Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 168-23/270946 Otsuse kuupäev 30.11.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus Keskkonnahooldus Eesti OÜ vaidlustus Narva Linnavalitsuse Linnamajandusameti riigihankes „Narva linna tänavate aastaringsed hooldustööd aastatel 2024- 2026“ (viitenumber 270946) riigihanke alusdokumentidele Menetlusosalised Vaidlustaja, Keskkonnahooldus Eesti OÜ, esindaja Kristina Laarmaa Hankija, Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet, esindaja Andrei Matvejev Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 5 ja RHS § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada Keskkonnahooldus Eesti OÜ vaidlustus täielikult ja kohustada Narva Linnavalitsuse Linnamajandusametit viima õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastavusse 2. 1) riigihanke alusdokumendi Hankelepingu eelnõu p 1.1; 2) kvalifitseerimise tingimused: - KVALITEEDI TAGAMISE TEHNILISED VAHENDID JA MEETMED; - TEENUSLEPINGUTE PUHUL: TÄPSUSTATUD LIIKI TEENUSTE OSUTAMINE. 3. Mõista Narva Linnavalitsuse Linnamajandusametilt Keskkonnahooldus Eesti OÜ kasuks välja riigilõiv 1280 eurot ja lepingulise esindaja tasu 1850 eurot (käibemaksuta). 4. Jätta Narva Linnavalitsuse Linnamajandusameti menetluskulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg kümme (10) päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 10.10.2023 avaldas Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris (edaspidi RHR) avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Narva linna tänavate aastaringsed hooldustööd aastatel 2024-2026“ (viitenumber 270946) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid (edaspidi RHAD), sh Hankelepingu eelnõu (edaspidi Leping) ja Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused (edaspidi Kvalifitseerimistingimused). 2. 01.11.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Keskkonnahooldus Eesti OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus RHAD-ile . 3. Vaidlustuskomisjon teatas 08.11.2023 kirjaga nr 12.2-10/168 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 13.11.2023 ja neile vastamiseks 16.11.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendava seisukoha Vaidlustaja. Teiseks tähtpäevaks seisukohti ei esitatud. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 4. Keskkonnahooldus Eesti OÜ põhjendab vaidlustust järgmiselt. 4.1. Riigihange avaldati RHR-is 10.10.2023, pakkumuste esitamise tähtajaga 09.11.2023 ja teenuse osutamise algusajaga 01.01.2024. Riigihanke tulemusena sõlmitakse hankeleping (edaspidi Leping) kestusega 28 kuud. Praegu osutab Riigihanke esemeks olevat teenust OÜ N&V, täitmistähtajaga 31.12.2023. 4.2. Lepingu sõlmimise ja teenuse osutamise alguse vahel puudub ettevalmistusaeg (Lepingu p 1.1). Hankija soovib Lepingu alusel teenuse osutamise alustamist 01.01.2024. 4.2.1. Kui Lepingu täitmine peaks algama eelduslikul alguse ajal 01.01.2024, peavad töövõtjal ilma ettevalmistusajata olema kasutuses kõik talvise hoolduse teostamiseks nõutud masinad, seadmed ja tööjõud ning masinad peavad ülevaatuseks olemas olema juba enne 01.01.2024 (Hankija seisukoha järgi peaksid masinad olema olemas juba pakkumuse esitamise hetke seisuga). 4.2.2. Riigihanke eseme mahtu arvestades ei saa pakkujalt eeldada vajaliku tehnika, materjalide jne omandamist veel enne, kui on kindel, kas pakkujaga sõlmitakse hankeleping või mitte. Riigihange on suunatud tänasele teenusepakkujale, kes saab olla ainus isik, kellel on juba kõik teenuse osutamiseks vajalikud masinad ja seadmed, aga samuti muud ressursid omandatud ja kasutusse võetud. RHS § 3 p 3 kohustab Hankijat tagama Riigihankel konkurentsi ning Hankijat tuleb kohustada antud põhimõttega vastuolus oleva tingimuse muutmiseks, täpsemalt teenuse osutamise algusaja kehtestamiseks mõistliku ajavahemikuna pärast Lepingu sõlmimist. 4.2.3. Lubamatu on olukord, kus Hankijal on võimalik pärast algselt eeldatud teenuse osutamise algusaja (01.01.2024) möödumist valida omal äranägemisel, millise aja jooksul Lepingu 2 (11) sõlmimisest peab täitja teenuse osutamisega alustama. Arvestades vajalike hooldussõidukite ja seadmete hulka, samuti nii nende kui ka materjalide (eeskätt sõelmed) Eestisse toomiseks kuluvat aega ning Lepingu täitmiseks vajaliku tööjõu hulka, ei saa mõistlik ettevalmistusaeg teenuse osutamisele asumiseks olla Vaidlustaja hinnangul lühem kui 3 kuud hankelepingu sõlmimisest. 4.2.4. See, milline on hankelepingu täitmise ettevalmistamiseks vajalik mõistlik aeg, sõltub mh konkreetse hankelepingu esemest: 1) Lepingu täitmiseks vajalike sõidukite ja nende juhtide osas on tänavate hooldusteenus sarnane avaliku sõitjaveoteenusega, mille puhul on ühistranspordiseaduse § 21 lg 2 alusel kohustuslik anda teenuse osutamise ettevalmistuseks minimaalselt 3 kuud alates lepingu sõlmimisest; 2) lisaks sõidukitele ja juhtidele on vaja hankida täiendavat tehnikat, samuti erinevaid puistematerjale (sõelmed). Talvine bussipeatuste hooldus toimub suures osas käsitsi, nõutavate hooldustoimingute maht ja sagedus, samuti hooldatavate alade pindalad on suured. Minimaalseim aeg töötajate tööle võtmiseks on 2 kuud, millest 1 kuu kulub töökuulutusest kuni tööle asumise kokkuleppe sõlmimiseni ning sellest 30 päeva tööle asumiseni (töölepingu seaduse § 98 lg-le 1). Reaalsuses kulub täiendavalt minimaalselt 1 kuu töötajate väljaõpetamiseks. 4.2.5. Eestis puudub linnahoolduseks Riigihanke tingimustele vastamiseks vajalike spetsiifilisemate hooldussõidukite, masinate järelturg, st Vaidlustajal puudub võimalus võtta tehnikat ajutiselt kasutusse (nt üheks hooajaks). Tänavate hooldamiseks vajalikke baassõidukeid toodab nt Scania. Seoses vajadusega masinad ümber ehitada, on Riigihankes esitatud nõuetele vastavate Scania masinate tarneaeg (koos sahkade ja puisturitega) hetkeseisuga vähemalt 8 kuud, vaakumimurite tarneaeg o vähemalt ca 6 kuud ning laadurite, sahkade ja puisturitega varustatud liikurmasinate tarneaeg vähemalt 4-5 kuud (Scania kinnitus). 4.2.6. Hankija kuulutas Riigihanke välja alles 10.10.2023 eeldusega, et pakkumuste esitamise hetkel, 09.11.2023, on pakkujal juba omandatud kogu tehnilise kirjelduse lisas 4 loetletud masinapark, mis seisab jõude. Pakkumuste esitamisel teadaolevaid tehnika ja materjalide tarneaegu ei ole võimalik mõistlikult käsitleda „erakorraliste ja pakkujast sõltumatute asjaoludena“, mille alusel võiks hankelepingut pärast selle sõlmimist muutma hakata ja nt teenuse osutamise algusaega edasi lükata. Teenuse osutamiseks vajalik mõistlik ettevalmistusaeg tuleks määrata kindlaks täna ja ühesugusena kõigile pakkujatele, mitte jätta suvaotsustuseks pärast pakkumuste esitamist. 4.2.7. Hankija ei saa ebaproportsionaalseid ja piiravaid hanketingimusi õigustada riigihanke viitenumbriga 201391 tulemusel sõlmitud hankelepingu tähtaja saabumisega 31.12.2023, sest see asjaolu pidi Hankijale olema teada juba selles riigihankes hankelepingu sõlmimisel 12.12.2018. Hankija on oma viivitusega Riigihanke algatamisel põhjustanud olukorra, kus hankelepingu täitmise eelduslikule algusele ei eelne mingit ettevalmistusaega. 4.3. Kvalifitseerimise tingimus seadmete ja masinate omandiõiguse või kasutusõiguse kohta, tehnilise kirjelduse lisa 4 4.3.1. Hankija on kehtestanud RHS § 101 lg 1 p-i 4 alusel kvalifitseerimise tingimuse hankelepingu täitmiseks vajalike masinate ja seadmete kohta: Tööde teostamiseks vajalikke sõiduke, maasinade ja seadme pakkuja omandis või kasutuses olemasolu kohta esitab pakkuja kinnituse vastavalt RHAD lisale 4. Tehnilise kirjelduse lisas 4 sisaldub lause: Eespool määratud tehnika peab olema Töövõtja 3 (11) omandis või kasutuses mahus, mis on vajalik Hankelepingu täitmiseks. Tehnilise kirjelduse p 10.24 sätestab töövõtja kohustuseks: tagab kogu lepinguperioodi jooksul oma ettevõtte tehniliste ja majandusnäitajate vastavuse riigihanke hankedokumentides esitatud nõuetele ja kvalifitseerimise tingimustele ja võimaldab Tellijal seda kontrollida. Hankija on 20.10.2023 selgituses avaldanud, et ehkki vormil 4 loetletud masinaid ja seadmeid on vaja alles Lepingu reaalse täitmise perioodil, nõuab Hankija, et pakkujal oleks kogu vormil 4 kirjeldatud masinapark pakkuja omandis või muul õiguslikul alusel kasutuses juba pakkumuse tegemise aja seisuga. 4.3.2. Kvalifitseerimise tingimus on ilmselgelt ebamõistlik ja ebaproportsionaalne, sest ühelgi pakkujal ei seisa Riigihankes nõutud masinapark lihtsalt ootel puhuks kui õnnestub Riigihankes teha edukas pakkumus. Üksnes praegusel teenuseosutajal OÜ-l N&V jääb pärast kehtiva lepingu lõppemist 31.12.2023 rakenduseta kogu Riigihankes nõutud masinapark, seadmed ja ka tööjõud. 4.3.3. RHS § 101 lg 1 p 4 ei võimaldagi nõuda konkreetsete seadmete omandit või kasutust juba pakkumuste esitamise hetke seisuga, vaid kvalifitseerimise tingimuse koosseisus saab nõuda üksnes seadmete ja masinate kirjeldust (mida Hankija nõudnud ei ole) või alternatiivselt tõendeid selle kohta, et pakkujal on võimalik hankes nõutud masinad ja seadmed omandada või kasutusse võtta hankelepingu täitmise eelduslikuks algusajaks. 4.4. Referentslepingute kohta esitatud kvalifitseerimise tingimus 4.4.1. Hankija on kehtestanud kvalifitseerimise tingimuse referentslepingute kohta järgmiselt: Pakkuja peab olema täitnud hankemenetlusele eelneva 36 kuu jooksul vähemalt ühe linnatänavate hoolduse lepingu, mille maksumus ilma käibemaksuta oli vähemalt 2 500 000 eurot. Leping võib pakkumise esitamise hetkel olla täitmisel, kuid töid nõutavas mahus peab eelnevalt olema teostatud. Leping peab olema täidetud korrektselt ja häid tavasid järgides. Pakkuja esitab nõudele vastavate tööde nimekirja koos tellijate andmetega hankepassis. Pakkuja koos pakkumusega esitab eespool määratud hankelepingu, määratledes hankijat, hankelepingu maksumus ja hankija kontaktandmed. Vaidlustaja pöördus Hankija poole selgitustaotlusega kas referentslepingu kohta seatud kvalifitseerimise tingimuse täidab ka pakkuja, kellel on mitu linnatänavate hoolduse lepingut, mille maksumus kokku on 2 500 000 eurot. Hankija vastas, et Hanketingimuste kohaselt lepingute minimaalne arv on 1. See tähendab, et pakkujal võivad olla täitnud mitu lepinguid mille kogumaksumus vastab kvalifitseerimistingimustes määratud summale (kokku). 4.4.2. Vaidlustaja on nõus Hankija selgitusega, et pakkujate kvalifikatsiooni näitab pakkuja eelnev kogemus Riigihanke alustamisele eelneva 36 kuu jooksul linnatänavate hoolduse teostamisel kogumaksumusega vähemalt 2 500 000 eurot ja seejuures pole oluline, kas selline kogemus on omandatud ühe või mitme lepingu alusel. Samas leiab Vaidlustaja, et kvalifitseerimise tingimuse sõnastus on Hankija selgituse valguses ebaselge, kuivõrd sõnastusest võib järeldada, et kvalifitseerimiseks peab pakkujal olema vähemalt üks leping, mille maksumus on 2 500 000 eurot või rohkem. 4.4.3. Hanketingimuse õiguspärasus eeldab mh seda, et hanketingimus on selge ja vastab Hankija tegelikule tahtele ning ebaselgus kvalifitseerimise tingimuses tuleb kõrvaldada. 4.5. Vaidlustaja esitas 13.11.2023 täiendavad seisukohad järgmiselt. 4 (11) 4.5.1. Hankija ei ole mingil moel põhjendanud ettevalmistusaja puudumist. Hankija selgitused selle kohta, et Lepingu sõlmimise ja teenuse osutamise alguse, 01.01.2024, vahele jääb 1- kuuline ettevalmistusaeg, on ebaõige ja elukauge. 4.5.2. Tänaseks on Hankija juba pikendanud pakkumuste esitamise tähtaega kuni 22.12.2023 ehk Lepingu sõlmimine 01.01.2024 ei ole võimalik. Hankija väidab, et Vaidlustaja poolt soovitud 3-kuulise ettevalmistusaja sätestamine hanketingimustes tähendaks Hankija kohustust alustada Riigihanke läbiviimisega 1,5 aastat enne teenuse reaalset algust. Esiteks, ettevalmistusaja sisse kuuluks ka Lepingu täitmiseks vajalike seadmete ja masinate tarneaeg, lisaks mõjutab ettevalmistusaja pikkust ka hankelepingu eeldusliku alguse aeg kas suvisel või talveperioodil. 4.5.3. Asjakohatu on Hankija väide sellest, et ettevalmistusaja sätestamine Riigihankes soosiks kuidagi Vaidlustajat võrreldes teiste pakkujatega. Kui Hankija hinnangul on potentsiaalsete pakkujate võrdseks kohtlemiseks vajalik ette näha pikem ettevalmistusaeg, siis ei ole Vaidlustaja sellele vastu. 4.5.4. Hankija argumendid selle kohta, et Riigihanke läbiviimisega alustamist takistasid majanduslik olukord riigis, inflatsioon ja Hankija kartus, et edukas pakkuja soovib oma pakkumusest taganeda ning Lepingu täitmisel hinda muuta, on oletuslikud ega ole tõsiseltvõetavad. 4.5.5. Hankija on Riigihanke ajalisel planeerimisel olnud hooletu ja jätnud mahuka hanke läbiviimise viimasele minutile, seades Riigihankes tingimused, mille eesmärgiks on soodustada praegust teenuseosutajat OÜ-d N&V, kellel kehtiva lepingu lõppedes 31.12.2023 on ainsana juba pakkumuste esitamise hetkel olemas kogu Lepingu täitmiseks vajalik masinapark ja meeskond. 4.5.6. Asjatundmatu on Hankija väide, et ettevalmistusaja sätestamine RHAD-is välistab Hankija õiguse kehtestada kvalifitseerimise tingimusena nõudeid hankelepingu täitmiseks kasutatavale tehnikale ja seadmetele RHS § 101 lg 1 p-i 9 tähenduses. Hankija ei ole RHS § 101 lg 1 p-i 9 alusel ühtegi kvalifitseerimise tingimust seadnud. 4.5.7. Referentslepingu täitmine Riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ei võimalda teha mingeid järeldusi selle kohta, kas üldse ja kui palju on pakkujal vaba, rakenduseta tööjõudu tulevikus sõlmitavate hankelepingute täitmiseks. 4.5.8. Vaidlustuskomisjon on 06.1.20231 otsusega Riigihanke peatanud. Hankija on seejärel pikendanud pakkumuste esitamise tähtaega kuni 22.12.2023 ja on 07.11.2023 üles laadinud ridamisi hankedokumente, mis muudavad eelnevalt 20.10.2023 registris avaldatud RHAD-i. Riigihanke peatamise korral on Hankijal keelatud Riigihankes edasisi toiminguid teha. Vaidlustaja palub vaidlustuskomisjonil kaaluda Rahandusministeeriumi teavitamist RHS § 195 lg 10 alusel järelevalvemenetluse alustamiseks. 5. Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet vaidleb vaidlustusele vastu. 5.1. Riigihange avaldati RHR-is 10.10.2023, pakkumuste esitamise tähtajaga 09.11.2023 ja teenuse osutamise algusajaga 01.01.2024. Riigihanke tulemusena sõlmitakse Leping kestusega 28 kuud. Täna osutatakse Riigihanke esemeks olevat teenust riigihanke viitenumbriga 201391 tulemusena täitmistähtajaga 31.12.2023. 5.2. Ettevalmistamise perioodi puudumine 5 (11) 5.2.1. Väär on Vaidlustaja väide, et RHAD-is puudub pakkujatel ettevalmistamisaeg teenuse osutamiseks. Riigihange oli avaldatud 10.10.2023 ja pakkumuste esitamise ajaks oli 09.11.2023, st Hankija lähtus eeldusest, et menetlus lõpeb hiljemalt 01.12.2023 ja Lepingu sõlmimiseks ning edukaks tunnistatud pakkujal teenuse osutamiseks jääb ettevalmistamiseks liigikaudu 1 kuu. Vaidlustaja eesmärgiks on saada endale lisaaega enne teenuse osutamisega alustamist, milline eesmärk ei ole kooskõlas konkurentsi tagamise põhimõttega. 5.2.2. Vaidlustaja soov, et peale Lepingu sõlmimist antakse 3-kuuline aeg teenuse osutamiseks ettevalmistamiseks, välistab Hankija õiguse kehtestada RHS §-i 101 alusel nõuded pakkujale kutsealuse pädevuse ja teenuse osutamiseks vajalike tehnika olemasolu kohta. Kohtupraktikas on leidnud kinnitust seisukoht, et üksnes hankija otsustab, kas, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib. Hankija lähtub riigihanke väljakuulutamisel enda vajadustest ning kohus saab sekkuda vaid juhul, kui hankija kehtestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud, meelevaldsed või vastuolus RHS §-ga 3 ning õiguse üldpõhimõtetega (Tallinna Halduskohtu otsus asjas 320-582 p 10). 5.2.3. Hankija kui kohaliku omavalitsuse üksuse ülesandeks on mh linnateede korrashoid ja hooldus (hanke ese). On üldiselt teada, et talveajal ilma selleta, et teed oleksid koristatud lumest pole sõidukite ja inimeste liiklus linnas võimalik. Lähtudes sellest määras Hankija teenuse osutamise algkuupäevaks 01.01.2024, kuna selleks kuupäevaks lõpeb sama teenuse osutamiseks sõlmitud leping. Linna igapäevase elu tagamiseks on Hankijal huvi tellida teenust ja määrata kindlaks teenuse osutamise algkuupäev. 5.2.4. Vaidlustaja põhietteheide seisneb selles, et teenuse tellimise viis ei vasta Vaidlustaja äritegevuse mudelile ja Vaidlustaja seisukohalt peab Hankija teenuse tellimisel määrama Riigihanke tingimused lähtudes Vaidlustaja äritegevuse mudelist. Hankija lähtub aga sellest, et tal on põhjendatud vajadus veenduda pakkuja valmisolekus alustada teenuse osutamisega enne 01.01.2024, mistõttu Hankija kehtestas RHAD-is nõuet pakkujatele teenuse osutamiseks vajalike tehnikavahendite olemasolu kohta. 5.2.5. Juhul, kui lähtuda Vaidlustaja loogikast, oleks Hankija kohustatud alustama teenuse tellimisega liigikaudu poolteist aastat enne 01.01.2024. Seda ei saa pidada mõistlikuks. 5.2.6. Vaidlustus esitatakse põhimõtteliselt sellel põhjusel, et vaidlusalune RHAD-i tingimus piirab ebamõistlikult Vaidlustaja konkurentsivõimet. Kaaludes Vaidlustaja ärihuvisid (saada endale nt uut teeninduspiirkonda) ja Hankija huvisid (saada enda elanikele ja linna külastajatele võimalus kasutada linna teid 2023-2024 talvehooajal) on võimalik asuda seisukohale, et Hankija huvid teenuse saamiseks alates 01.01.2024 on kaalukamad kui Vaidlustaja ärihuvid. 5.2.7. Scania Eesti AS-i tõendist tulenevalt puudub Eestis võimalus saada kasutusse või omandisse teenuse osutamiseks vajalikku tehnikat enne 30.08.2024. Ehk isegi kui vaidlustus rahuldatakse, siis sellega seotud eelistused ja võimalused tekivad üksnes Vaidlustajal. 5.2.8. Vaidlustaja viitab samuti sellele, et ettevalmistamisaeg peab olema vähemalt 2 kuud selleks, et oleks võimalik leida teenuse osutamiseks vajalik tööjõud. Viimaste Statistikaameti andmete järgi suureneb Eestis töötute arv ja töötute kasv ning osakaal on kõige suurem Ida- Virumaal. Isegi kui teenuse osutamiseks on vajalik lisatööjõud, siis selle leidmiseks on piisav 1 kuu juhul, kui edukaks tunnistatud pakkuja tegeleb aktiivselt tööjõu leidmisega pärast Lepingu sõlmimist. 5.3. Kvalifitseerimise tingimus seadmete ja masinate omandiõiguse või kasutusõiguse kohta (tehnilise kirjelduse lisa 4). 6 (11) 5.3.1. Vaidlustaja on seisukohal, et Hankija võib nõuda tehnika olemasolu üksnes teenuse osutamise ajaks. RHS § 101 lg 1 p-i 9 kohaselt võib hankija nõuda pakkujalt andmeid töövahendite, seadmete ja tehnilise varustuse olemasolu kohta või vastavat kirjalikku kokkulepet hankelepingu täitmiseks vajaliku tehnika omandamiseks või kasutusse võtmiseks. Vaidlusalune RHAD säte vastab sellele õigusnormile. 5.3.2. Pakkuja valmisolekut tegeleda teenuse osutamisega tõendatakse mh tehnika kasutuslepinguga. Kasutuslepingust tulenevad kohustused ja õigused tekivad lepingu sõlmimisega. On võimalik nõustuda Vaidlustajaga selles, et antud tingimus võiks olla sõnastatud selgemalt, s.o selliselt, et oleks rõhutatud, et kasutusõigus tõendatakse mh jõus oleva kasutuslepinguga. 5.4. Referentslepingud RHAD-is on ära märgitud, et RHAD-i tuleb käsitleda kõikide RHAD-i dokumentide koostoimes, mh koos Hankija RHR-i kaudu antud selgitustega. Seega isegi kui tingimus ei ole selgelt sõnastatud (millega Hankija ei nõustu), on Hankija tingimuse sisu täiendavalt selgitanud vastuses Vaidlustaja küsimusele. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 6. Vaidlustaja esitas taotluse Rahandusministeeriumi teavitamiseks RHS § 195 lg 10 alusel selleks, et alustataks järelevalvemenetlust Hankija õigusvastase tegevuse üle ajal, mil Riigihange oli peatatud. 6.1. Õige on Vaidlustaja väide, et Hankija on Riigihanke peatamise ajal (vaidlustuskomisjon peatas Riigihanke 06.11.2023 otsusega, tegi samal päeval otsuse Hankijale teatavaks ja märgistas vastavalt Riigihanke ka RHR-is) asunud 07.11.2023 ja 08.11.2023 tegema erinevaid muudatusi RHAD-is ka osas, milleks tal õigust ei olnud. Märge RHR-is ei ole füüsiline takistus, mis teeks muudatuste tegemise RHAD-is võimatuks ja Hankija peab ise teadma, millisteks tegevusteks on tal õigus (kohustus) Riigihanke peatamise ajal. Antud juhul tulenes Hankijale RHS § 194 lg-st 8 kohustus pikendada pakkumuste esitamise tähtaega, kuid mis tahes muude muudatuste tegemiseks Hankijal Riigihanke peatamise ajal õigust ei olnud. Riigihanke jätkamine ja RHAD-i muutmine peatamise ajal (kõik 07-08.11.2023 tehtud RHAD-i muudatused peale pakkumuste esitamise tähtaja pikendamise) on vastuolus RHS § 201 lg-ga 1. 6.2. Vaidlustuskomisjon ei esita Rahandusministeeriumile Vaidlustaja soovitud teavitust järelevalve teostamiseks, kuna vaatamata eespooltoodud rikkumisele ei ole vaidlustuse läbivaatamise käigus ilmnenud sellist asjaolu, mis võiks kaasa tuua Rahandusministeeriumi ettekirjutuse RHS § 208 lg-s 1 sätestatud alusel. RHS § 208 lg 1 kohane kohustuslik nõue, et ilmnenud peavad olema asjaolud, mis ei võimalda riigihanget jätkata, kuid vaidlustuskomisjoni hinnangul on antud juhul võimalik Riigihanget vaatamata rikkumisele jätkata ja see tingimus pole täidetud. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et rikkumine on kõrvaldatav viisil, et Hankija avaldab 07.11.20213 tehtud RHAD-i muudatused uuesti siis, kui tal on õigus RHS § 201 lg-s 1 sätestatud korras Riigihanget jätkata. Juhul, kui ta seda siiski ei tee, ei ole tal võimalik sõlmida hankelepingut nendel RHAD-i tingimustel, mis avaldati õigusvastaselt 07.11.2023 (RHS § 201 lg-s 1 sätestatud piirangutega vastuolus olev hankeleping on tühine). Antud juhul jätab vaidlustuskomisjon asja lahendamisel tähelepanuta kõik RHAD-i muudatused, mis on tehtud pärast 06.11.2023 (v.a pakkumuste esitamise tähtpäev), kuna need ei saa tuua Riigihankes kaasa õiguslikke tagajärgi. 7. Vaidlustus on esitatud kolme RHAD-i tingimuse peale: 1) Lepingu täitmisega alustamise aeg 01.01.2023 (põhjusel, et täitjale ei jäeta mingit 7 (11) ettevalmistusaega); 2) kvalifitseerimise tingimus seadmete ja masinate omandiõiguse või kasutusõiguse kohta; 3) referentslepingute kohta esitatud kvalifitseerimise tingimus. 8. Lepingu p 1.1 on sõnastatud järgmiselt: Lepingu esemeks on aastaringne tänavate, kõnniteede, jalgrattateede, parklate ja muude teerajatiste hoolduse teostamine Narva linnas, Töövõtulepingus toodud tingimustel. Töövõtja alustab teenuse osutamist orienteeruvalt 1. jaanuaril 2024 ning lõpetab teenuse osutamise 30. aprillil 2026. Vaidlustuskomisjon märgib, et kuigi RHAD-i dokument Juhised pakkujale on õigusvastaselt kehtestatud 07.11.2023 (vt p 6 ja selle alapunktid), ilmestab selle p-s 2.2 fikseeritud tähtaeg selgelt Hankija tahet selle kohta, millal peaks teenuse osutamine algama: Lepingu periood on 01.01.2024-30.04.2026. 8.1. Hankija selgituste kohaselt lõpeb riigihanke (viitenumber 201391) tulemusel sõlmitud lepingu alusel teenuse osutamine 31.12.2023 ning tal on teenust alates 01.01.2024 vaja, sh prevaleerib Hankija väitel tema huvi teenust saada Vaidlustaja huvi ees teenust osutada. Vaidlustuskomisjon leiab, et Riigihanke esemeks olev teenus on tõepoolest olulise avaliku huviga seotud elutähtis teenus, kuid see ei tähenda, et Hankija tegevus Riigihankes tingimuste kehtestamisel ei alluks RHS-i regulatsioonile ja Hankija võiks avalikule huvile viidates sõlmida hankelepingu ka õigusvastastel tingimustel, seda olukorras, kus RHAD-i tingimuste vaidlustamise tähtaeg ei ole RHS-i kohaselt möödunud.. Tõsi - RHAD-i tingimused määrab kindlaks Hankija, st vaidlustuskomisjon ei kirjuta Hankijale ette seda, millal peab teenuse osutamine algama või kui pikk täpselt peab olema teenuse osutamise ettevalmistusaeg, kuid Hankija tegevus RHAD-i kehtestamisel ei saa olla meelevaldne ja kontrollimatu. Vaidlustuskomisjoni pädevuses on hinnata Hankija poolt RHAD-is sätestatud nõuete vastavust õigusaktidega (proportsionaalsust, konkurentsi ärakasutamist) ja kohustada Hankijat viima RHAD nendega vastavusse, kui see nii ei ole. 8.2. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et teenuse osutamise algusaeg on oluline sõlmitava hankelepingu tingimus, kuna pakkumust esitades peab pakkuja teadma, millal ta peab olema valmis alustama teenuse osutamist. Algusaja kindlaks määramine riigihanke alusdokumentides peab olema kooskõlas RHS §-is 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega (eelkõige RHS § 3 p-dega 1-3) - teenuse osutamise algusaeg peab olema proportsionaalne, asjakohane ja põhjendatud ning tagama konkurentsi. Kuna vaidlustuskomisjon ei asu Hankija asemel ise sätestama tingimusi, võtab vaidlustuskomisjon käesoleval juhul seisukoha üksnes selles, kas RHAD on seonduvalt teenuse osutamise algusaja (01.01.2024) kindlaksmääramisega kooskõlas RHS-iga. 8.3. Hankija väitel ei ole õige, et ettevalmistusperiood RHAD-is täiesti puudus: Hankija lähtus Riigihanke avaldamisel (10.10.2023), et pakkumused esitatakse 09.11.2023 ja menetlus lõpeb (st hankeleping sõlmitakse) hiljemalt 01.12.2023, millisel juhul jääb edukaks tunnistatud pakkujal teenuse osutamiseks ettevalmistamiseks ca 1 kuu. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et isegi kui see oleks võinud ideaaltingimustel niimoodi olla (RHAD-i ei muudeta, pakkumused esitatakse 09.11.2023, vaidlustusi ei esitata), ei ole nende asjaoludega hankelepingu täitmise alustamise tähtpäeva põhjendamine vaidlustusmenetluses enam asjakohane – vaidlustus esitati, pakkumuste esitamise tähtpäev ei saanud saabuda 09.11.2023 ja ükski pakkuja ei saaks alates 01.01.2024 asuda teenust osutama (RHR-ist nähtuvalt on pakkumuste esitamise tähtpäev 22.12.2023 ja isegi juhul, kui vaidlustus jääks rahuldamata ja Hankija teeks ühel ja samal päeval kõik vajalikud otsused, ei ole võimalik sõlmida Lepingut enne 06.01.2024 (RHS § 120 lg 2 sätestab ooteaja 14 päeva teate esitamisest otsuse kohta, millele järgneb hankelepingu sõlmimine). Seega isegi kui 1 kuuline ettevalmistusperiood võis millalgi RHAD-is olemas olla, seda enam ei ole ja see ei saa 8 (11) õigustada Lepingu p-s 1.1 sätestatud varaseimat teenuse osutamise algusaega. RHS § 3 p-i 1 kohaselt peab hankija tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt ja kontrollitavalt igal ajal, mitte vaid mingil ideaalsel ajahetkel hankemenetluse kestel. 8.4. Õige on Vaidlustaja väide, et Hankija on põhimõtteliselt näinud ette teenusega osutamisega alustamise kohe pärast hankelepingu sõlmimist (kui lepingu sõlmimiseni ei jõuta enne 01.01.2024, tuleb asuda Lepingut täitma orienteeruvalt 01.01.2024), st RHAD-is ega Lepingus ei ole Hankija näinud ette mingit ettevalmistusaega hankelepingu sõlmimise ja selle täitmisega alustamisega alustamise vahel. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et ilma ettevalmistusajata teenuse osutamise algusaja regulatsioon RHAD-is ei ole põhjendatud ja on vastuolus RHS § 3 p-ides 1-3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega (proportsionaalsuse nõudega ning olemasoleva konkurentsi ärakasutamise nõudega). Hankija ei saa eeldada, et pakkujal, kes ei ole seni osutanud Hankijale vaidlusaluse Riigihankega tellitava teenusega analoogset teenust, oleksid olemas kõik hankelepingu täitmiseks vajalikud vahendid, seda isegi juhul, kui pakkuja osutab teenust mõnele teisele hankijale teiste hankelepingute alusel. Pakkujalt ei saa nõuda hankelepingu täitmiseks vajalike täiendavate investeeringute tegemist (masinate ja sõidukite soetamine, töötajate värbamine) olukorras, kus temaga hankelepingu sõlmimine ei ole kindel. Isegi juhul, kui eduka pakkumuse esitanud pakkujal on kõik hankelepingu täitmiseks vajalik olemas, on teenuse osutamise ettevalmistamiseks vajalik ettevalmistusperiood. Pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemisele järgnevat 14 päevast ooteaega ei saa pidada sobivaks ettevalmistusajaks hankelepingu täitmiseks, kuna see ei anna edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujale tegelikult kindlust, et temaga sõlmitakse hankeleping (võimalik on pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamine, selle otsuse või Riigihanke kehtetuks tunnistamine jms). Olukord, kus hankelepingu sõlmimise ning selle täitmisega alustamise vahele ei ole jäetud mõistlikku ettevalmistusaega, annab põhjendamatu ning ebaproportsionaalse konkurentsieelise isikule, kes juba osutab Hankijale vaidlusaluse Riigihankega tellitava teenusega analoogset teenust ning kellel pole seetõttu vaja teha ettevalmistusi ega täiendavaid investeeringuid hankelepingu täitmiseks. Kuna Riigihanke puhul on tegemist riigihanke rahvusvahelist piirmäära ületava eeldatava maksumusega riigihankega, ei saa välistada (vastava valdkonna praktikat arvestades ei pea vaidlustuskomisjon seda küll tõenäoliseks), et hankemenetluses võivad osaleda teiste Euroopa Liidu riikide pakkujad, kes pole seni tegutsenud ei Narva linnas ega Eestis ning kellel on töötajate värbamiseks ja tehnika kohale toomiseks vaja isegi pikemat ettevalmistusaega kui Eestis tegutsevatel isikutel. Selles kontekstis on nõue, et täitja peab alustama teenuse osutamisega hankelepingu sõlmimise päeval veegi ebaproportsionaalsem, kui Eestis alaliselt tegutsevate pakkujate puhul. 8.5. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seiskohal, et Lepingu p 1.1 on vastuolus RHS § 3 p-dega 1-3. 9. Kvalifitseerimise tingimus KVALITEEDI TAGAMISE TEHNILISED VAHENDID JA MEETMED Kvalifitseerimise tingimus on Kvalifitseerimistingimustes ja hankepassis sõnastatud järgmiselt: Pakkuja omandis või kasutuses peavad olema tööde teostamiseks vajaliku sõidukid, masinad ja seadmed, nõue: Tööde teostamiseks vajalike sõiduke, masinate ja seadmete pakkuja omandis või kasutuses olemasolu kohta esitab pakkuja kinnituse vastavalt RHAD lisale 41. Nõue on esitatud RHS § 101 lg 1 p-i 4 alusel (kvaliteedi tagamiseks kasutatavate tehniliste seadmete ning töö kvaliteedi jälgimise, analüüsimise ja teadusuuringute vahendite ning meetmete kirjeldus). 1 Grammatilised vead vaidlustuskomisjoni poolt parandatud 9 (11) 9.1. Hankija viitab vastuses vaidlustusele, et nõue on esitatud RHS § 101 lg 1 p-i 9 alusel, kuid see pole tõsi – Hankija on RHAD-is (nii Kvalifitseerimistingimustes kui ka hankepassis) viidanud selgelt nõude kehtestamisele RHS § 101 lg 1 p-i 4 alusel. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et RHS § 101 lg 1 p-i 4 alusel ei saanud Hankija esitada nõudeid Lepingu täitmisega seotud töövahenditele, seadmetele või tehnilisele varustusele ja vastavate andmete esitamisega seotud kvalifitseerimise tingimuse kehtestamise õigus võib Hankijal tõepoolest olla RHS § 101 lg 1 p-i 9 alusel (pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimusele vastavuse kontrollimiseks võib hankija nõuda andmeid töövahendite, seadmete ja tehnilise varustuse olemasolu kohta või vastav kirjalik kokkulepe hankelepingu täitmiseks vajaliku tehnika omandamiseks või kasutusse võtmiseks). Vaidlustuskomisjon rõhutab, et antud juhul ei nähtu RHAD-ist, et Hankija oleks mingeid kvalifitseerimise tingimusi RHS § 101 lg 1 p-i 9 alusel esitanud, mistõttu ei ole põhjust ka kontrollida, kas Hankija on teinud seda kooskõlas RHS § 101 lg 1 p-ga 9. 9.2. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus ja Hankija selgitus ei vasta RHS § 101 lg 1 p-i 9 sisule ka siis, kui see oleks esitatud RHS § 101 lg 1 p-i 9 alusel. Hankija selgitab, et pidas silmas järgmist: pakkuja esitab andmed selle kohta, et nõutav tehnika on tema omandis või kasutuses. Ehk pakkuja valmisolekut tegeleda teenuse osutamisega tõendatakse mh tehnika kasutuslepinguga. Kasutuslepingust tulenevad kohustused ja õigused tekivad lepingu sõlmimisega. RHS § 101 lg 1 p-is 9 sätestatud tingimuse eesmärk on kindlaks teha, kas pakkujal on olemas hankelepingu täitmisel vajaminev tehnika või ta ostab selle või ta saab seda tehnikat hankelepingu täitmiseks kasutada muu kokkuleppe alusel. Nõude, esitada kirjalik kokkulepe tehnika omandamiseks või kasutusse võtmiseks, eesmärgiks on kindlaks teha, kas pakkujal on ka tegelikult võimalus saada hankelepingu täitmiseks enda kasutusse tema poolt kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud tehnika. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et RHS-ile vastav kirjalik kokkulepe vajaliku tehnika kasutusse võtmiseks ei pea ilmtingimata olema juba masina, seadme või sõiduki kasutusleping nagu selgitab Hankija vaidlustusmenetluses. Vaidlustuskomisjoni arvates on väga ebatõenäoline, et pakkuja sõlmib enne pakkumuse esitamist sellise kokkuleppe, mis kohustab teda masinat, seadet või sõidukit kasutusse võtma teadmata, kas Riigihanke tulemusel hankelepingu sõlmimiseni üldse jõutakse või mitte. Pigem on tegemist selliste (eel)kokkulepetega, mis annavad õiguse masin, seade või sõiduk osta või kasutusse võtta vaid juhul, kui hankeleping sõlmitakse. RHS § 101 lg 1 p 9 ei anna Hankijale õigust esitada kvalifitseerimise tingimust sõidukite, masinate ja seadmete olemasolule üksnes selliselt, et ainuke võimalus Riigihankes osalemiseks ja kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks on omandiõigust tõendavate dokumentide või kasutuslepingute esitamine. 9.3. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seiskohal, et vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus on vastuolus RHS § 101 lg 1 p-ga 9. 10. Kvalifitseerimise tingimus: TEENUSLEPINGUTE PUHUL: TÄPSUSTATUD LIIKI TEENUSTE OSUTAMINE Kvalifitseerimise tingimus on sõnastatud Kvalifitseerimistingimustes ja hankepassis järgmiselt: Pakkuja peab olema täitnud hankemenetlusele eelneva 36 kuu jooksul vähemalt ühe linnatänavate hoolduse lepingu, mille maksumus ilma käibemaksuta oli vähemalt 2 500 000 eurot. Leping võib pakkumise esitamise hetkel olla täitmisel, kuid töid nõutavas mahus peab eelnevalt olema teostatud. Leping peab olema täidetud korrektselt ja häid tavasid järgides. Pakkuja esitab nõudele vastavate tööde nimekirja koos tellijate andmetega hankepassis. Pakkuja koos pakkumusega esitab eespool määratud hankelepingu, määratledes hankijat, hankelepingu maksumus ja hankija kontaktandmed. Tingimuse kirjelduses on märgitud: Minimaalne teostatud tööde arv: 1 Nõue on esitatud RHS § 101 lg 1 p-i 2 alusel (nimekiri hankija kindlaks määratud tunnustele 10 (11) vastavate teenuste osutamise lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, koos teabega nende maksumuse, kuupäevade ja teiste lepingupoolte kohta). Lisaks on Hankija viidanud RHAD-is nõude kehtestamise alusena RHS § § 101 lg-le 2, mille kohaselt võib hankija piisava konkurentsi tagamiseks arvesse võtta andmeid rohkem kui 36 kuu eest täidetud teenuste osutamise lepingute kohta, kuid selle viite eesmärk jääb vaidlustuskomisjonile arusaamatuks, kuna antud juhul ei ole Hankija seda kohaldanud – nõue on esitatud lepingule, mis peab olema täidetud hankemenetlusele eelneva 36 kuu jooksul. 10.1. Vaidlustaja pöördus 24.10.2023 Hankija poole järgmise selgitustaotlusega (RHR-i teade 270946): Kas referentslepingu kohta seatud kvalifitseerimistingimuse täidab ka pakkuja, kellel on mitu linnatänavate hoolduse lepingut, mille maksumus kokku on 2 500 000 eurot? Hankija vastas 27.10.2023 järgmiselt: Hanketingimuste kohaselt lepingute minimaalne arv on 1. See tähendab, et pakkujal võivad olla täitnud mitu lepinguid mille kogumaksumus vastab kvalifitseerimistingimustes määratud summale (kokku). Hankija on kinnitanud ka vaidlustusmenetluses, et oluline ei ole, kas nõutavas rahalises mahus kogemus on omandatud ühe või mitme lepingu alusel. Hankija väitel on tingimus sõnastatud selgelt ja isegi kui pole, on Hankija selle sisu juba riigihankes osalemisest huvitatud isikutele selgitanud. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Hankijaga. 10.2. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et antud juhul ei ole RHAD-is esitatud kvalifitseerimise tingimus ebaselge ja see on esitatud vähemalt ühele lepingule maksumusega 2 500 000 eurot. Võib olla ka mitu lepingut maksumusega 2 500 000 eurot, kuid pakkuja kvalifikatsiooni tõendab vähemalt üks. Seega Hankija selgitus, et oluline on rahaline maht ja mitte sõnaselgelt nõutud lepingute arv, ei selgita kvalifitseerimise tingimust vaid muudab seda. Selgitustega RHAD-i muutmine ei ole lubatud: RHS § 46 lg 3 kohaselt on selgituste ja selgitamist võimaldavate dokumentide alusel keelatud riigihanke alusdokumente muuta. 10.3. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus on arvestades Hankija 27.10.2023 selgitusi ja Hankija põhjendusi vaidlustusmenetluses vastuolus RHS § 3 p-ga 1 (läbipaistmatu ja kontrollimatu). 11. Vaidlustusmenetluse kulud Lähtudes sellest, et vaidlustus rahuldatakse RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel täielikult, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. 11.1. RHS § 198 lg 1 alusel kuulub Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv 1280 eurot. 11.2. Vaidlustaja on esitanud tähtaegselt taotluse oma lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks summas 2738 eurot (käibemaksuta), kokku 14,8 tunni õigusabi osutamise eest (tunnitasu määraga 185 eurot). Vaidlustuskomisjon leiab, et asja mahtu ja keerukust arvestades on Vaidlustaja kulud põhjendamatult suured. Vaidlus on sisuliselt kolmes RHAD-i tingimuses ja see vaidlus ei ole sisuliselt keeruline ega mahukas. Vaidlustuskomisjon peab vajalikeks ja põhjendatuteks kulusid 10 tunni eest, so 1850 eurot (käibemaksuta) ja need tuleb Hankijalt välja mõista. 11.3. Hankija kulud jäävad tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 11 (11)