Hankija täiendavad seisukohad

Teie: 12.12.2023 Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85 Meie: 14.12.2023 10115 Tallinn [email protected] Riigihanke nimetus ja viitenumber: Tallinna kontori üüripinna rentimine, 270064 Vaidlustaja: 4D Capital Management OÜ Registrikood: 11075449 Harju maakond, Tallinn, Kristiine linnaosa, Tondi tn 51-27 Esindaja: Tuulikki Laesson, OÜ Laesson ja Partnerid E-posti aadress: [email protected] Hankija: Eesti Energia AS Registrikood: 10421629 Asukoht: Lelle 22, 11318 Tallinn Esindaja: õigusteenistuse jurist Marelle Esko E-posti aadress: [email protected] Hankija vastus vaidlustaja täiendavatele seisukohtadele riigihankes viitenumbriga 270064 Eesti Energia AS (edaspidi hankija) sai kätte 4D Capital Management OÜ (edaspidi vaidlustaja) riigihanke viitenumbriga 270064 menetluses esitatud vaidlustuse teate koos vaidlustuse tekstiga 01.12.2023. Hankija esitas vaidlustusele vastuse vaidlustuskomisjoni (edaspidi VAKO) nimetatud tähtajaks 05.12.2023 (edaspidi vastus). Hankija esitas täiendavad seisukohad talle VAKO 04.12.2023.a nõude alusel vaidlustaja poolt 06.12.2023 edastatud vaidlustaja täpsustatud tõenditele ja vastusele 11.12.2023 (edaspidi hankija täiendavad seisukohad). Käesolevaga esitab hankija vastuse talle 12.12.2023 edastatud vaidlustaja täiendavatele seisukohtadele. I Asjaolud ja senine menetlus 1. Vaidlustaja esitas 29.11.2023.a vaidlustuse hankija poolt läbiviidava riigihanke „Tallinna kontori üüripinna rentimine“ (viitenumber 270064, edaspidi „hange“) alusdokumentidele (edaspidi „RHAD“). Vaidlustuse lisad nr 4 ja 5 sisaldasid vaidlustaja hinnangul ärisaladust. 2. Hankija esitas 01.12.2023 VAKO-le taotluse lisade nr 4 ja 5 edastamiseks. 3. 06.06.2023 edastas VAKO hankijale vaidlustuse lisad nr 4 ja 5. 4. 11.12.2023 esitas hankija VAKO-le täiendavad seisukohad vaidlustuse lisadele nr 4 ja 5 5. 11.12.2023 esitas vaidlustaja VAKO-le täiendavad seisukohad, mis jõudsid hankijani 12.12.2023. II Vastus vaidlustaja täiendavatele seisukohtadele EESTI ENERGIA AS Lelle 22, 11318 Tallinn Reg. kood 10421629 Tel 465 2222 [email protected] Faks 465 2200 www.energia.ee  6. Alustuseks märgib hankija, et võttes arvesse vaidlustuse sisu, on oluline märkida, et vaidlustaja ei ole esitanud olulisi uusi seisukohtasid või tõendeid. Hankija on oma vastuses vaidlustusele põhjalikult ja sisuliselt kõiki asjakohaseid küsimusi käsitlenud ning jääb kindlaks oma seisukohale, mis on esitatud vastuses vaidlustusele. Hankija piirdub menetluse tõhususe ja efektiivsuse huvides ainult nende küsimuste käsitlemisega, mis vajavad täiendavat selgitamist või täpsustamist. Vaidlustaja seisukohad tulenevalt hankija poolt muudetud hankedokumentidest 7. VAKO palus vaidlustajal võtta seisukoht, kas vaidlustaja hinnangul on hankija RHAD muutmisega mõne vaidlustatud õigusrikkumise kõrvaldanud. Vaidlustaja hinnangul ei ole hankija seda teinud. Hankija ei saa selle seisukohaga nõustuda kuivõrd RHAD ei olnud ka enne hankija poolt muudatuste tegemist õigusvastased. Hankija on muudatusi tinginud asjaolusid selgitanud oma vastuse punktis 19. Vaidlustaja hinnangul on alusdokumentides sätestatud tingimusi muudetud üksnes näiliselt, mis ei vasta tõele. Hankija on alusdokumentide muudatusi selgitanud, rõhutades parkimiskohtade objektiivset vajadust vastavalt oma spetsiifilistele nõuetele. Tehtud muudatused võimaldavad pakkujatel esitada pakkumusi, isegi juhul, kui nad ei suuda pakkuda kõiki soovitud parkimiskohti, ja on loonud hindamiskriteeriumi, mis julgustab pakkuja loovust ja nutikust leidmaks lahendusi hankija parkimisvajadustega võimalikult lähedal. See muudatus annab pakkujatele võimaluse välja tuua oma innovatiivseid ideid ja lahendusi, edendades seeläbi konkurentsi ning tagades, et hanke tulemus vastab kõige paremini hankija vajadustele. Vaidlustaja on väitnud, et hankija ei ole mõistet „asjassepuutuvad õigusnormid“ sisustanud. Hankija selgitab, et isegi kui hankija ei ole loetlenud õigusakte, mis kohalduvad, ei tähenda see, et hankija saab omal äranägemisel sisustada üldist õigusnormi, mis kehtib kõigile ja seeläbi otsustada pakkumuse vastavuse üle. Õigusnorm on riigi poolt kehtestatud ja üldkohustuslik. Seda ei saa osapooled sisustada ega otsustada kas allutada end täitmiseks või mitte. Hankija jääb oma vastuses esitatud väidete juurde ning leiab, et esitatud RHAD ei ole õigusaktidega, eelkõige riigihangete seadusega vastuolus. Kuivõrd RHAD ei ole riigihangete seadusega vastuolus ning vaidlustaja õigusi ei ole rikutud, siis ei ole vaidlustajal õigust vaidlustust esitada. Vaidlustus tuleb jätta läbi vaatamata RHS § 192 lg 3 p 6 alusel 8. Hankija on viitab oma 05.12.2023 vastuse punktides 1-5 esitatud seisukohale ja põhjendustele ning palub VAKO-l välja selgitada riigihanke alusdokumente vaidlustanud vaidlustaja reaalne võimalus riigihankes osaleda ning paluda esitada vaidlustajal tõendatud info teise isiku vahendite kasutamise kohta kuivõrd vaidlustaja ei ole seda teinud. Üüripinna aukoht (RHAD põhitingimuste punkt 1.4) 9. Vaidlustaja on endiselt seisukohal, et hankija asukohavalik piirab põhjendamatult konkurentsi ning väidab, et ei kohtle kõiki pakkujaid võrdselt ega ole riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalne ega põhjendatud. Hankija ei nõustu vaidlustaja seisukohaga. Vaidlustaja väidab, et Pae tn 2 kinnistu vastab kõigile hankija vastuses väljatoodud põhimõtetele. Hankija viitab oma vastuse punktile 11 ja lisab, et hankija vastuse punktis 9 esitatud seisukohad ja RHAD põhitingimuste punkt 1.3 on täiendavad selgitused RHAD põhitingimuste punktile 1.4, mille kohaselt on hankija enda jaoks sobivad alad kaardistanud ja mille osas ei tee hankija mööndusi. Hankija selgitab täiendavalt oma õigust iseseisvalt otsustada, millist toodet, teenust 2  või ehitustööd ta vajalikuks peab ning selgitab, et vaidlustaja Pae 2 kinnistu hindamine selgitatavate kriteeriumite vastu on ebaoluline. Hankija kinnitab, et on nõus, et oluline on tagada kooskõla riigihanke korraldamise põhimõtetega. Hankija on taganud konkurentsi efektiivse kasutamine, kuivõrd võimalike pakkujate ring on valitud asukoha puhul piisav konkurentsi tagamiseks. Selles veendumiseks on hankija teinud turuolukorra kaardistuse ja saanud piisava ülevaate arendusvõimalustest ja huvitatud isikute orienteeruvast hulgast (vt lisa nr 1). Selle põhjal on hankija veendunud, et asukoha valiku kriteerium on kooskõlas riigihangete korraldamise põhimõtetega ning hankija tagab konkurentsi efektiivse kasutamise ega piira RHAD alusdokumentide punktis 1.4 sätestatud nõudega asukoha suhtes põhjendamatult isikute ringi. Hankija ei nõustu, et demagoogiaks tuleb pidada hankija väidet, nagu võiks tekkida küsimus, kas hankija peaks asukoha kriteeriume laiendama kogu Tallinna linna või Harju maakonna ulatuses. Kui hankija hakkab iga potentsiaalse pakkuja huvidest lähtuvalt enda poolt kindlaksmääratud asukohta laiendama, siis tekib praktiline küsimus, kust läheb piir, kui iga pakkuja, kes jääb hankija määratud alast välja, tunneb, et tema õigusi on riivatud. Selle tulemusel tekiks reaalne olukord, kus hankija ei saa riigihanke tulemusel soovitud hankelepingu eset. 10. Vaidlustaja on väitnud, et sisuliselt sobib valitud ala hankija poolt kehtestatud tingimustele üksnes kolm arendust. Hankijale jääb arusaamatuks, kust on vaidlustaja sellised andmed saanud. Hankija selgitab, et 14.12.2023.a seisuga on riigihangete juurde registreerunud 13 ettevõtjat ning esitatud on 5 taotlust. Seega on vale vaidlustaja väide justkui saab hankes osaleda kokku vaid 2-3 pakkujat. Võttes täiendavalt arvesse hankija poolt tellitud turuülevaadet, millest selgub, et isikuid, kes saavad hankes osaleda, on kordades rohkem kui vaidlustaja on väitnud, saab järeldada, et vaidlustaja väide on spekulatsioon, mis ei vasta reaalsele turuolukorrale. Asjakohane ei ole vaidlustaja väide, et arendajale, kes läheb pakkumist teostama ilma ehitusluba saamata, toob selline olukord kaasa äärmiselt suured riskid, mistõttu ei saa seda pidada tõenäoliseks. Tegu on järjekordse vaidlustaja spekulatsiooniga – kuidas saab vaidlustaja teada ja veel vähem vaidlustuses esitada teiste arendajate võimalusi ja plaane. Täiendavalt lisab hankija, et RHAD ei ole nõutud, et pakkujal peab taotluse esitamisel või lepingu sõlmimisel olema ehitusluba. Lisaks, tuginedes oma lähimineviku kogemusele, saab hankija esitada kaks näidet, kus ehitusluba hangiti peale pakkumuse edukaks tunnistamist. Esimene neist hankija büroohoone Tartus (Roheline tee 16/18) ning teine hankija büroohoone Tallinnas (Veskiposti tn 2), kus ehitusluba väljastati 7 kuud peale hankelepingu sõlmimist. Seega ei ole hankija nõus, et olukorda, kus ehitusluba hangitakse peale taotlust või isegi hankelepingu sõlmimist, saaks pidada ebatõenäoliseks. Lisaks selgitab hankija, et enne hanke korraldamist tellis hankija põhjaliku turuülevaate, mille tulemusel selgus, et hankija valitud piirkonnas on analüüsi hetkeks märgistatud kümme arendust. Hankija jääb oma seisukoha juurde, et hankija märgistatud piirkond ei ole riigihangete aluspõhimõtetega ega RHS § 88 lõikega 7 vastuolus. Nõuded seoses parkimiskohtadega (RHAD põhitingimuste punkt 11.1 koosmõjus RHAD tehniliste tingimuste punktidega 5.1; 5.2 ja 5.4) 11. Vaidlustaja on asunud seisukohale, et hankija tõlgendab parkimiskohtade arvu norme teisiti, kui Tallinna Linnaplaneerimise Amet. Hankija selgitab, et vastuse esitamise hetkel ei olnud hankijale edastatud vastavaid tõendeid (vaidlustuse lisa 5 Tallinna linna esindajate ja vaidlustaja vahel toimunud nõupidamise salvestus). Sellegipoolest oli hankijal võimalik selle dokumendiga tutvuda 3  06.12.2023 (päev peale hankija kirjaliku vastamise tähtaega) ning sellest tuleneb, et piirang parkimiskohtade arvule vaidlustaja kinnistul tuleneb detailplaneeringust, mitte normist „Tallinna parkimiskohtade arvu normid“, nagu on vaidlustaja korduvalt väitnud (vt vaidlustuse p 2.9 ja vaidlustaja täiendavad seisukohad p 3.14). Hankija on seda käsitlenud 11.12.2023 esitatud hankija täiendavate selgituste punktides 5 ja 6, kuid selgitab täiendavalt, et ei vasta tõele vaidlustaja käsitlus justkui keeldus Tallinna Linnaplaneerimise Amet lubamast parkimismaja suuremaks ehitada, tuginedes viidatud normile. Hankijale esitatud kohtumise transkriptsioonis käsitletakse detailplaneeringut, mitte „Tallinna parkimiskohtade arvu norme“. Seda illustreerib asjaolu, et lisast 5 võib lugeda, et Arvo Rikkinen (Tallinna Linnaplaneerimise Ametidetailplaneeringute teenistuse juht), ütleb sõnaselgelt, et ehitusprojekt peab vastama ehitusseadustikule ja detailplaneeringule. Eraldiseisev liitumispunkt (RHAD tehniliste tingimuste punkt 5.3) 12. Vaidlustaja on endiselt seisukohal, et jaotusvõrguettevõtja Elektrilevi OÜ (edaspidi Elektrilevi) lubab ühele tarbimiskohale vaid ühte liitumist ning lisab, et pöördus info saamiseks Elektrilevi infotelefonile. Hankijal on raske hinnata vaidlustaja täiendavate seisukohtade punktis 3.16 esitatud väidet, et Elektrilevi kinnitas, et kinnistul saab olla ainult üks liitumispunkt, kuivõrd vaidlustaja ei ole esitanud selle kõne ega selle sisu kohta tõendit ega selgitanud kõnes esitatud probleemipüstitust/küsimust. Vaidlustaja soovitus hankijal Elektrileviga peetud kõne väljavõte küsida on asjakohatu, kuna Elektrilevi ei väljasta kolmandatele isikutele kliendikõnede salvestisi tulenevalt elektrituruseaduse § 69 lõikest 1. Kui vaidlustaja soovib kõne salvestusega oma väiteid tõendada, peab ta vastava salvestuse ise Elektrilevilt välja küsima. Hankija pöördus vaidlustaja poolt väidetava vastuolu selgitamiseks Elektrilevi poole ning sai kirjaliku vastuse, milles Elektrilevi elektrivõrgu liitumise valdkonnajuht selgitab, et Elektrilevi võrguettevõtjana võimaldab kinnistule, kus juba on olemasolev liitumispunkt täiendavat ühte liitumispunkti laadimistaristu jaoks kui maa sihtotstarve on ärimaa (vt lisa 2). Korrektne ei ole vaidlustaja viide justkui on erand tingitud asjaolust, et Elektrilevi on hankija tütarettevõte. Vastava pöördumise võrguettevõtjale saab soovi korral teha iga arendaja. Samuti saab enne pakkumuse esitamist teha pöördumise ka pakkuja, kes soovib veenduda, et saab pakkuda RHAD-ga kooskõlas olevat lepingu eset. Hankija on seisukohal, et pakkujal on kohustus veenduda, et tema pakkumus vastab RHAD-s sätestatud nõuetele ning ta suudab pakkuda lepingu eset, mis vastab tingimustele. Hankija usub, et selline põhimõte on selgesti mõistetav ja hoolsad ettevõtjad peaksid sellest aru saama, kui nad osalevad riigihankemenetluses. Elektrifitseeritud parkimisala laiendamine (RHAD tehniliste tingimuste punkt 5.7 koosmõjus RHAD tehniliste tingimuste punktidega 5.6,5.8, 5.9 ja 5.10). 13. Vaidlustaja viitab vaidlustuse lisas nr 6 esitatud Tallinna linna liikuvuse valdkonna arengukavale 2035 (vt vaidlustuse punkt 2.15) (edaspidi arengukava) ning leiab, et külaliskohtade märgistamine hankija logodega takistab samade kohtade ristkasutust mõne muu samas hoones tegutseva ettevõtte kliendi külalise poolt. Hankija selgitab, et jääb oma vastuses esitatud seisukohale kindlaks (vt hankija vastuse p 29) ning ei nõustu, et külalistele eraldatavate kuni 37 parkimiskoha nõue oleks arengukavaga vastuolus. Hankija selgitab, et arengukava avab ka parkimiskohtade ristkasutuse mõiste, milleks on parkimiskoormuse ühtlasem jaotamine kinnistute ja/või hoonete piires ühiselt, näiteks kui ühel ja samal kinnistul või üksteise vahetus läheduses paiknevad õhtusel ajal külastatav kultuuriasutus ja päevasel ajal külastatav haridusasutus (vt arengukava p 6). 4  Arengukava käsitluse kohaselt korraldatakse parkimine piirkonna eri funktsioonidest lähtuvalt (optimaalse parkimiskohtade arvuga) terviklikult, loomata iga funktsiooni kohta eraldi suuri parkimisalasid. Hankija viitab siinkohal, et RHAD põhitingimuste punkt 1.3 sätestab, et hoone peab muuhulgas asuma väljakujunenud äripiirkonnas, seega on välistatud, et hankija büroohoone vahetus läheduses paiknevad kuni 37 külaliskohta, mille vajadus on objektiivselt põhjendatud, oleks arengukavaga vastuolus. Arengukava avab, et parkimisnormide seadmisel sellistele hoonetele, kus paiknevad töökohad, tuleb lähtuda hoone külastatavusest, piirkonna iseloomust ja liikumisviiside kättesaadavusest. Lisaks jääb hankijale ebaselgeks, et vaidlustaja saab aru hankija vajadusest tagada külalistele piisav parkimiskohtade arv, kuid väidab samas, et ei saa selleks parkimiskohtasid eraldada ega märgistada. Selline tõlgendus tekitab küsimuse, kuidas saab siis hankija tagada, et külalistele on piisavalt parkimiskohti, kui neid ei ole konkreetselt määratletud? Parkimiskohtade tähistamine (RHAD tehniliste tingimuste punktid 5.13.1 ja 5.13.2) 14. Vaidlustaja hinnangul on hankelepingu projekti punktis 1.4 oluline vastuolu üürileandja õigustele – vaidlustaja seisukoht on, et üüripinna ja parkimiskohtade arvu muutmine peab olema omavahel otseselt seotud ehk olukorras, kus üürnik soovib vähendada lepingu eseme mahtu 20% ulatuses, peab samas mahus vähenema ka üürniku kasutuses olev parkimiskohtade arv. Hankija ei ole esitatud väitega nõus ning ei pea vajalikuks oma seisukohta veelkord täiendavalt selgitada. Sellegipoolest juhib hankija tähelepanu, et viide, justkui peaks üüripinna vähenemisel või suurenemisel vastavalt vähenema või suurenema ka parkimiskohtade arv, on vaidlustaja subjektiivne arvamus, mis ei tugine ühelegi õigusaktile ega ole vastavuses hankija praktikaga. Hankija selgitab täiendavalt, et on palju tegureid, mis üüripinna ja parkimiskohtade suhet mõjutavad, sealhulgas turuolukord, inimeste muutunud liikumistavad, tehnoloogia areng ja Tallinna linna liikuvusega seotud prioriteedid. Kõiki neid asjaolusid ei ole võimalik ette näha ning juhul, kui tulenevalt hankijast sõltumatutest asjaoludest väheneb hankija vajadus parkimiskohtade arvu suhtes, siis peab olema hankijal võimalus loobuda parkimiskohtadest, mis ei ole enam kasutuses kui neile ei ole enam nõudlust vähendamata seejuures büroopinda. Lisaks selgitab hankija, et on ka oma olemasoleva büroohoone puhul loobunud parkimiskohtadest üüripinda vähendamata. Hankija selgitab, et vastuoluline on vaidlustaja väide viitele olukorrale, kus üürnik vähendab küll enda kasutuses olevaid ruume, kuid üürileandjal ei ole võimalik vähendatud mahtu uuesti välja üürida, sest puudub proportsionaalselt vähendatud mahuga piisav arv parkimiskohti, mida koos selle pinnaga kolmandale isikule üürile pakkuda. Tegu on vaidlustaja subjektiive hinnanguga, mille kohta ei ole vaidlustaja asjakohaseid dokumente esitanud. Hankelepingus toodud tingimused 15. Hankija kordab oma vastuses (vt vastuse punkt 30) esitatud mõtet, et vaidlustaja etteheited hankija tegevusele taanduvad pigem hankelepingu tingimuste otstarbekusele, mitte nende õigusvastasusele. Samas on riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjal õigus nõuda RHAD muutmist üksnes siis, kui see on vastuolus õigusaktidega. Asjaolu, et vaidlustajale nimetatud üürilepingu punktide sisu ei sobi või et ta ei ole sellise praktikaga varasemalt kokku puutunud, ei tähenda, et need punktid oleks vastuolus õigusaktidega. 16. Vaidlustaja on väitnud justkui oleksid võimalikud läbirääkimised lepingutingimuste üle üksnes näilised ja kui taotleja ei saa oma positsiooni kaitsta RHAD-i vaidlustades, ei ole tal enam võimalik oma õigusi kaitsta ka hankelepingu sõlmimise eelselt. Väide ei vasta aga tõele, sest 5  potentsiaalsetel pakkujatel on võimalik esitada päringuid, küsimusi ja/või ettepanekuid riigihanke teabevahetuse kaudu ning hankija on igakülgselt läbirääkimisteks avatud. Seda tõendab tehtud muudatus parkimiskohtade nõuete osas. 17. Vaidlustaja on väitnud, et justkui Euroopa parlamendi ja nõukogu määrus äritehingutes esinevate hilinenud maksete tõkestamise eelnõu on alus, miks on hankija seatud maksetähtpäevad ebamõistlikud. Hankija ei ole selle käsitusega nõus, ning selgitab, et sellele eelnõule on muuhulgas Eesti kaubandus- ja tööstuskoda (edaspidi koda) esitanud hinnangu justiitsministrile1, et ei toeta Euroopa Komisjoni määruse ettepanekut, mis näeb ette maksimaalselt 30-päevase arve maksetähtaja, kehtestab kohustuse nõuda iga hilinemise puhul viivist ja 50 euro ulatuses võla sissenõudmiskulusid ning paneb liikmesriikidele kohustuse teostada järelevalvet arvete õigeaegse maksmise üle. Koja hinnangul soovitakse plaanitava muudatusega liiga palju sekkuda ettevõtlus- ja lepinguvabadusse. Lisaks ei saa õiguskindluse põhimõttest lähtuvalt tagantjärele panna kohalduma midagi, mille kohta on lepingupooltel teistsugune kokkulepe. Hankijalt ei saa mõistlikult nõuda igas eelnõus plaanitavat muudatust enne selle jõustumist arvesse võtta. 18. Kokkuvõttes jääb hankija kõigi oma vastuses ja täiendavate menetlusdokumentides esitatud seisukohtade juurde. Menetlusdokumendile lisatud dokumentide loetelu: i) Lisa 1. Turu-uuringu tulemusel valminud kaart, millel on märgistatud RHAD põhitingimuste punktis 1.4 sätestatud hankija poolt valitud ala. ii) Lisa 2. Elektrilevi elektrivõrgu liitumise valdkonnajuhi selgitus. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Marelle Esko Hankija lepinguline esindaja 1 Koda on skeptiline hilinenud maksete määruse ettepaneku osas | Eesti Kaubandus-Tööstuskoda 6