Vastus märgukirjale

Sandor Elias Teie 03.11.2023 Advokaadibüroo TRINITI OÜ Meie 22.12.2023 nr 12.2-2/6727-2 [email protected] Vastus märgukirjale Austatud härra Elias Edastasite 03.11.2023 Baltic Restaurants Estonia AS-i volitatud esindajana Rahandusministeeriumile märgukirja (edaspidi järelevalveteade) seoses Lääne-Harju Vallavalitsuse (edaspidi ka hankija) sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega riigihankega „Toitlustusteenus Paldiski linna üldhariduskoolides“ (viitenumber 264788) (edaspidi riigihange). Juhtisite järelevalveteates kokkuvõtlikult tähelepanu asjaolule, et riigihanke tulemusena sõlmitud hankelepinguid toitlustusteenuse tellimiseks Paldiski Vene Põhikoolile ja Paldiski Ühisgümnaasiumile ei täideta nõuetekohaselt. Märgite, et hankija ei ole teadaolevalt rakendanud lepingus ette nähtud õiguskaitsevahendeid (lepingu täitmise nõudmine, ülesütlemine) ning hankija pidanuks hankelepingu rikkumise vaikimisi aktsepteerimise asemel kohustama P. Dussmann Eesti OÜ-d hankelepingut täitma, korduvate või oluliste rikkumiste korral üles ütlema ning selle kohta registrile vastava teabe esitama. Eelnimetatud juhul saaks kaaluda hankelepingut rikkunud pakkuja kõrvaldamist järgmistel riigihangetel (kus RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldub). Soovite, et Rahandusministeerium juhiks hankija tähelepanu sellele, et tekkinud hankepraktika ei ole õiguspärane ning hankijal tuleb lepingu täitmist nõuda ning lepingu rikkumisel õiguskaitsevahendeid rakendada, mille kohta tuleb esitada riigihangete registrile teave. Märgite, et ei soovi kellegi karistamist, vaid küsimus on võrdses ja õiglases riigihangetel osalemise raamistikus. Rahandusministeerium tutvus järelevalveteatega ja riigihangete registris riigihanke kohta avaldatud teabega ning pöördus 30.11.2023 e-kirja teel selgituste saamiseks hankija poole. Hankija vastas Rahandusministeeriumile 07.12.2023 kirjaga nr 13-3/3456-1 ja edastas Rahandusministeeriumile 17.11.2023 järelevalveteate esitajale adresseeritud kirja nr 8- 2/3190-1 „Vastus märgukirjale“. Hankija vastas Rahandusministeeriumile, et järelevalveteates esile toodud asjaolud etteheidetuna P. Dussmann Eesti OÜ-le ei vasta tegelikkusele, hankelepingu täitmisel ei ole kaldutud kõrvale hanketingimustes, edukas pakkumuses ja hankelepingus sätestatud toitlustusteenuse osutamise tingimustest (sh menüü osas). Hankija märkis, et menüüd Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 puudusid Paldiski Vene Põhikooli kodulehelt tulenevalt inimlikust eksimusest ja käesolevaks hetkeks on puudus parandatud. Hankija märkis, et hankelepingu täitmine ei toimu teistsugustel tingimustel kui hanketingimused, edukas pakkumus ja sõlmitud hankeleping ette näevad. Hankelepingut ei ole muudetud ja hankija ei näe hetkel asjaolusid ega põhjuseid miks oleks vaja hankelepingut muuta. Järelevalveteate kohaselt ei järgita (Paldiski Ühisgümnaasiumi) hankelepingu täitmisel riigihanke tehnilise kirjelduse p-s 29.1 sätestatud nõuet, mille kohaselt peab igal praepäeval olema valikus kolm salatit, millest vähemalt kaks toorsalatit, ühe nädala lõikes peavad kõik salatid olema erinevatest põhitoorainetest. Samuti ei järgita järelevalveteate kohaselt (mõlema Paldiski kooli puhul) riigihanke tehnilise kirjelduse p-s 24 sätestatud nõuet, et igakuiselt toidu valmistamiseks kasutatavast kogu tooraine kogusest peab vähemalt 20 % olema mahepõllumajanduslikust tootmisest pärit tooraine, hõlmates muuhulgas vähemalt üks kord kuus erinevaid kaubagruppe sh liha, muna, piimatooteid, teraviljatooteid, kaunvilju ning puu- ja köögivilja. Järelevalveteates on märgitud, et Paldiski Ühisgümnaasiumis oli perioodil 04.09.2023-08.09.2023 praepäevade salatites kapsas 2 korda valikus, 11.09.2023-15.09.2023 praepäevade salatites porgand 3 korda valikus, 18.09.2023-22.09.2023 praepäevade salatites kurk ja kapsas rohkem kui üks kord valikus ning 25.09.2023-29.09.2023 praepäevade salatites porgand 3 korda valikus. 2023. a oktoobri menüüst ei nähtu, et toidu pakkumisel kasutatakse mahetooraineid. Järelevalveteates on märgitud, et Paldiski Vene Põhikooli 2023. a septembri menüü puudub täielikult (st ei ole veebilehel avaldatud), 2023. a oktoobri menüüst ei nähtu, et toidu pakkumisel kasutatakse mahetooraineid. Hankija on 17.11.2023 järelevalveteate esitajale adresseeritud kirjas nr 8-2/3190-1 „Vastus märgukirjale“ selgitanud (olles eelnevalt küsinud ka selgitusi P. Dussmann Eesti OÜ-lt), et viidatud hankelepingu tingimuste (st riigihanke tehnilise kirjelduse p 29.1) kohaselt on nõue sätestatud põhitoorainele. Toitlustaja menüüdes on küll valikus sama tooraine, kuid need pole põhikomponendid. P. Dussmann Eesti OÜ poolt pakutavatest salatitest üks on segusalat, milles on põhikomponent märgitud esimesena ja teised salatid saavad õpilased ise erinevatest komponentidest koostada, seejuures ei saa toitlustaja kontrollida, millist toorainet laps kõige rohkem ise taldrikule paneb. Hankija märgib, et seega ei ole tõendamist leidnud, et toitlustaja eksiks hankelepingus toodud tingimuste vastu. P. Dussmann Eesti OÜ on hankijale kinnitanud, et on alates 01.09.2023 kasutanud Paldiski koolides vastavalt ülalmainitud nõudele vähemalt 20% mahetoorainet ning nii Paldiski Ühisgümnaasiumis kui ka Paldiski Vene Põhikoolis on vastav etalonmärgistus nähtaval kohal eksponeeritud. Hankija märgib, et Paldiski Vene Põhikoolil on jäänud inimliku eksituse tõttu septembrikuus 2023. aastal menüü kooli kodulehel avalikustamata. Toitlustaja on menüüd koolidele edastanud ning koolijuhid on teadlikud, et menüüd peavad olema avalikult leitavad ning sellesse nõudesse tuleb hoolikalt suhtuda. Koolipidajana juhtis hankija sellele tähelepanu ning puudused on kõrvaldatud ja menüüd avalikustatud. Kokkuvõtvalt märgib hankija, et P. Dussmann Eesti OÜ ei ole hankija hinnangul hankelepingu täitmise nõudeid rikkunud ja menüüd vastavad kasutatavate komponentide osas hanketingimustele. Hankija märgib, et järgib ka edaspidi hankelepingu täitmist vastavalt nõutud tingimusetele ning juhul, kui ilmnevad lepingu rikkumised, mis on korduvad või olulise iseloomuga, võtab hankija tarvitusele õiguskaitsevahendid, et tagada lepingu tingimustele ja valla vajadustele vastav teenus Paldiski üldhariduskoolide toitlustamisel. Riigihangete registris avaldatud riigihanke tehnilise kirjelduse p 29.1 kohaselt peab menüüs sisalduma igal praepäeval valikus kolm salatit, millest vähemalt kaks toorsalatit, ühe nädala 2 lõikes peavad kõik salatid olema erinevatest põhitoorainetest. Rahandusministeeriumi hinnangul saab tulenevalt tingimuse sõnastusest nõustuda hankija seisukohaga, et pakutavate salatite põhitooraine ei või nädala lõikes korduda. Rahandusministeerium märgib, et juhul kui õpilastel on mh võimalus salateid erinevatest komponentidest ise koostada, ei saa täitja poolt pakutavate salatikomponentide vastavust riigihanke tehnilise kirjelduse p-s 29.1 sätestatud nn salati põhitooraine määratlemise kontrollimine raskendatud. Tegemist on siiski hankelepingu tõlgendamist puudutava küsimusega. Käesoleval juhul ei nähtu Rahandusministeeriumile järelevalveteates märgitud asjaolude, hankija selgituste (sh riigihanke tehnilise kirjelduse p-i 29.1 kohta antud tõlgenduse) ja riigihanke kohta riigihangete registris avaldatud teabe pinnalt, et hankelepinguid täidetaks riigihanke tingimustest erinevalt, mida hankija ühtlasi nn vaikimisi aktsepteeriks. Rahandusministeerium märgib, et Paldiski Vene Põhikooli veebilehel on käesoleval ajahetkel avaldatud 2023. aasta novembri- ja detsembrikuu menüüd (https://pvp.edu.ee/et/toitlustamine). Vaatamata asjaolule, et Rahandusministeeriumile ei nähtu käesoleval juhul teadaolevate asjaolude pinnalt, et riigihanke tulemusena sõlmitud hankelepingut/hankelepinguid oleks asutud riigihanke tingimustest ja hankija nõusolekul erinevalt täitma, peame vajalikuks lähtudes RHS § 210 lg-s 11 sätestatust selgitada hankijale ja koolidele järgmist. Riigihanke tulemusena sõlmitud hankelepingute täitmine peab vastama riigihanke alusdokumentides (sh tehnilise kirjelduses) ja pakkumuses sätestatud tingimustele ning lepingute nõuetekohase täitmise kontrollimise hoolsuskohustus lasub hankijal. Igasugune riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustest erinev lepingute täitmise aktsepteerimine, võib olla käsitletav hankelepingu muutmisena, mis peab vastama RHS §-s 123 sätestatud eeldustele. Lepingu muutmiseks ei pea lepingupooled olema allkirjastanud kirjalikku kokkulepet, mille eesmärk on see muudatus teha, ühist tahet muudatus teha saab tuletada ka muudest poolte koostatud kirjalikest materjalidest2. Selgitame siinjuures, et lepingu muutmisena võib olla käsitletav ka olukord, kus hankija ei pea ise kinni lepingus sätestatud nõuetest ja aktsepteerib lepingu mittenõuetekohast või teisiti täitmist. Rahandusministeerium on ka oma senises praktikas järjekindlalt eristanud hanke- või raamlepingu muutmist, mille eelduseks on hankija tahteavaldus muuta lepingut, teise lepingupoole poolt lepingu mittenõuetekohasest täitmisest, mida hankija ei ole aktsepteerinud.3 Lepingu mittenõuetekohasele täitmisele tuleb hankijal kohase hoolsusega reageerida vastavalt lepingus ette nähtule, näiteks rakendades lepingus ette nähtud õiguskaitsevahendeid. Juhime tähelepanu ka asjaolule, et hankelepingu või raamlepingu muutmine riigihangete seaduses sätestatud nõudeid rikkudes on väärteo korras karistatav (RHS § 213). Lepingus ettenähtud õiguskaitsevahendite rakendamisega selgitame täiendavalt järgmist. Kuni 31.05.2022 kehtinud RHS § 83 lg 7 p 3 kohustas hankijat pärast hankelepingu lõppemist esitama registrile teabe hankelepingu rikkumiste kohta. 01.06.2022 jõustunud RHS § 83 lg 71 1 RHS § 210 lg 1 annab Rahandusministeeriumile õiguse (avalik-õigusliku volituse) anda soovitusi ja juhiseid RHS-i paremaks järgimiseks ja rikkumiste ärahoidmiseks. Tegemist on informatiivse korrakaitselise teabetoiminguga, s.o halduse mitteregulatiivse, adressaadi õigusi ja kohustusi mittekujundava tegevusega (vt RKHKo 26.01.2011, nr 3-3-1-70-10, p 25). 2 Euroopa Kohtu 7.12.2023 otsus kohtuasjades C-441/22 ja C-443/22, p 65. 3 M. Antonov. RHS § 213 komm. 7– M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. 3 kohaselt esitab hankija registrile teabe ettevõtjapoolsete hankelepingu rikkumiste kohta, mis hankija hinnangul vastavad käesoleva seaduse § 95 lõike 4 punktis 8 sätestatud kõrvaldamise alusele, 30 päeva jooksul õiguskaitsevahendi rakendamisest arvates. Hankija nõude vaidlustamise korral lisab ta vastava teabe kümne päeva jooksul nõude vaidlustamisest arvates. Seega tuleb osundatud sätte alusel hankijal esitada riigihangete registrile hankelepingu rikkumiste andmed, kui need vastavad hankija hinnangul RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud kõrvaldamise alusele, 30 päeva jooksul meetme kohaldamisest arvates. RHS § 95 lg 4 p 8 näeb ette, et hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist tingimust või hankelepingute olulisi tingimusi nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Õiguskaitsevahendi rakendamiseks tuleb lugeda ajahetke, mil hankija vastava nõude ettevõtjale esitab, näiteks esitab leppetrahvinõude või teatab lepingust taganemisest. Teabele hankelepingu rikkumise kohta tuleb lisada ka teave selle kohta, kas hankija nõue on vaidlustatud samamoodi kümne päeva jooksul nõude vaidlustamisest arvates.4 Täname Teid märgukirjas esitatud teabe eest. Rahandusministeerium leiab, et oluline on pöörata hankijate tähelepanu riigihankelepingute nõuetekohasele täitmisele ja riigihangete seaduses kehtestatud reeglite järgimisele. Analüüsime turuosalistelt laekunud teavet ning arvestame sellega riskianalüüside ja plaanilise järelkontrolli tööplaanide koostamisel. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu osakonnajuhataja asetäitja Madli Juhani 56938905 [email protected] 4 vt RHS-i muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse eelnõu, 491 SE I seletuskiri, lk 21. 4 Lisaadressaadid: Lääne-Harju Vallavalitsus Paldiski Ühisgümnaasium Paldiski Vene Põhikool 5