Otsus

OTSUS Vaidlustusasja number 202-23/273358 Otsuse kuupäev 22.12.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus AS-i MERKTRANS vaidlustus Enefit Power AS-i poolt läbiviidavas väikehankes „Põlevkivi bensiini veoteenused 2024“ (viitenumber 273358) Vaidlustaja AS MERKTRANS, esindaja advokaat Mart Parind Hanke korraldaja Enefit Power AS RESOLUTSIOON RHS § 192 lg 3 p 7 alusel Jätta AS-i MERKTRANS vaidlustus läbi vaatamata ja tagastada vaidlustajale. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 07.12.2023 avaldas Enefit Power AS riiklikus riigihangete registris väikehanke „Põlevkivi bensiini veoteenused 2024“ (viitenumber 273358) (edaspidi Hange) hanketeate. Hanke lühikirjelduses on märgitud järgnev: Lepingu ese ei ole seotud RHS § 146-147 toodud võrgustikusektori tegevusega. Hanke protseduur viiakse läbi vastavuses VÕS § 1009 - § 1013 ning asjakohaste õigusaktide ja hanke korraldaja poolt koostatud juhiste ja teiste alusdokumentidega. 2. 21.12.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon või VAKO) AS-i MERKTRANS vaidlustus Enefit Power AS-i poolt Hankes tehtud otsustele. Vaidlustuse kohaselt on Vaidlustajale oluline saada vaidlustus – olgu või puudustega – võimalikult kiiresti VAKO-le esitatud, et VAKO saaks omakorda RHS § 194 lg 3 alusel teavitada Hankijat vaidlustuse esitamisest ning RHS § 194 lg-st 4 tulenevalt hakkaks kehtima hankelepingu sõlmimise keeld vaidluse ajaks. Isegi kui vaidlustuses on muuhulgas kõrvaldatavaid puudusi, ei tagasta vaidlustuskomisjon vaidlustust puuduste kõrvaldamiseks ega teavita hankijat vaidlustuse esitamisest RHS § 194 lg-te 2 või 3 alusel, kui algusest peale esineb alus vaidlustuse läbi vaatamata jätmiseks. Antud juhul ei pea vaidlustuskomisjon vajalikuks järgida Vaidlustaja juhist võtta vaidlustus esiti menetlusse, et siis edasise vaidlustusmenetluse käigus kujundada täielik ja lõplik hinnang vaidlustuse lubatavuseelduste osas. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 3. RHS § 185 lg 1 kohaselt võib pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja vaidlustada hankija tegevuse, esitades vaidlustuskomisjonile sellekohase vaidlustuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. Seega vaidlustuskomisjon menetleb RHS § 185 lg-te 1 ja 2 tähenduses vaidlustusi üksnes juhul, kui hankija on rikkunud pakkuja, taotleja või hankemenetluses osalemisest huvitatud isiku õigusi ja vaidlustuskomisjon ei vaata läbi vaidlustusi, mis on esitatud selliste isikute tegevuse (dokumentide, otsuste) peale, kes ei ole hankijad RHS-i tähenduses. Ammendav loetelu hankijatest, kes on kohustatud RHS-is sätestatud korda järgima, on esitatud RHS §-s 5. Kui isikul puudub kohustus asja ostmisel või teenuse või ehitustöö tellimisel RHS-i järgida, ei saa vaidlustuskomisjon tuvastada ka RHS-i rikkumist. 4. Vaidlustuse kohaselt on Enefit Power AS hankija RHS-i tähenduses: - Enefit Power AS tegutseb Hanke raames võrgustikusektoris RHS § 146 ja/või § 147 tähenduses ning ta on seega ka võrgustiku-sektori hankija RHS § 5 lg 1 p 1 ja/või 3 mõistes (ilmselt on Vaidlustaja pidanud silmas RHS § 5 lg 3 p-te 1 ja 3); - isegi kui asuda seisukohale, et Hankija ei tegutse Hanke raames võrgustikusektoris ega ole seega võrgustikusektori hankija (quod non), siis on ta ikkagi avaliku sektori hankija RHS § 5 lg 2 p 5 tähenduses. 4.1. Hankija määratlemine Hankes 4.1.1. RHS § 5 lg 3 p-d 1-3 (võrgustikusektori hankija) 4.1.1.1. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et võrgustikusektori hankija definitsioonist tulenevaks esimeseks kumulatiivseks eelduseks on võrgustikusektoris tegutsemine ja teiseks eelduseks kuulumine ühte RHS § 5 lg 3 p-des 1-3 nimetatud isikute rühma. Ei ole vaidlust, et Enefit Power AS võib olla võrgustikusektori hankija RHS § 5 lg 3 p 3 tähenduses, kuid Euroopa Kohtu praktikast tulenevalt on võrgustikusektori hankija kohustatud riigihanke reeglistikust juhinduma vaid nende hankelepingute sõlmimisel, mis puudutavad tegevusi, millega see hankija ühes või mitmes võrgustikusektoris tegeleb (EKo C-393/06, p 33). Seega selleks, et Enefit Power AS oleks hankija Hankes, peab ta tegutsema võrgustikusektoris Hanke raames ja Enefit Power AS ei ole Hankes võrgustikusektori hankija, kui Hange ei ole seotud tema tegevusega võrgustikusektoris. 4.1.1.1.2. Vaidlustuskomisjon pöördus 21.12.2023 e-kirjaga Enefit Power AS-i poole järgmise järelepärimisega: miks on Enefit Power AS seisukohal, et põlevkivi bensiini veoteenus ei ole seotud tema võrgustikusektori tegevusega? Millele Enefit Power AS vastas järgmiselt: tegemist on Enefit 140 ja 280 keemiatehastes põlevkiviõli tootmisel tekkiva jääkprodukti (manuses ohutuskaart ja tehniline kirjeldus) ehk põlevkiviõlibensiini müümiseks ja ladustamiseks vajaliku veoteenuse ostmisega. Seega pole tegemist ei elektrienergia tootmise ega põlevkivi kaevandamisega (võrgustik) seotud tegevuse jaoks ostetava teenusega. Vaidlustuskomisjon nõustub Enefit Power AS-i seisukohaga. 2 (4) 4.1.1.1.3. Vaidlustaja viitab õigesti, et Enefit Power AS-i põhikirja p 2 järgi on tema tegevusalad elektri- ja soojusenergia tootmine; elektri- ja soojusenergia hulgi- ja jaemüük; põlevkiviõli tootmine ning põlevkiviõli ja põlevkivituha jae- ja hulgimüük; kaevandamine; logistika- ja transporditeenused; ehitusmaterjalide tootmine ja müük; lõhketööde ja lõhkematerjalide ost ja müük; mäepääste ja profülaktilised tööd; tööalase väljaõppe ja ümberõppe alane tegevus; geoloogilised ja geodeetilised tööd; laboratoorsete uuringute läbiviimine; põlevkivi müük; põlevkivi kaevandamisega kaasnevate setete, kivimite ja kaevandamisjäätmete müük, kuid eksib väites, et enamik, kui mitte kõik neist tegevustest langeb RHS §-des 146 ja 147 kirjeldatud võrgustiku-sektori tegevuste alla. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et konkreetselt puutub asjasse põlevkiviõli tootmine, mis ei ole iseenesest tegutsemine võrgustikusektoris (seda on nt põlevkivi kaevandamine RHS § 152 kohaselt), mistõttu ei ole seda ka põlevkiviõli tootmisel tekkiva jääkprodukti (põlevkivi bensiini) vedu, milleks korraldati Hange - Hankega ei soetata teenust võrgustikuga seotud valdkonnas tegutsemise eesmärgil. Seega on juba p-s 4.1.1.1 nimetatud esimene eeldus võrgustikusektori hankijaks määratlemiseks antud juhul täitmata (Hange ei ole seotud tegutsemisega võrgustikusektoris) ja puudub vajadus analüüsida teise eelduse täitmist. 4.1.2. RHS § 5 lg 2 p 5 (avaliku sektori hankija) 4.1.2.1. Riigikohus on seisukohal, et küsimus sellest, kas võrgustikusektori hankija tunnustele vastav isik vastab samaaegselt ka avaliku sektori hankija definitsioonile, aktualiseerub siis, kui sõlmitava hankelepingu peamine eesmärk ei ole seotud võrgustikuvaldkonnas tegutsemisega (RKHKo nr 3-3- 1-43-13, p 16), milline seisukoht on vaidlustuskomisjoni hinnangul kohane ka antud juhul, kui Hanke tulemusel sõlmitaval lepingul puudub üldse eesmärk seotuna võrgustikuvaldkonnas tegutsemisega. Tuvastamaks, kas Enefit Power AS võib olla avaliku sektori hankija, tuleb jälle välja selgitada, kas täidetud on kaks RHS § 5 lg 2 p-is 5 sätestatud kumulatiivset eeldust: avaliku sektori hankija on eraõiguslik juriidiline isik - mis on asutatud eesmärgiga täita põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu; - mida põhiliselt rahastavad või mille juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või mille juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi käesoleva lõike punktides 1–4 nimetatud hankijad või mõne muu Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi hankijad või teised käesolevas punktis nimetatud tunnustele vastavad eraõiguslikud juriidilised isikud. 4.1.2.2. Järgnevalt tuleb hinnata, kas Enefit Power AS on asutatud eesmärgiga täita põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides ning kas sellel tegevusel on või ei ole tööstuslik või äriline iseloom. Vaidlustuskomisjon pöördus 21.12.2023 e-kirjaga Enefit Power AS-i poole järgmise järelepärimisega: miks on Enefit Power AS seisukohal, et ta pole võrgustikusektori tegevuse väliselt avaliku sektori hankija RHS § 5 lg 2 p 5 tähenduses? Millele Enefit Power AS vastas järgmiselt: Klassikaliseks hankijaks ehk RHS § 5 lg 2 p 5 tähenduse ei pea me ettevõtet põhjusel, et normi eelduseks on a) isik täidab mingit ülesannet avalikes huvides ja b) sellel ülesandel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu. Eraõigusliku isikut ei saa käsitleda hankijana antud sätte alusel, kui ta püüab tegutseda tavapärastes turutingimustes, püüab teenida kasumit ja kannab oma tegevusega seotud kahjud (Kommenteeritud väljaanne lg 83 p 17). Enefit Power AS tegutseb avatud turul, konkureerib teiste turuosalistega, püüab teenida kasumit ning kannab ka oma tegevusega seotud kahjud. Vaidlustuskomisjon saab Enefit Power AS-i selgitusest aru, et Enefit Power AS tegutseb kasumi teenimise eesmärgil ja ühtegi ülesannet, millel ei oleks tööstuslikku ega ärilist iseloomu, avalikes huvides ei täideta. Vaidlustuskomisjon möönab, et AS-i Narva Elektrijaamad (Enefit Power AS-i esimene ärinimi) asutamisotsusest ega Enefit Power AS-i põhikirjast ei nähtu vaidlustuskomisjonile äratuntavalt ühtegi põhi- või kõrvaltegevusena täidetavat ülesannet, millel ei oleks ärilist iseloomu ja mida täidetaks avalikes huvides. Sellist reaalset tegevust ei nähtu ka Enefit Power AS-i 2022 3 (4) majandusaasta aruandest – Enefit Power AS kannab oma tegevusega seotud riske ja tema tegevust ei rahastata riiklikest vahenditest. RHS-i nõudeid ei täida ka Enefit Power AS-ile elektrituruseaduse ja konkurentsiseaduse muudatusega pandud kohtustus toota universaalteenuse osutamiseks vajalikku elektrit ja müüa seda elektrimüüjatele universaalteenuse osutamiseks - seadusega sätestati universaalteenuse raames ostetava elektrienergia tootmishinna kooskõlastamise alused ja tootjahinnale lisandus elektrimüüja kulukomponent, st ka sellel tegevusel on selgelt äriline iseloom. Seega juba p-s 4.1.2.1 nimetatud esimene eeldus avaliku sektori hankijaks määratlemiseks (asutatud eesmärgiga täita põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu) on antud juhul täitmata ja puudub vajadus analüüsida teise eelduse täitmist. 4.2. Tulenevalt eespooltoodust - kuna Enefit Power AS ei ole Hanke korraldamisel hankija RHS-i mõttes, ei ole AS-il MERKTRANS Hankes RHS § 185 lg 1 kohast vaidlustuse esitamise õigust ja vaidlustus tuleb jätta RHS § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata. Riigihangete registri ja RHS-i terminoloogia kasutamine Hanke läbiviimiseks ei muuda iseenesest Hanke korraldajat hankijaks ja tema ostu riigihankeks RHS-i mõttes (RHS § 4 kohaselt on 16 kohaselt on riigihange asja ostmine, teenuse tellimine, ideekavandi saamine, ehitustöö tellimine või kontsessioonilepingu sõlmimine hankija poolt). (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 4 (4)