujatele“ punktist 3.3 tuleneb, et teenuseosutaja teenustasu peab sisaldama lepingus nimetatud ja nimetamata vajalikke töid ja teenuseid parkimiskorralduse sujuva ja tõrgeteta teenuse pakkumiseks. Sealjuures tuleb arvesse võtta, et teenuse osutaja peab loovutama parkimistrahvid hankijale (vt hankelepingu (Lisa 2) punkti 3.4). Ka tasulise parkimise tulu saajaks saab olema hankija. Seega teenuseosutaja ainsaks tuluallikaks on hankija poolt makstav teenustasu. Võttes aluseks viidatud dokumendi punktis 2.3 loetletud nõuded teenusele, sisaldab teenuse osutamine minimaalselt järgmisi kuluartikleid: - parklate tähistamine liiklusmärkide ja infotahvliga (lepingu p 2.3.2) - klienditoe ja infotelefoni teenuse olemasolu (lepingu p 2.3.3) - kokku seitsme (7) elektrivarustusega ja kommunikatsioonidega makseterminali paigaldus, kus saab maksevahendina kasutada pangakaarti ja sularaha (lepingu p-d 2.3.5 ja 2.3.6) - tasu pangakaardiga maksete eest, tasu mobiilioperaatoritele, sidekulud, parkimistasude ja leppetrahvide sissenõudmise kulud (lepingu p 2.3.7)  Lk: 3 - parkimiskorra tagamine, sh valesti pargitud autode teisaldamise kuulud (lepingu p 2.3.8) - parkimistrahvide koostamine, esitamine ja asetamine sõidukitele ning selle tõendamine (lepingu punktid 2.3.9 - 2.3.11) - vähemalt kaks korda päevas regulaarse parkimisjärelevalve teostamine, mis eeldab tööjõukulu (lepingu punkt 2.3.12) 5.4. Teenuse osutamise otsene kulu seoses vajadusega investeerida seadmetesse ja vahenditesse Loetletud teenuse osutamiseks peab teenuseosutaja tegema esmalt investeeringud nõutud seadmetesse ja vahenditesse, mis minimaalselt hõlmab investeeringuid alltoodud seadmete ja vahendite soetamiseks, mis tuleb samuti katta teenuse osutamise maksumuse arvelt. Vaidlustaja, kes käesoleval ajal osutab Hanke esemeks olevates Parklates parkimisteenust, ei pea seda kulutust tegema, sest tal on need vahendid ja seadmed Parklates olemas, sest ta osutab Parklates teenust. Küll aga tuleb vastav investeering teha uuel teenuse osutajal, kes käesolevalt nendes Parklates teenust ei osuta ja kelleks on ka kolmas isik. Vaidlustaja kogemuse põhjal (olles praegune teenuseosutaja) on nende investeeringute kulu tänaste hindade juures (arvestades makseterminalide hinnatõusu) minimaalselt järgmine: Investeeringu liik Kokku (eurodes) Ühe kuu kohta (jagades kogusumma 36 kuu peale) (eurodes) Liiklusmärgid ja infotahvlid 6 000 166,67 Makseterminalid 70 000 1944,44 Tarkvara (mobiilmaksete ja makseterminalide 612 17,00 joaks) Telefon, printer 720 20,00 Kokku 77 332 Kokku 2148,11 5.5. Kolmanda isiku pakkumus ei kata investeeringute kulu. Kolmanda isiku pakkumuse kogumaksumus teenuse eest on 14 364 eurot, mistõttu on ilmselge, et see ei kata isegi otsest kulu seoses vajadusega teha vajaminevad investeeringud teenuse osutamiseks. Isegi kui kolmas isik peaks väitma, et loetletud vahenditest on tal osa juba niigi olemas, ei ole eluliselt usutav, et kolmas isik suudab ülejäänud investeeringute vajaduse katta kõigest summaga 14 364 eurot. Sealjuures peab ka arvestama, et kolmandal isikul tekivad teenuse osutamisel vältimatult ka püsikulud, millede suurust tutvustame järgnevalt, mistõttu ei saa kolmanda isiku pakutud maksumust kasutada täies ulatuses vajaminevateks investeeringuteks. 5.6. Teenuse osutamise igakuise püsikulu suurus. Jäädes eeltoodu juurde, isegi kui kolmas isik peaks väitma ja tõendama, et tal puudub igasugune vajadus teha investeeringuid, kuna tal on parkimisoperaatorina juba niigi nõutavad seadmed ja vahendid olemas, tekivad kolmandal isikul igal juhul püsikulud teenuse osutamiseks. Sealjuures tuleb arvestada, et suur osa nendest kuludest tuleb igal juhul kanda, sõltumata parkijate arvust. Vaidlustaja kogemuse põhjal (olles Parklates praegune teenuseosutaja) on nende kulude igakuine suurus keskmiselt järgmine: Kulu liik Kulu suurus ühes „Juhised kuus (eurodes) pakkujale“ punkt, millega kulu seondub Mobiilse parkimise vahendustasu1 220,00 2.3.7 Internetis müüdavate parkimislubade teenuse 80,00 2.3.7 hooldustasu2 1 Teenuse osutajal tuleb maksta mobiilise parkimise korraldamise eest mobiilside operaatorile igakuist teenustasu, mille keskmine igakuine suurus on arvutatud vaidlustaja poolt Parklates teenuse osutamisel kantud kulude alusel. Sealjuures on mobiilside operaatori poolt rakendatav tariif ühesugune nii vaidlustajale kui ka kolmandale isikule. 2 Internetis saab parkimislubasid osta teenuseosutaja veebilehelt, millega kaasneb veebilehe opereerimise kulu, mille keskmine igakuine suurus on arvutatud vaidlustaja poolt Parklates teenuse osutamisel kantud kulude alusel.  Lk: 4 Kaardimaksete vahendustasu3 67,00 2.3.7 Makseterminalide hooldus4 280,00 2.3.5 ja 2.3.6 Makseterminalide kulumaterjal5 20,00 2.3.5 ja 2.3.6 Sidekulu6 105,00 2.3.5 ja 2.3.6 Infotelefon7 100,00 2.3.3 Liiklusmärkide remondikulu8 50,00 2.3.2 Leppetrahvide kulumaterjal9 15,00 2.3.9 ja 2.3.10 Makseterminalide sularaha käitlemise kulu10 64,00 2.3.6 Tööjõukulu11 300,00 2.3.12 Kokku 1301,00 5.7. Kolmanda isiku pakkumus ei kata püsikulusid. Kolmanda isiku pakkumuse kogumaksumus teenuse eest oli 14 364 eurot, mis tähendab, et kolmanda isiku igakuine tasu on 14 364 : 36 = 399 eurot. On ilmselge, et see ei ole piisav, et katta teenuse osutamisega seotud igakuised püsikulusid, mille hinnanguline suurus ühes kuus on toodud ülal. Isegi kui eeldada, et kolmandal isikul õnnestub saavutada tasu tõstmine „Juhised pakkujale“ punktis 1.7 sätestatud 30% võrra, oleks kuutasu 399 x 1,3 = 518,70 eurot, mis samuti ei kata teenuse osutamise püsikulusid. Seega on ilmselge, et kolmas isik on esitanud Hankes pakkumuse selliselt, et hankelepingu täitmisega saadav tasu ei kata teenuse osutamise kulusid. Kolmandal isikul on ilmselge kavatsus osutada teenust kahjumlikult, olulises ulatuses alla omahinna. 5.8. Kolmas isik on varasemalt ise kinnitanud vaidlustaja välja toodud kulude kandmise vajadust veelgi suuremas summas. Juhime tähelepanu sellele, et samasisuline hange12 toimus ka aastal 2020 (viitenumber 217858), kus kolmas isik ise avaldas 23.03.2020 halduskohtule esitatud kaebuses (vt Lisa 5): 5.8.1. punktis 9, et teenuse alustamisega kaasneb investeeringute kulu summas 67 900 eurot, mis tuleb jagada 36-kuulisele perioodile; 3 Teenuse osutajal tuleb iga pangakaardiga tehtud makse eest tasuda pangale tasu, mille keskmine igakuine suurus on arvutatud vaidlustaja poolt Parklates teenuse osutamisel kantud kulude alusel. Sealjuures on pankade poolt rakendatav teenustasu ühesugune nii vaidlustajale kui ka kolmandale isikule. 4 Sisaldab makseterminalide, sh nende riist- ja tarkvara lepingujärgset hooldust, mille suurus on vaidlustaja poolt sõlmitud teenuslepingu kohaselt 280 eurot kuus. 5 Kulumaterjal sisaldab näiteks makseterminalide poolt väljaprinditavate pabertšekkide paberit, millise kulu keskmine igakuine suurus on arvutatud vaidlustaja poolt Parklates teenuse osutamisel kantud kulude alusel. 6 Makseterminal on varustatud SIM-kaardiga, et tagada nõutav internetiühendus, mis toob kaasa sideoperaatorile makstava kulu, mille keskmine igakuine suurus on arvutatud vaidlustaja poolt Parklates teenuse osutamisel kantud kulude alusel. Sealjuures on sideoperaatori poolt rakendatav tariif ühesugune nii vaidlustajale kui ka kolmandale isikule. 7 Teenuse osutajal on kohustus tagada toimiva infotelefoni olemasolu, millega kaasneb sideoperaatorile makstav tasu, mille keskmine igakuine suurus on arvutatud vaidlustaja poolt Parklates teenuse osutamisel kantud kulude alusel. Sealjuures on sideoperaatori poolt rakendatav tariif ühesugune nii vaidlustajale kui ka kolmandale isikule. 8 Teenuse osutamise 36-kuulise perioodi kestel vajavad liiklusmärgid parandamist või hooldust, mille keskmine igakuine suurus on arvutatud vaidlustaja poolt Parklates teenuse osutamisel kantud kulude alusel. 9 Kulumaterjal sisaldab näiteks kilesid, mille vahele tuleb panna paberkandjal leppetrahvi kviitungid, mis asetatakse sõiduki esiklaasile klaasipuhastaja alla kaitstuna ilmastikumõjude eest. Kulu keskmine igakuine suurus on arvutatud vaidlustaja poolt Parklates teenuse osutamisel kantud kulude alusel. Sealjuures tuleb arvestada, et vaidlustajale teadaolevalt prindib kolmas isik leppetrahvi kviitungid otse nö kilepaberile, mis on kulukam, kui paberile trükkimine ja seejärel kile vahele lisamine. 10 Kuna makseterminalides peab saama tasuda ka sularahas, kaasneb kulu seoses sularaha käitlemisega (terminalis olev raha tuleb viia sularahakeskusesse). Kulu keskmine igakuine suurus on arvutatud vaidlustaja poolt Parklates teenuse osutamisel kantud kulude alusel. 11 Teenuse osutaja palgal peavad olema parkimiskorraldjad, kes täidavad “Juhised pakkujale” puntksi 2.3.12 sätestatud järelevalvet, millega kaasneb kulu tööjõule. Kulu suurus on arvutatud tööaja põhiselt, mis kulub parkimiskorraldajatel Parklates järelevalve tegemiseks. 12 Tegemist oli küll teenuse kontsessiooniga, mistõttu teenuse osutaja tasustamine oli korraldatud praegusega võrreldes erinevalt, aga kuna parkimisteenust osutati samades Parklates, siis teenuse osutaja kulubaas oli praegusega võrreldes sisuliselt sama. Lisaks tuleks arvestada inflatsiooni mõju.  Lk: 5 5.8.2. punktis 10, et teenuse osutamisega kaasnevad igakuised püsikulud on 3725 eurot; 5.8.3. punktis 11, et teenuse osutamisega kaasnevad otsesed kulud (investeering jagatuna 36- ga + igakuised püsikulud) on kokku 5611 eurot kuus. Vaidlustajale jääb arusaamatuks, et kui kolmas isik on 2020 olnud seisukohal, et Parklates parkimisteenuse osutamise otsene kulu on 5611 eurot kuus, siis kuidas on võimalik, et kolmas isik on 2023 pakkunud Parklates parkimisteenuse osutamise hinnaks 399 eurot kuus. Järgnevalt esitab vaidlustaja eeltoodu tõendamiseks väljavõtte kolmanda isiku eelviidatud kaebuse punktidest 9-12: 5.9. Kolmanda isiku pakkumuse madal maksumus ei saa põhineda ka RHS § 115 lg-l 7. Ülaltoodu põhjal on ilmselge, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Pakkumuse madal maksumus võib olla eelkõige põhjendatud RHS § 115 lg 7 p-des 1 – 5 toodud loetelus tooduga. Käesoleval juhul ei esine ühtegi selles loetelus toodud alustest. Seega ei saa kolmas isik tugineda madala maksumusega pakkumuse esitamisel ka RHS § 115 lg-le 7.  Lk: 6 5.10. Kolmanda isiku tegelik eesmärk on turuosa hõivata. Ülaltoodust nähtub, et kolmas isik on teinud ilmselge alapakkumuse ning tal on teadlik kavatsus osutada teenust kahjumlikult. Kolmas isik on enda kinnituse kohaselt Eesti parkimisteenuse turuliider, omades koguni 50-65%-list turuosa (vt Lisa 6). Seega on kolmas isik parkimisteenuse turul turgu valitsevas seisundis konkurentsiseaduse § 13 lg 1 mõistes. Järelikult on kolmanda isiku alapakkumuse põhjuseks soov oma turgu valitsevat seisundit ära kasutades haarata veelgi suurem turg, tõrjudes konkurendist vaidlustajat turult kolmanda isiku poolt teadlikult pakutud kahjumliku hinna abil. Sealjuures ei ole kolmandal isikul lubatud praeguses hankes pakutud miinushinda subsideerida mingitelt muudelt klientidelt teenitava tuluga või kolmanda isiku omakapitali arvelt, kuna sellega kahjustatakse konkurentsi (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 04.11.2020 otsus asjas nr 3-20- 924, punktid 23 ja 26). 5.11. Kolmanda isiku eesmärk võib olla ka tulevikus tasu tõstmise nõudmine hankijalt. Ühtlasi ei saa välistada, et pärast hankelepingu sõlmimist on kolmanda isiku täiendavaks eesmärgiks nõuda hankijalt teenustasu tõstmist. Ka selline eesmärk ei ole legitiimne ning ka sellisel juhul on pakkumus põhjendamatult madal (vt viidatud Riigikohtu lahendi punkti 26). Sealjuures tuleb arvestada, et hanke objektiks olevate parklate kõrval (N.Lunini 16 kinnisasjal) paikneb kolmanda isiku opereeritav parkimismaja, mis vaidlustajale teadaolevalt opereerib kahjumlikult, sest teenuse tarbijatel on odavam parkida lähedal asuvatesse Parklatesse, mida seni on opereerinud vaidlustaja. Seetõttu ei saa välistada, et kolmas isik üritab Hanke kaudu saavutada teenuse osutamise õigust oma parkimismaja ümbritsevates Parklates ning hilisemalt nendes parkimistasu tõstes ühtlustada Parklate ja parkimismaja tasusid. 6. Kolmas isik tulnuks jätta kvalifitseerimata 6.1. Kuna kolmanda isiku pakkumus tulnuks tagasi lükata, ei oleks seda tohtinud hinnata, ning ühes sellega ei oleks tohtinud kolmandat isikut ka kvalifitseerida. Seetõttu on õigusvastane ka hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise osas. III. KOKKUVÕTE 7. Kokkuvõte. Ülaltoodu põhjal leiab vaidlustaja kokkuvõtlikult, et hankija otsused kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise ning kolmanda isiku kvalifitseerimise osas on õigusvastased. Seetõttu palume vaidlustuse rahuldada ning nimetatud hankija otsused kehtetuks tunnistada. 8. Vaidlustaja esindajad. Vaidlustajat esindavad vandeadvokaadid Raiko Lipstok ja Kaarel Berg, kelle esindusõigust eeldatakse (RHS § 190 lg 11). Lugupidamisega [allkirjastatud digitaalselt] Raiko Lipstok Kaarel Berg Vandeadvokaat Vandeadvokaat AS Ühisteenused lepinguline esindaja AS Ühisteenused lepinguline esindaja Lisad: 1) RHAD „Juhised pakkujale“; 2) Hankelepingu projekt; 3) Hankija 22.11.2023 teade; 4) Maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta; 5) Kolmanda isiku 23.03.2020 kaebus haldusasjas nr 3-20-537; 6) Ärilehe artikkel 10.06.2023.