Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Tallinn Estonia pst 9, Solaris keskus 21.12.2023 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Veiko Vaske Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Arsi Pavelts, PhD Kristjan Tamm Maret Kruus Veikko Puolakainen Heili Püümann Mari Past Laura Raadik ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Liis Kikas [email protected] Mart Parind Madis Abel Andra Olm VA I D LUS T US Riigihange: „Põlevkivi bensiini veoteenused 2024“ (viitenr 273358) Vaidlustaja: Aktsiaselts MERKTRANS Registrikood 10042761 Liimi tn 1, 10621 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Enefit Power AS Registrikood 10579981 Keskterritooriumi/1, 40107 Narva-Jõesuu e-post [email protected] Eeldatav kolmas isik: SIA „LDZ CARGO“ Registrikood 40003788421 k.1, Dzirnavu iela 147, LV-1050 Rīga, Läti Vabariik e-post [email protected] TAOTLUSED: 1. Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks järgmised Enefit Power AS-i 18.12.2023 otsused riigihankes „Põlevkivi bensiini veoteenused 2024“ (viitenr 273358): 1.1 SIA „LDZ CARGO“ pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus; 1.2 SIA „LDZ CARGO“ pakkumuse edukaks tunnistamise otsus; 1.3 SIA „LDZ CARGO“ kvalifitseerimise otsus; 1.4 SIA „LDZ CARGO“ menetlusest kõrvaldamata jätmise otsus.  NOVE - 2/5 - 2. Jätta kõik menetluskulud hankija kanda ning mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt vastavalt vaidlustaja menetluskulude nimekirjale. I HANKE SENINE KÄIK 1. 07.12.2023 alustas Enefit Power AS („Hankija“) riigihangete registris („RHR“) riigihanget „Põlevkivi bensiini veoteenused 2024“ (viitenr 273358, „Hange“). RHR-is on Hanke menetlus- liigiks märgitud „väikehange“. Samas on Hanke üldandmete lehel antud mõista – seda kuidagi põhjendamata –, et Hankija ei tegutse Hanke raames võrgustikusektoris riigihangete seaduse („RHS“) §-de 146–147 tähenduses ning et Hanke puhul on tegu hoopis konkursiga võlaõigus- seaduse („VÕS“) mõttes. Hanke eeldatavaks maksumuseks on märgitud 999 000 EUR, mis teenuste hankelepingu puhul ületab nii klassikalise kui võrgustikusektori rahvusvahelist piir- määra (RHS § 14 lg 3).1 2. Hanke tingimuste järgi hinnatakse pakkumusi üksnes maksumuse alusel: teenuse hind EUR/tn. 3. Tähtajaks (18.12.2023 kl 11:00) esitasid pakkumuse neli pakkujat: (1) SIA „LDZ CARGO“ („Kolmas isik“) – pakkumuse maksumus 11,86 EUR; (2) Aktsiaselts MERKTRANS („Merktrans“ või „Vaidlustaja“) – pakkumuse maksumus 14,85 EUR; (3) CF&S Estonia AS – pakkumuse maksumus 14,95 EUR; (4) OÜ Creafin Forward – pakkumuse maksumus 16,99 EUR. 4. 19.12.2023 teavitas Hankija pakkujaid, sh Merktransi, järgmistest Hankes vastu võetud otsustest: (1) tunnistada edukaks Kolmanda isiku pakkumus; (2) jätta Kolmas isik menetlusest kõrvaldamata; (3) kvalifitseerida Kolmas isik. Ühegi pakkumuse vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise otsust ei ole Merktransile teatavaks tehtud. 5. Põhjusel, et Merktransi hinnangul on Hanke korraldamisel tehtud vigu ning Hankes vastu võetud otsused on õigusvastased, esitab ta käesolevaga riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse Hankija hankeotsuste kehtetuks tunnistamiseks. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED II.a Sissejuhatuseks ja üldise selgitusena 6. Vaidlustaja möönab, et käesolev vaidlustus on mõnede puudustega ega vasta täielikult RHS § 190 lg 1 nõuetele. Siiski on need puudused RHS § 192 lg 2 mõttes kõrvaldatavad ega saa tingida vaidlustuse kohest läbivaatamata jätmist. 7. Vaidlustaja selgitab sellise vaidlustuse esitamist vajadusega tagada väga kitsas aja- raamis oma õiguste tõhus kaitse. Nimelt, kuna alltoodud põhjustel esineb tõsine oht, et Hankija ei kohalda Hankes ooteaega ja sõlmib hankelepingu kiiresti ära, siis on Vaidlustajale oluline saada vaidlustus – olgu või puudustega – võimalikult kiiresti VAKO-le esitatud, et VAKO saaks omakorda RHS § 194 lg 3 alusel teavitada Hankijat vaidlustuse esitamisest ning RHS § 194 lg-st 4 tulenevalt hakkaks kehtima hankelepingu sõlmimise keeld vaidluse ajaks. Seejärel on kõigil, sh Vaidlustajal ja VAKO-l, võimalik Hankega seonduvaid mitmeid segaseid asjaolusid 1 Hetkel kehtivad riigihangete piirmäärad, sh rahvusvahelised piirmäärad, on kokkuvõtlikult välja toodud Rahandusministeeriumi kodulehel: https://www.fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/kasulik-teave#riigihangete-piirmaa  NOVE - 3/5 - ja õigusküsimusi rahulikumalt analüüsida. Vaidlustaja on valmis ja soovib käesolevas doku- mendis esitatud argumentatsiooni hiljem täpsustada ja vajadusel vastata ka VAKO võimalikele konkreetsetele huviküsimustele. 8. Nagu VAKO ilmselt ise veenduda võib, on Hankija oma tegevusega tekitanud olukorra, kus esineb mitmeid küsimusi, mis vajavad põhjalikumat juriidilist analüüsi, mida ei ole mõistli- kult võimalik kvaliteetselt läbi viia nende loetud tundide jooksul, mil Vaidlustaja on sunnitud vaidlustuse koostama ja esitama (Vaidlustaja jõudis oma advokaadini 20.12.2023 õhtul kl 18 ajal), ega arvatavasti mitte ka selle ühe tööpäeva jooksul, mis on RHS § 192 lg-ga 1 antud VAKO-le vaidlustuse menetluskõlblikkuse hindamiseks. 9. Viimati öeldut silmas pidades palub Vaidlustaja VAKO-l vajadusel, kui VAKO peaks kahtlema Vaidlustajal vaidlustamisõiguse olemasolus vmt, kasutada võimalust võtta vaidlustus esiti menetlusse, et siis edasise vaidlustusmenetluse käigus kujundada täielik ja lõplik hinnang vaidlustuse lubatavuseelduste osas.2 10. Lisaks, kui VAKO peaks tuvastama, et Hankija on hankelepingu enne talle vaidlustuse esitamisest teatamist juba ära sõlminud, siis palub Vaidlustaja, et VAKO hindaks ex officio, nagu seda nõuab kohtupraktika3, hankelepingu kehtivust ooteaja kohaldumise ja järgimise vaatevinklist, et siis – kui VAKO järeldab ooteaja kohaldumist ja rikkumist – vaidlustust ikkagi menetleda arvestusega, et leping on RHS § 120 lg 4 alusel tühine. II.b Hankija toimimine on vastuoluline ja tekitab segadust 11. Hankija on Hanke läbiviimisel toiminud äärmiselt vastuoluliselt. Ühest küljest on Hankija RHR-i märkinud, et Hanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära, teisalt aga valinud Hanke liigiks „väikehange“. „Väikehankeks“ on Hankija Hanget läbivalt nimetanud ka Hanke alusdokumendis „Juhised pakkujatele“. Siis jälle on Hankija püüdnud nähtavasti väita, et ta ei ole hankija RHS-i tähenduses ja Hanke näol on tegu konkurssiga VÕS-i mõttes, ent samas on Hankija kasutanud Hanke korraldamiseks RHR-i ja kujundanud selle reeglid ning tingimused äravahetamiseni sarnaselt sellega, milline on üks tüüpiline riigihanke menetlus (RHS-il rajanevad kvalifitseerimise tingimused ja kõrvaldamise alused; vastavustingimused, mis rajanevad EL määrustel, mida kohaldatakse riigihangetele üle rahvusvahelist piirmäära, nn alapakkumuste kontroll jne). Dokumendist „Juhised pakkujale“ nähtub ilmekalt, et Hanke kord on võrreldav tüüpilise avatud hankemenetlusega, mis on RHS-iga kõige rohkem reglementeeritud hankemenetluse liik. 12. Kirjeldatud vastuolud muudavad Vaidlustajale tema õiguste kaitsmise väga keeruliseks. Isegi riigihankeõigusele spetsialiseerunud advokaadile on raske mõista, õieti mida Hankija on korraldanud, kuidas seda kõike tuleks õiguslikult käsitada ning kus, mida ja mis tähtaja jooksul saab Vaidlustaja vaidlustada. Sealhulgas on ebaselge, kas Hankijal lasub kohustus või kas Hankija kavatseb enne hankelepingu sõlmimist kohaldada ooteaega. RHS-ile mittealluva VÕS-i puhul ooteaja järgimise kohustust ilmselt ei ole, ka RHS-ile alluva väike- või kääbus- hanke (s.o allapoole lihthanke piirmäära jääv hange) puhul mitte.4 Küll aga kohaldub ooteaeg kahtlemata rahvusvahelist piirmäära ületava riigihanke puhul (RHS § 120 lg 2). II.c Enefit Power AS on hankija RHS-i tähenduses ja viib läbi riigihanget 13. Hankija avaldustest RHR-is võib aru saada, et ta ei pea end konkreetse Hanke raames võrgustikusektoris tegutsevaks (st ta ei ole antud juhul võrgustikusektori hankija) ja et ta ei ole ka avaliku sektori hankija. Vaidlustaja sellega ei nõustu. Enefit Power AS tegutseb Hanke 2 Vt selles osas rohkem VAKOo 10-18/194138, p 8. 3 TrtRKm 24.08.2018, 3-18-1144, p 26 ja 27. 4 Väikehanke kohta vt nt VAKO 5-22/-, p 3.  NOVE - 4/5 - raames võrgustikusektoris RHS § 146 ja/või § 147 tähenduses ning ta on seega ka võrgustiku- sektori hankija RHS § 5 lg 1 p 1 ja/või 3 mõistes. Kuna Hankija ei ole oma hinnangut enda isiku ja Hanke riigihankeõiguslikule staatusele sõnagagi põhjendanud, ei saa Vaidlustaja hetkel kahjuks esitada vastuväiteid Hankija käsitlusele. Küll aga saab Vaidlustaja praeguses ajahetkes esitada järgmised selgitused. 14. Hankija põhikirja p 2 järgi (tasuta kättesaadav äriregistrist) on tema tegevusalad järgmi- sed: elektri- ja soojusenergia tootmine; elektri- ja soojusenergia hulgi- ja jaemüük; põlevkiviõli tootmine ning põlevkiviõli ja põlevkivituha jae- ja hulgimüük; kaevandamine; logistika- ja transporditeenused; ehitusmaterjalide tootmine ja müük; lõhketööde ja lõhkematerjalide ost ja müük; mäepääste ja profülaktilised tööd; tööalase väljaõppe ja ümberõppe alane tegevus; geoloogilised ja geodeetilised tööd; laboratoorsete uuringute läbiviimine; põlevkivi müük; põlevkivi kaevandamisega kaasnevate setete, kivimite ja kaevandamisjäätmete müük. Enamik, kui mitte kõik neist tegevustest langeb RHS §-des 146 ja 147 kirjeldatud võrgustiku- sektori tegevuste alla. Nõnda on ka RHS kommenteeritud väljaandes viidatud Enefit Energia- tootmise AS-ile (s.o Enefit Power AS-i endine ärinimi) kui tüüpilisele näitele võrgustikusektori hankijast.5 15. Ei saa olla mõistlikku kahtlust selles, et Hankija vajab Hankega hangitavat teenust, s.o põlevkivi bensiini veoteenust, üheks oma põhikirjalistest tegevust. Ei ole võimalik, et Hankija vajab niisugust teenust millekski, mis on võrgustikusektori tegevusest täiesti eraldiseisev, nt töötajate toitlustamine või tööruumide puhtuse tagamine vmt. Tähele tuleb panna, et vastavalt Riigikohtu selgitustele ei pea hangitav teenus selleks, et lugeda hankija tegutsevaks võrgus- tikusektoris, kujutama endast ise tingimata mingit RHS-is otsesõnu nimetatud võrgustiku- sektori tegevust. Piisav on, kui teenust soetatakse võrgustikega seotud valdkondades tegutse- mise eesmärgil.6 Sellise tugevusastmega seos on antud juhul kindlasti täidetud. 16. Peale selle, et Hankija tegutseb Hanke raames võrgustikusektoris, on ta kas avaliku sektori hankija (RHS § 5 lg 2 ja lg 3 p 1) või äriühing, mille osa- või aktsiakapitalist rohkem kui poolt omavad või mille aktsiate või osadega esindatud häältest rohkem kui poolt valitsevad või mille juhatuse või nõukogu liikmetest rohkem kui poole määravad otseselt või kaudselt avaliku sektori hankijad või avaliku sektori hankijad koos mõne muu Euroopa Liidu liikmesriigi asjaomaste isikutega (RHS § 5 lg 3 p 3). Sellekohased täpsemad põhjendused saab Vaidlustaja esitada vajadusel hiljem. Vaidlustajale hetkel saadaolevas ajaraamis ei ole tal võimalik seda põhjalikku analüüsi presenteerida. 17. Isegi kui asuda seisukohale, et Hankija ei tegutse Hanke raames võrgustikusektoris ega ole seega võrgustikusektori hankija (quod non), siis on ta ikkagi avaliku sektori hankija RHS § 5 lg 2 p 5 tähenduses ja viib seega läbi nn klassikalise sektori riigihanget. Ka sellekohased täpsemad põhjendused saab Vaidlustaja esitada vajadusel hiljem. 18. Igal juhul on Enefit Power AS (konkreetse Hanke raames) üht või teist tüüpi hankija RHS-i tähenduses ja viib läbi riigihanke menetlust RHS § 4 p 171 mõttes, olles järelikult kohustatud järgima ka kõiki RHS-is sätestatud menetlusreegleid. Antud juhul tuleks kohaldada menetlusreegleid, mis on ette nähtud riigihangetele eeldatava maksumusega üle rahvus- vahelist piirmäära, kuivõrd Hanke eeldatav maksumus on Hankija enda hinnangul lausa 999 000 EUR. 5 E. Karindi-Kask. RHS § 147 komm 7. – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019. 6 RKHKo 3-3-1-43-13, p 14.  NOVE - 5/5 - II.d Vaidlustatavad otsused 19. Vaidlustaja teatab, et vaidlustab kõik Kolmanda isiku suhtes vastu võetud hankeotsused. Täpsemad põhjendused esitab Vaidlustaja hiljem, kui ta on saanud läbi viia hankeotsuste põhjalikuma analüüsi. III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 20. Rikkumisest teadasaamine. Vaidlustaja sai vaidlustatud otsustest teada 19.12.2023, mil Hankija talle need otsused edastas. 21. Riigilõiv. Vaidlustaja ei ole hetkel, mil tema õiguste kaitseks on primaarne saada vaidlustus võimalikult kiiresti VAKO-le esitatud, tasunud riigilõivu. Liiatigi on tulenevalt Hankija tegevusest ebaselge, millises summas tuleks riigilõivu tasuda – kas 640 või 1280 eurot (riigi- lõivuseaduse § 258 lg 1). Vaidlustaja palub selles osas VAKO juhist. 22. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Vaidlustajat selles vaidlustusasjas esindada. 23. Asja läbivaatamise viis. Vaidlustaja eelistab asja lahendamist kirjalikus menetluses. 24. Tõendid. Vaidlustaja ei ole menetlusökonoomia kaalutlusel hetkel vaidlustusele lisanud neid dokumente ja muid tõendeid, mis on VAKO-le ja teistele menetlusosalistele (eelduslikult) niigi RHR-ist vabalt kättesaadavad. 25. Edasine suhtlus. Vaidlustaja palub kõik menetlusdokumendid ja menetluslikud teated edastada tema volitatud esindaja e-posti aadressil, mis on toodud käesoleva dokumendi tiitel- lehel. Lugupidamisega Mart Parind Advokaat