Vastus märgukirjale

Teie 03.11.2023 Advokaadibüroo TRINITI OÜ Meie 07.12.2023 nr 12.2-1/6726-2 [email protected] Vastus märgukirjale Austatud härra Elias Baltic Restaurants Estonia AS-i volitatud esindajana edastasite Rahandusministeeriumile märgukirja seoses Tallinna erinevate koolide võimaliku riigihangete seaduses (RHS) sätestatud nõuete rikkumisega. Täpsemalt juhtisite tähelepanu asjaolule, et riigihangete „Tallinna Läänemere Gümnaasiumi toitlustushange“ (viitenumber 264751), „Lasnamäe Gümnaasiumi toitlustushange“ (viitenumber 265463) ja „Hiiu Kooli toitlustushange“ (viitenumber 266051) tulemusel sõlmitud hankelepinguid ei täideta nõuetekohaselt. Märgukirjas juhtisite tähelepanu kokkuvõtvalt järgmistele asjaoludele: 1) P. Dussmann Eesti OÜ ei täida tõendatult Tallinna koolide toitlustusteenuse hankelepinguid (avalikult kättesaadavad menüüd ei vasta mitte kuidagi lepingu ja pakkumuse tingimustele, kusjuures erinevus on märkimisväärne, süstemaatiline ja pidev, sealhulgas elementides, milles esitati võistlevad pakkumused ehk koolilõuna valikute arv). 2) Koolid ei ole teadaolevalt rakendanud lepingus ette nähtud õiguskaitsevahendeid (leppetrahv, ülesütlemine). 3) Koolid pidanuks hankelepingute rikkumise vaikimisi aktsepteerimise asemel rakendama leppetrahvi (korduvate või oluliste rikkumiste korral lepingu üles ütlema) ning selle kohta registrile vastava teabe esitama. Üksnes nõnda tegutsedes tekiks õiglane olukord, kus muu hulgas saaks hankelepinguid rikkunud pakkuja kõrvaldamist järgmistel riigihangetel (kus RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldub) kaaluda. 4) Baltic Restaurants Estonia AS-i hinnangul on olukord äärmiselt ebaõiglane ja P. Dussmann Eesti OÜ saavutab ebaausa konkurentsieelise, sest neil võimaldatakse igasuguste tagajärgedeta sõlmitud lepingu täitmise nõudeid enda kasuks ignoreerida. Eeltoodust tulenevalt palub Baltic Restaurants Estonia AS konkreetsete koolide tähelepanu juhtida, et tekkinud praktika ei ole õiguspärane ning neil tuleb lepingu täitmist nõuda ning lepingu rikkumisel õiguskaitsevahendeid rakendada, sh nende kohta registrile teabe esitada. Täiendavalt märgite, et Baltic Restaurants Estonia AS ei soovi kellegi karistamist ning küsimus on üleüldises võrdses ja õiglases riigihangetel osalemise raamistikus. Rahandusministeeriumi esindaja tutvus märgukirja sisu ja loetletud riigihangete andmetega riigihangete registris ning pöördus 10.11.2023 ja 20.11.2023 telefoni teel täiendavate Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 selgituste saamiseks Tallinna Haridusameti poole ning palus e-kirja teel Tallinna Haridusametil esitada koolidelt saadud tagasiside hankelepingute täitmise kohta. Tallinna Haridusamet esitas 27.11.2023 e-kirja teel kokkuvõtvalt järgmised selgitused: 1) Tallinna Läänemere Gümnaasiumist vastati, et lepingu täitmisega oli alguses probleeme, kuid need kõrvaldati oktoobriks. 2) Lasnamäe Gümnaasiumi toitlustushankes tehti ettevõtjale lepingu rikkumise tõttu leppetrahvi, pärast mida on nad hakanud lepingut korrektsemalt täitma. Samas tunnistati, et kuu alguses esines väiksemaid rikkumisi. 3) Hiiu Põhikoolis esines septembris mõningaid probleeme, aga praeguseks peaksid olema BRE poolt viidatud probleemid lahendatud. Tallinna Haridusameti poolt Rahandusministeeriumile edastatud suulistest selgitustest ja kirjalikust vastusest on võimalik järeldada, et märgukirjas nimetatud koolide osas on hankelepingu nõuetekohase täitmise järgimise küsimusega tegeletud ja ühe kooli osas rakendatud hankelepingu rikkumise tõttu ka leppetrahvi. Lähtudes RHS § 210 lg-s 11 sätestatust, peab Rahandusministeerium vajalikuks juhtida käesolevas kirjas ka Tallinna Haridusameti ja hankelepingud sõlminud koolide tähelepanu sellele, et riigihanke tulemusena sõlmitud hankelepingute täitmine peab vastama riigihanke alusdokumentides (sh tehnilise kirjelduses) ja pakkumuses sätestatud tingimustele ning lepingute nõuetekohase täitmise kontrollimise hoolsuskohustus lasub hankijal. Igasugune riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustest erinev lepingute täitmise aktsepteerimine, võib olla käsitletav hankelepingu muutmisena, mis peab vastama RHS §-s 123 sätestatud eeldustele. Raamlepingu/hankelepingu muutmine saab toimuda ka kaudse ehk konkludentse tahteavaldusega. Tahteavaldus võib tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 68 lg 3 järgi olla ka kaudne, st väljenduda teos, millest võib järeldada poolte tahet tuua kaasa õiguslik tagajärg. Selgitame siinjuures, et lepingu muutmisena võib olla käsitletav ka olukord, kus hankija ei pea ise kinni lepingus sätestatud nõuetest ja aktsepteerib lepingu mittenõuetekohast või teisiti täitmist. Rahandusministeerium on ka oma senises praktikas järjekindlalt eristanud hanke- või raamlepingu muutmist, mille eelduseks on hankija tahteavaldus muuta lepingut, teise lepingupoole poolt lepingu mittenõuetekohasest täitmisest, mida hankija ei ole aktsepteerinud.2 Lepingu mittenõuetekohasele täitmisele tuleb hankijal kohase hoolsusega reageerida vastavalt lepingus ette nähtule, näiteks rakendades lepingus ette nähtud õiguskaitsevahendeid. Juhime tähelepanu ka asjaolule, et hankelepingu või raamlepingu muutmine riigihangete seaduses sätestatud nõudeid rikkudes on väärteo korras karistatav (RHS § 213). Lepingus ettenähtud õiguskaitsevahendite rakendamisega selgitame täiendavalt järgmist. Kuni 31.05.2022 kehtinud RHS § 83 lg 7 p 3 kohustas hankijat pärast hankelepingu lõppemist esitama registrile teabe hankelepingu rikkumiste kohta. 01.06.2022 jõustunud RHS § 83 lg 71 kohaselt esitab hankija registrile teabe ettevõtjapoolsete hankelepingu rikkumiste kohta, mis hankija hinnangul vastavad käesoleva seaduse § 95 lõike 4 punktis 8 sätestatud kõrvaldamise alusele, 30 päeva jooksul õiguskaitsevahendi rakendamisest arvates. Hankija nõude 1 RHS § 210 lg 1 annab Rahandusministeeriumile õiguse (avalik-õigusliku volituse) anda soovitusi ja juhiseid RHS-i paremaks järgimiseks ja rikkumiste ärahoidmiseks. Tegemist on informatiivse korrakaitselise teabetoiminguga, s.o halduse mitteregulatiivse, adressaadi õigusi ja kohustusi mittekujundava tegevusega (vt RKHKo 26.01.2011, nr 3-3-1-70-10, p 25). 2 M. Antonov. RHS § 213 komm. 7– M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. 2 vaidlustamise korral lisab ta vastava teabe kümne päeva jooksul nõude vaidlustamisest arvates. Seega tuleb osundatud sätte alusel hankijal esitada riigihangete registrile hankelepingu rikkumiste andmed, kui need vastavad hankija hinnangul RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud kõrvaldamise alusele, 30 päeva jooksul meetme kohaldamisest arvates. RHS § 95 lg 4 p 8 näeb ette, et hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist tingimust või hankelepingute olulisi tingimusi nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Õiguskaitsevahendi rakendamiseks tuleb lugeda ajahetke, mil hankija vastava nõude ettevõtjale esitab, näiteks esitab leppetrahvinõude või teatab lepingust taganemisest. Teabele hankelepingu rikkumise kohta tuleb lisada ka teave selle kohta, kas hankija nõue on vaidlustatud samamoodi kümne päeva jooksul nõude vaidlustamisest arvates.3 Täname Teid märgukirjas esitatud teabe eest. Rahandusministeerium leiab, et oluline on pöörata hankijate tähelepanu riigihankelepingute nõuetekohasele täitmisele ja riigihangete seaduses kehtestatud reeglite järgimisele. Analüüsime turuosalistelt laekunud teavet ning arvestame sellega riskianalüüside ja plaanilise järelkontrolli tööplaanide koostamisel. Täiendavate küsimustega palume pöörduda riigihangete ja riigiabi osakonna juristi Kertu Kuiv’a poole (tel: 5885 1394, e-post: [email protected]). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu osakonnajuhataja asetäitja Lisaadressaadid: Tallinna Haridusamet Tallinna Läänemere Gümnaasium Lasnamäe Gümnaasium Tallinna Nõmme Gümnaasium Kertu Kuiv 5885 1394 [email protected] 3 vt RHS-i muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse eelnõu, 491 SE I seletuskiri, lk 21. 3