Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 13.12.2023 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 268592 Vaidlustaja: MarkIT Eesti AS registrikood: 10028637 Laeva 1, 10111, Tallinn e-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaat Kadri Härginen advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn tel: 6 400 900 e-post: [email protected] [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood: 70009764 Järve tn 34a, 11314, Tallinn e-post: [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT  Sorainen – 2/7 – 1. SISSEJUHATUSEKS 1. Esmalt nähtub hankija vastusest vaidlustusele, et hankija arvates peaks VaKo jätma tähelepanuta vaidlustaja seisukohad, mis puudutavad RHAD-d. Tuleb tõdeda, et sellisel moel tegutsedes ei oleks VaKo-l võimalik vaidlustust lahendada. 2. Esiteks juba seetõttu, et hankija tehtud otsus peab vastama RHAD-s sätestatule ja teiseks, nagu selgitas vaidlustaja ka vaidlustuses, tuleneb väljakujunenud haldus- ja kohtupraktikast põhimõte, et puuduliku alusdokumendi põhjal tehtud otsuste üle peetavates vaidlustes ei ole õige jätta alusdokumendi puudulikkuse negatiivseid vilju vaidlustaja kanda. 3. Eeltoodud haldus- ja kohtupraktika valguses ei oma mingit sisulist tähendust hankija väited, et vaidlustaja RHAD-d ei vaidlustanud või oleks pidanud riigihanke teabevahetuses hankija poole vastavate küsimustega pöörduma. Korrektse, selge ja üheselt mõistetava RHAD koostamine on hankija ülesanne ja seda hinnatakse ka otsuste üle peetavates vaidlustes. 4. Mis tegelikult hankija vastusest kahetsusväärselt välja kumab on see, et hankija arvates toimub riigihanke tingimuste kehtestamine nii, et pakkumuste hindamiseks mõeldud RHAD-s esitatakse „näidistoote“ nimetus ja mõned aimatavad tehnilised parameetrid, võimaldatakse sealsamas esitada „alternatiivseid tooteid“ ja jäetakse endale arbitraarne valik otsustada, kas alternatiivne toode vastab „näidistootele“ või mitte. 5. Kui lähtuda hankija vastuses väljendatust, siis väidab hankija, et alternatiivne toode pidi vastama näidistoote tehnilistele tingimustele. Esiteks ei ole hankija seda RHAD-s äratuntavalt sätestanud. Isegi, kui pakkuja pidi seda nii mõistma, siis eeldab pakkuja õigus samaväärset toodet esitada seda, et hankija on ammendavalt määratlenud tehniliste nõuete kogumi, millele peab „alternatiivne toode“ vastama. Vaidlust ei saa olla selles, et hankija seda teinud ei ole. 6. Sellise hankija praktika juurdumise korral jõuame Eesti riigihangetes tagasi aega, kus hankija seab RHAD-s „näidistooteks“ Audi Q5, tehniliste nõuete kogumit RHAD-s ei täpsusta ja asub seejärel otsuste tegemisel väitma, et „alternatiivsel tootel“ puuduvad ees rõngad, auto on valet värvi või kojamehed töötavad „liiga hästi“. 7. Kui hankija oleks soovinud, et pakutavate alternatiivsete toodete tehnilised tingimused oleks näidistootega täpselt samad, siis kaotab suuresti igasuguse mõtte hankija seatud võimalus alternatiivseid tooteid esitada. 8. Hankija kavatseb raamlepingute alusel soetada IT lisatarvikuid. Sealjuures on hankija jätnud endale võimaluse tulevaste hankelepingute alusel soetada mistahes lisatarvikuid, sh nii neid, mida pakkuja on käesolevas hankes pakkunud, tarvikuid konkreetse tootekoodi alusel või uusi ja paremaid mudeleid. Võib eeldada, et hankija on ette näinud võimaluse alternatiivsete toodete esitamiseks ka seetõttu, et näidistooteid ei pruugi enam turul eksisteerida või on turul paremaid tooteid, kui hankija nimetatud näidistooted. 9. Kuigi hankija on oma vastuses vaidlustusele p-s 2.2.2 väitnud sedagi, et tema soetatavad tarvikud on varuosad olemasolevatele süsteemidele, ei ole hankija RHAD-s sellist eeldust sätestanud. Samamoodi pole hankija RHAD-s ka määratlenud spetsiifilisi süsteeme, mille tarbeks neid varuosasid vaja võiks minna. 2. ALTERNATIIVSED TOOTED ON VASTAVAD 10. Isegi kui lähtuda hankija vastuses vaidlustusele aluseks võetud seisukohast, et pakutud alternatiivsed tooted peavad vastama hankija näidistoodete tehnilistele tingimustele, siis nagu nähtub alltoodust, on vaidlustaja alternatiivsed tooted ka samaväärsed või paremad kui hankija näidistooted.  Sorainen – 3/7 – 2.1. Vaidlustaja pakutud mälumoodul on vastav 11. Ilmestamaks seda, et vaidlustaja pakutud alternatiivne toode on samaväärne või parem, kui hankija näidistoode, peab vaidlustaja vajalikuks üksikasjalikult selgitada seda, mis RHAD- st „hinnatavate näitajate nimekiri“ selle toote kohta üldse nähtub. Kahtlemata võimaldab see ka VaKo-l küllaltki tehnilist tagapõhja lihtsamini mõista. 12. Hankija on RHAD-s „hinnatavate näitajate nimekiri“ esitanud toote nimetuse järgmiselt: Crucial - DDR3L - 8 GB - DIMM 240-pin - 1600 MHz / PC3-12800. Kui lähtuda vastusest vaidlustusele, siis sellest esitusest pidi vaidlustaja mõistma, millistele tehnilistele tingimustele pidanuks vastama vaidlustaja alternatiivne toode. 13. Crucial on operatiivmälu moodulite üks tootja. Hankija ei ole oma vaidlustatud otsuses ega ka vastuses vaidlustusele rõhutanud seda, et vaidlustaja pakkumus oleks mittevastavav seetõttu, et vaidlustaja ei paku just Cruciali toodetud operatiivmälu moodulit. Seega järeldab vaidlustaja eeltoodust, et hankija hinnangul muu tootja mälu mooduli pakkumine vaidlustaja pakkumuse vastavust ei mõjuta. 14. Akronüüm DDR3L tähendab Double Data Rate 3 Low Voltage. Tegemist on DDR3 tüüpi mälu mooduli ühe alamtüübiga, mis töötab üldjuhul madalama pinge juures. Tavalise DDR3 mooduli tööpinge on sageli 1.5 volti, samas kui DDR3L töötab 1.35 volti juures. Küll aga võib uusimate DDR3 moodulite voolutarve olla samuti 1.35 volti1 ja DDR3L moodulite voolutarve olla ka 1.5 volti.2 15. Esitus 8 GB tähistab mälumooduli mahtuvust. Antud juhul on see 8 gigabaiti (GB) suur. 16. Lühend DIMM tuleneb sõnadest Dual Inline Memory Module ja mis tähistab mooduli füüsilist vormi. Tegu on tüüpilise mälumooduli vormiga, mida kasutatakse lauaarvutites ja serverites. DIMM tüüpi moodulid on laiemad, kui SODIMM tüüpi moodulid, mida kasutatakse peamiselt sülearvutites. DIMM-i mõõtmed on ca 133,35 mm x 31,75 mm ja SODIMM mõõtmed 67,6 mm x 30 mm. 17. Määratlus 240-pin tähendab mitu kontakti mälumoodulil on. Nii on DDR3 DIMM-idel 240 kontakti ja SODIMM-idel 204 kontakti. 18. Sedastus 1600 MHz tähistab mälumooduli andmeedastuskiirust. Näidistootel on see 1600 megahertsi (MHz), mis on mälumooduli maksimaalne andmeedastuse kiirus sekundis. 19. Sõnastus PC3-12800 on mälumooduli spetsifikatsioon, mis annab teavet mooduli tehnoloogia ja andmeedastuskiiruse kohta. Siinjuures tuleb PC sõnast "Personal Computer" ja number 3 viitab DDR3 (Double Data Rate 3) mälutehnoloogiale, mitte aga DDR3L tüüpi mälutehnoloogiale, mille tähistus oleks pidanud olema PC3L-12800. Määratlus 12800 tähendab maksimaalset andmeedastuse kiirust megabaitides sekundis (MB/s), mis on 12 800 MB/s. 20. Määratlus PC3-12800 on siinjuures märgiline seetõttu, et sellel ei ole mingit seost hankija näidistoote kohta RHAD-s esitatud andmetega. Isegi kui võtta aluseks hinnatavate näitajate nimekirjas esitatud tootekood CT102464BD160B, siis ka tootja kodulehel esitatud andmetes ei ole kirjeldatud PC3-12800 mälumoodulit.3 Seega on hankija seatud tingimused vastuolulised. Vastuoluliste tingimuste eest vastutab hankija, mitte aga pakkuja. 21. Kui lähtuda hankija vastusest vaidlustusele, tulnuks pakkujal lähtuda nii sellest, et tegu peaks olema DDR3L mäluga kui ka sellest, et mälumooduli spetsifikatsioon on PC3-12800. See tähendanuks, et hankija on justkui nõudnud mooduleid, millel on mh korraga kahesugune 1 Vt nt https://www.goodram.com/en/products/dram-ddr3-dimm-2/ (13.12.2023). 2 Vt nt https://www.kingston.com/dataSheets/KVR16LN11_4.pdf (13.12.2023). 3 https://www.crucial.com/memory/ddr3/ct102464bd160b (13.12.2023).  Sorainen – 4/7 – voolutarve. Alternatiivselt pidas hankija määratluse PC3-12800 kasutamise kaudu siiski silmas DDR3 mälutehnoloogial põhinevaid mälumooduleid. 22. Igal juhul ei nähtu RHAD-st „hinnatavate näitajate nimekiri“, et hankija oleks üleüldse kirjeldanud, millise standardse voolutarbega näidistoode on. 23. Ebaõige on ka hankija vastuses vaidlustusele p-s 2.2.1 esitatud väide, mille kohaselt on väiksema võimsusega tootel elutsükkel pikem, kui suurema võimsusega tootel. Hankija ei ole seda ühegi tõendiga tõendanud. Nõnda on hankija näidistootel ja vaidlustaja alternatiivtootel mõlemal ka sama toote eluea garantii – limited lifetime warranty. 24. Samaväärsuse kontekstis on olulised aga kaks asjaolu. Esiteks nähtub ka hankija vastusest vaidlustusele, et ta ei vaidle sellega, et vaidlustaja pakutud mälumoodul tema seadmetes töötab. Nii on ka DDR3L ja DDR3 mälumoodulid füüsiliselt ühes mõõdus, neil on mõlemal 240 kontakti (240 pin), mis tähendab, et neid saab kasutada samadel emaplaatidel. Voolutarve mälu eesmärgipärast tööd hankija seadmetes ei mõjuta. 25. Teiseks, kuna hankija ei olnud RHAD-s isegi esitanud, milline on näidistoote standardne voolutarve ega tehnilises kirjelduses sellele mistahes nõudeid seadnud, siis tuleb kohaldada haldus- ja kohtupraktikas väljakujunenud põhimõtet, mille puhul tuleb vastuolulist või ebaselget RHAD-d sisustada konkurentsi laiendavalt.4 2.1.1. Hankija esitatud näide ei ole asjasse puutuv 26. Oma vastuses vaidlustusele p-s 2.2.6 on hankija viidanud tootja DELL kodulehele ja esitanud väite, et vaidlustaja pakutud toode toetab ainult 1,5 voldist süsteemi, kuid hankija küsitud tootega samaväärne toode peab toetama nii 1,35 kui ka 1,5 voldist pinget. 27. Nagu vaidlustaja on selgitanud ning nagu näib oma vastuse p-s 2.2.5 möönma ka hankija, töötab DDR3 tüüpi mälumoodul tema seadmetes sõltumata mooduli standardsest voolutarbest, olgu see siis parasjagu 1.35 või 1.5 V. 28. Minnes aga hankija DELL-i kodulehe viite juurde, siis selles võrreldakse omavahel SODIMM tüüpi mälumooduleid, mitte aga DIMM tüüpi mälumooduleid. Seetõttu ei puutu hankija esitatud teave antud juhul üldse asjasse. 2.2. Vaidlustaja pakutud alternatiivtoote protsessor on vastav 29. Riigihanke alusdokumendist „hinnatavate näitajate nimekiri“ nähtub, et näidistooteks on Gigabyte BRIX s GB-BRi7H-10710 (rev. 1.0) – Barebone. Siinkohal on hankija esitanud veelgi vähem teavet selle kohta, millest võiks ka parima tahtmise korral tuletada põhiliste nõuete kogumit, millele võimalik alternatiivne toode vastama peaks. 30. Lihtsustamaks arusaamist tehnilistest detailidest, koostas vaidlustaja vastavate tootjate kodulehtedel esitatud andmete põhjal ülevaatliku tabeli hankija näidistoote ja vaidlustaja alternatiivse toote omadustest. GB-BRi7H-10710 (rev. Intel Next Unit of Computing Toode 1.0) 13 Pro Kit - NUC13ANKi3 Mõõtmed (KxLxP) väiksem on parem 46.8 x 119.5 x 119.5 mm 37 x 117 x 112 mm Protsessor Jah Jah Jõudlus (CPU Benchmarks) 9718 13020 4 Vt nt VaKo 73-17/183856, p 15; TlnHKo 3-16-924, p 15; TlnRKo 3-18-2338, p 27.  Sorainen – 5/7 – 2 x SO-DIMM DDR4 slot 2666MHz Max. 64GB Jah Jah Gigabit LAN pesa Jah Jah WIFI kaart intel 802.11a, 802.11b/g/n Jah Jah Intel® UHD Graphics Jah Jah Helikaart Jah Jah Esipaneelil: 3.5mm headphone/mic jack pesa Jah Jah 2 Internal Drives Supported Jah Jah VESA klamber Jah Jah 2x HDMI videoühendus Jah Jah 4x USB Jah Jah Windows OS support Jah Jah Toiteplokk Jah Jah GB-BRi7H-10710 (rev. 1.0) Specification | BRIX (Mini-PC Barebone) - Viide GIGABYTE Global Intel® NUC 13 Pro Kit 31. Nagu nähtub eeltoodust, erinevad tooted üksnes selle poolest, et vaidlustaja pakutud alternatiivne toode on väiksem ning tal on parem protsessor. Kui hankija jaoks oleks tõepoolest oluline, et alternatiivne toode vastaks igas mõeldavas osas näidistoote omadustele, siis ei ole hankija mingil põhjusel vaidlustajale ette heitnud, et tema pakutud alternatiivne toode on tema mõõtude osas väiksem, kui näidistoode. 32. Sellisest vastuolulisest käitumisest saab vaidlustaja järeldada üksnes seda, et tegelikult ei ole ka hankija ka ise RHAD-d mõistnud nii, et alternatiivtoote mistahes võimalik omadus peab olema sama, mis näidistootel. See viitab omakorda hankija otsuse arbitraarsusele ja vastuolule RHAD-ga ning RHS-iga. 33. Vaidlustaja selgitas juba oma vaidlustuses miks ja kuidas on alternatiivtoode protsessor parem, kui hankija nimetatud näidistoote protsessor. Seda näitab üheselt juba vaidlustuses ja ka eespool esitatud andmed protsessori jõudluse kohta. Hankija mõistab väga hästi protsessori jõudluse olulisust, nii on hankija näiteks ka minikonkursi 268838 tehnilise kirjelduse p-s 1.1.16 võtnud samamoodi aluseks CPU Benchmarks jõudluse andmed. 34. Vastuses vaidlustusele p-s 2.2.7 esitatud väärtuste erinevustel pole analoogsetel põhjustel tähendust. Ka ei ole hankija jätkuvalt suutnud selgitada, kuidas tema välja toodud väärtuste erinevus tähendab, et vaidlustaja alternatiivse toote protsessor pole samaväärne. Vaidlustaja on seisukohal, et mistahes ekspert asuks nende seadmete võrdlemisel seisukohale, et vaidlustaja pakutud seadme protsessor on oluliselt parem, kui hankija näidistoote seadme protsessor. 2.2.1. Hankija näidistootel on samamoodi Wifi moodul olemas 35. Oma vastuses vaidlustusele p-s 2.2.1 näib hankija olema asunud leiutama uusi aluseid, miks vaidlustaja pakkumus ei ole vastav, viidates Wifi mooduli olemasolule vaidlustaja pakutud alternatiivsel tootel.  Sorainen – 6/7 – 36. See on paradoksaalne mitmel põhjusel. Nagu nähtub juba eespool esitatud tabelist, on Wifi moodul olemas ka hankija näidistootel. Seda kinnitab ka tootja koduleheküljel esitatud teave (Wifi Card: Intel® Dual Band Wireless-AC 3168).5 37. Vaidlust ei saa olla ka selle üle, et hankija ei ole vaidlustaja pakkumust tagasi lükanud selle tõttu, et vaidlustaja alternatiivsel tootel on Wifi moodul. Seetõttu tuleb hankija kõnealune väide jätta ka tähelepanuta.6 38. Lõpetuseks ei nähtu ka RHAD-st, et hankija oleks üleüldse seadnud tingimuse, et pakutav toode peab vastama riigisaladuse ja salastatud välisteabe kaitse korrale või kaitseministri 07.03.2008 määruses nr 5 sätestatud kiirgusturbe tagamise nõuetele. 39. Vaidlustuskomisjoni varasemas praktikas on samamoodi aluseks võetud, et kui hankija soovib, et pakkuja või tema pakutavad asjad vastaksid mõnes õigusaktis esitatud nõudele, siis peavad need nõuded olema RHAD-s esitatud.7 Seda eeldab ka Euroopa Kohtu praktika.8 3. HANKIJA OTSUSE PÕHJENDUSED JA TEMA SEISUKOHAD VAIDLUSTUSMENETLUSES ON VASTUOLULISED 40. Eraldi käsitlemist väärib ka see, kuidas hankija on asunud oma vastuses vaidlustusele põhjendama seda, miks ta vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkas. Hankija otsuse põhjendustest on üheselt mõistetav, et hankija arvates ei sobi talle kaks vaidlustaja alternatiivset toodet selle tõttu, justkui tuleks tal nende toodete kasutamise pärast „konfiguratsioone muuta“ või ei töötaks need tooted tema seadmetes. 41. Vastuses vaidlustusele on hankija asunud sisuliselt väitma, et ta ei saa aktsepteerida teistsuguste tehniliste näitajatega tooteid (vt vastus vaidlustusele p 2.2.2). Vaidlustaja peab siin ennast jällegi kordama – kui hankija nägi ette võimaluse esitada alternatiivseid tooteid, siis pidi hankija ju aru saama, et IKT tarvikute valdkonnas ei pruugi kõikide mõeldavate toodete kõik tehnilised näitajad olla täpselt ühesugused. Samamoodi nagu ei ole ühesugused ka autod. 42. Aeg läheb edasi, turule tulevad uued tooted ja hankija näidistoodete nimekirjas esitatud tooteid ei pruugita enam toota või toetada. Praegusel juhul tõlgendab hankija oma vastusega RHAD-s „hinnatavate näitajate nimekiri“ antud võimaluse alternatiivseid tooteid esitada ju täiesti sisutühjaks. Kui hankija sooviks oleks olnud saadagi pakkumuses näidistoodetega täpselt samasuguste tehniliste näitajatega tooteid, siis poleks mõistlik hankija alternatiivsete toodete esitamise võimalust üleüldse ette näinud. 43. Naastes hankija põhjenduste vastuolulisuse juurde, siis hankija pole isegi oma vastuses vaidlustusele suutnud selgitada, milles seisneb tema otsuse põhjendustes kirjeldatud vajadus „muuta konfiguratsioone“. Selle asemel on hankija sisuliselt öelnud, et vaidlustaja peaks sellest ise aru saama. 44. Tähelepanuväärne on ka see, et RHAD-st ja raamlepingu olemusest nähtub, et hankija on tegelikult arvestanud sellega, et tal võib raamlepingu täitmise ajal tekkida vajadus süsteemide täiustuste või uuenduste järele. Sellele viitab juba vaidlustuse p-s 40 esitatu, mille kohaselt on hankija juba raamlepingus ette näinud, et võib soetada erinevate parameetritega või uuemaid mudeleid. 45. Seetõttu ei saa ka tõele vastata hankija vastuses esitatud väide justkui ta hangib üksnes varuosasid oma vanadele süsteemidele, vaid hankija on aru saanud, et tema IT tarvikute vajadus ei ole ajas staatiline, niisamuti nagu ka tema IT süsteemid ise pole ajas staatilised. 5 https://www.gigabyte.com/Mini-PcBarebone/GB-BRi7H-10710-rev-10/sp#sp (13.12.2023). 6 Vrd VaKo 62-23/258042, p 10.2. 7 Ibid., p 10.2. 8 EKo 26.01.2023, C-403/21, NV Construct, p 61 ja 67-69.  Sorainen – 7/7 – 46. Vaidlustaja hinnangul ei saa olla õiguspärane hankija otsus, mida ta põhjendab sellega, et vaidlustaja kahe toote puhul, mida ta ei pruugi kunagi soetada, peaks ta muutma süsteemide konfiguratsioone. Ja seejärel vaidlustusmenetluses väitmine, et tema jaoks on probleem hoopis selles, et kahel pakutud tootel võib mõnes osas olla teistsugused tehnilised näitajad, siinkohal isegi paremad tehnilised näitajad, kui hankija näidistoodetel. 4. MENETLUSLIKUD TEATED 47. Riigihangete vaidlustuskomisjoni 08.12.2023 kirjaliku menetluse teatega anti tähtaeg 13.12.2023 esitamaks täiendavaid selgitusi ja dokumente. Seetõttu on käesolev seisukoht tähtaegne. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat advokaat