Hankija vastus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon 27.12.2023 Tartu mnt 85, Tallinn Edastatud e-posti teel [email protected] Digiallkirjastatud Riigihanke viitenumber: 268015 Hankija: Elering AS Registrikood: 11022625 Aadress: Kadaka tee 42, 12915, Tallinn e-post: [email protected] Hankija esindajad: vandeadvokaat Kadri Härginen advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn tel: 6 400 900 e-post: [email protected] [email protected] Vaidlustaja: AS EG Ehitus Registrikood: 11097051 Aadress: Gaasi tn 5, 13816, Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Erki Fels Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Aadress: Tatari 1, 10116, Tallinn e-post: [email protected] Kolmas isik: AS Connecto Eesti Registrikood: 10722319 Aadress: Tuisu tn 19, 11314, Tallinn e-post: [email protected] HANKIJA VASTUS VAIDLUSTUSELE 1. TAOTLUSED 1. Jätta AS EG Ehitus vaidlustus rahuldamata. 2. Jätta kõik menetluskulud AS EG Ehitus kanda ning mõista AS-ilt EG Ehitus välja Elering AS poolt vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud.  Sorainen – 2/6 – 2. ASJAOLUD 1. Elering AS (edaspidi hankija) kuulutas 07.08.2023 välja lihthankemenetluse „Mustvee 330kV liituja lahter“ (riigihanke viitenumber: 268015). 2. Pakkumuse esitasid AS Elero, AS EG Ehitus (edaspidi vaidlustaja) ning AS Connecto Eesti (edaspidi kolmas isik). 3. Hankija tegi 14.12.2023 otsuse nr 110-12/2023 (edaspidi vaidlustatud otsus), millega mh tunnistas kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks ja lükkas vaidlustaja pakkumuse mittevastavana tagasi. 4. Hankija edastas samal päeval vaidlustajale ka tema pakkumuse tagasilükkamise põhjendused (edaspidi ka pakkumuse tagasilükkamise põhjendused). 5. Vaidlustaja esitas 19.12.2023 Riigihangete Vaidlustuskomisjonile (edaspidi VaKo) vaidlustuse vaidlustatud otsuse peale. 3. VAIDLUSTATUD OTSUS ON ÕIGUSPÄRANE 6. Vaidlustaja argumentatsiooni saab kokku võtta nii, et ta esitas vastava pakkumuse, kuigi see tema pakkumusest ei nähtu. Vaidlustaja väitel oli tema pakkumuses väidetavalt esinev viga vormistuslik ning hankija oleks pidanud andma talle võimaluse see väidetav vormistuslik viga pakkumuse muutmisega parandada nii, et pakkumus oleks vastav. 7. Samuti rõhutab vaidlustaja, et tema pakkumuse tagasilükkamine ei ole proportsionaalne ja hankija peaks oma otsuste tegemisel arvestama RHS § 3 p-s 5 sätestatud rahaliste vahendite säästva ja otstarbeka kasutamise põhimõttega. 8. Hankija vaidlustaja väidetega ei nõustu. Vaidlustaja on esitanud pakkumuse, mis ei vasta RHAD-s sätestatule ja püüab seda pakkumuse muutmise kaudu vastavaks võluda. Sellele lisaks ei toeta vaidlustaja väiteid ka tema enda esitatud tõendid. 3.1. Riigihanke alusdokumendis sätestatud tingimus ja sellele vastavuse kontrolliks nõutud teave 9. Riigihanke alusdokumendis „Mustvee_330_skeem_2023-09-21-A3“ sätestas hankija, et ühitatud mõõtetrafo peab olema kahe primaarvooluga, ehk ümber ühendatav nimivoolule 500A ja 250A. Vaidlustaja ei väida, et ta kõnealusest tingimusest aru ei saanud või, et see tingimus oleks ebaselge või mitmeti mõistetav. 10. Riigihanke alusdokumendis „vastavustingimused“ oli hankija ette näinud, et pakkuja peab pakutavate seadmete tehniliste andmete kohta täitma kaks küsimustikku. Antud tingimuse osas oli küsimustik vorm „301A Kõrgepingeseadmete spetsifikatsioon_Mustvee_330_2023- 09-21.“ Hankija oli vastavustingimustes pakkujaid samuti juhendanud, et küsimustiku halliga tähistatud väljad peavad olema täidetud ja vormis ei ole lubatud teha sisulisi muudatusi. 11. Siingi pole vaidlust selle üle, et vaidlustaja poleks aru saanud sellest, mida, kus ja kuidas tuleb tal tingimusele vastavuse tõendamiseks hankijale teavet esitada. 12. Seega sai vaidlustaja vastavas valdkonnas tegutseva ettevõtjana aru, millise tingimuse oli hankija ühitatud mõõtetrafo primaarvoolule seadnud ja kuidas peab pakkuja seda tõendama. 3.2. Vaidlustaja pakkumus on mittevastav 13. Minnes edasi vaidlustaja pakkumuses esitatu juurde, siis nagu nähtub ka vaidlustuse p-st 10, esitas vaidlustaja oma pakkumuse kooseisus viidatud vormi nii, et real voolutrafo primaar  Sorainen – 3/6 – nimivool Ipr oli vastavaks väärtuseks sisestatud 250A. Seega nähtus vaidlustaja pakkumusest üheselt, et tema pakutud seade tingimusele ei vasta. 14. Vaidlustaja argumentatsiooni tema pakkumuse väidetava vastavuse kohta saab kokku võtta nii, et tegemist oli ilmse tehnilise veaga, mille kõrvaldamine oleks olnud õiguspärane. Nii väidab vaidlustaja, et pakutav trafo ise ei ole selgituste käigus muutunud. See on jätkuvalt VAU- 362, tootja on sama, pakutavad kogused on samad. 15. Hankija hinnangul ei ole tegemist ilmse tehnilise veaga ega ebaselgusega ja isegi kui oleks, siis poleks pakkumuse „parandamine“ uute andmete aktsepteerimise kaudu õiguspärane, kuivõrd tegemist oleks pakkumuse sisulise muutmisega. 3.2.1. Vaidlustaja pakkumuses ei ole ilmset tehnilist viga ega ebaselgust 16. Pakkuja selgituste aktsepteerimise skaala esimene aste on eeldus, et pakkumuses on ilmne tehniline viga või ebaselgus, mida pakkujal oleks õigus täiendava teabe esitamisega täpsustada ja mida hankija võiks otsuse tegemisel arvesse võtta. 17. Vastupidiselt vaidlustaja väidetule, ei ole ta teabevahetuses „üksnes täpsustanud pakutava trafo omadust“ ega „täpsustanud asjaolu, mis vormil esialgu jäi ebaselgeks.“1 18. Kui lähtuda vaidlustaja argumendist, et tegemist oli justkui ebaselge asjaoluga, mida ta pärast pakkumuste esitamist täpsustas, siis tekib tahes-tahtmata küsimus sellest, et milles see ebaselgus antud juhul siis seisnes, mille täpsustamist pidanuks hankija võimaldama. 19. Vaidlustaja esitas enda pakkumuses selge, täpse ja ühemõttelise määratluse – voolutrafo primaarne nimivool on 250A. Selles ei ole mitte midagi ebaselget, mis vajaks hankija poolt täpsustamist või pakkuja poolt selgitamist. Samamoodi nagu polnud VaKo ega kohtute arvates midagi ebaselget olukorras, mil üks teine vaidlustaja esitas oma pakkumuse maksumuseks 0,001 eurot, kuid soovis seda hiljem „täpsustada“ nii, et see „tegelikult“ oli 0,00 eurot.2 20. Lisaks sellele, et vaidlustaja pakkumuses ei ole midagi ebaselget, ei ole seal ka ilmset tehnilist viga. 21. Nagu hankija märkis vaidlustatud otsuse põhjendustes, on VAU-362 trafo mudelitüüp, mitte aga konkreetne seade. See tähendab, et turul on olemas VAU-362 trafosid, millel on üks primaarne nimivool ja VAU-362 trafosid, millel on kaks primaarset nimivoolu. Vaidlustaja ei ole sellele vaidlustuses ega teabevahetuses ka vastu vaielnud. 22. Sellises olukorras ei saa tõele vastata ka vaidlustaja väide justkui oleks kuidagi ilmne, et „tegelikult“ ja vastupidiselt sellele, mida pakkuja oma pakkumuses välja tõi, pakkus vaidlustaja VAU-362 trafot, mis on ümber ühendatav nimivoolule 500A ja 250A. Sellele räägib vastu vaidlustaja enda pakkumus, milles ta on selgelt märkinud, et nimivool on 250A. Seetõttu ei ole tegemist ka ilmse tehnilise veaga. 23. Vaidlustaja seisukohta ei toeta ka väide, et ta oli väidetavalt pakkumuse koostamise ajal küsinud trafo tootjalt hinnapakkumist ja saanud selleks pakkumise. 24. Esiteks tuleneb vaidlustaja viidatud Euroopa Kohtu praktikast,3 et nn varasemalt olemas olnud andmeid saaks erandlikult arvestada ettevõtja seisundit puudutavate nõuete osas. Nõnda nagu oli viidatud kaasuses majandusaasta aruanne, mille puhul sai objektiivselt kontrollida, et aruanne on varasem kui taotluste esitamise tähtaeg. Antud juhul pole tegemist puudusega ettevõtja seisundit käsitleva nõude osas esitatud teabes, vaid mittevastava pakkumusega. 25. Teiseks ei nähtu vaidlustuse lisast 1, et selles esitatud pakkumise puhul saaks teostada nn objektiivset kontrolli. Nimelt nähtub vaidlustaja esitatud lisast 1, et vaidlustaja on küsinud selle 1 Vt vaidlustuse p 14 ja 22.3. 2 TrtRKo 3-21-445, p 19. 3 EKo C-336/12, Manova, p 25-42.  Sorainen – 4/6 – pakkumise 27.09.2023 (sri, 27. ruj 2023) ja saanud vastuse sellele 03.10.2023 11:48. Antud riigihankes oli pakkumuste esitamise tähtaeg aga 02.10.2023 12:00 ja vaidlustaja esitas oma pakkumuse 02.10.2023 10:03. Seega polnud vaidlustajal tema väidetud pakkumist pakkumuste esitamise tähtajaks isegi olemas. 26. Kui aktsepteerida vaidlustaja argumentatsiooni, et praeguses olukorras on tegemist ilmse tehnilise veaga ja pakkumuses esitatu asemel tuleks arvestada „pakkuja tegelikku tahet“, siis jõuaksime mõnes järgmises vaidlustusmenetluses järgmise olukorrani. 27. Nõnda võib mõnes muus vaidlustusasjas mõni vaidlustaja asuda väitma, et oi näe, esitasin pakkumuse maksumuseks küll 1 200 000 eurot, kuid see on ebaselge või ilmne tehniline viga. Täpsustan, et pakkumuse tegelik maksumus on ikkagi 750 000 eurot. 28. Tõele au andes muudaks selliste väidetega nõustumine kogu pakkumuste vastavuse kontrollimise instituudi sisutuks ja mõttetuks.4 29. Ebaõige on ka vaidlustaja väide nagu oleks tema pakkumuse mittevastavuse tinginud RHAD-de mingi erakordne mahukus. Arvestades riigihanke eset ja selles nõutavaid pädevusi, oli RHAD esitatud tavapärases mahus. Vaidlustajale, kui selles valdkonnas tegutsevale isikule, ei saanud kuidagi üllatusena tulla, et riigihanke esemele on seatud tehnilisi nõudeid, mille osad on mh ka skeemid ja plaanid. 30. Vaidlustaja välja toodud asjaolu, et RHAD kogupaketi suurus on 58.4mb, ei oma samuti mingit sisulist tähendust, kuivõrd valdava osa sellest mahust moodustavadki skeemid, plaanid ja muud pdf vormingus dokumendid, mille digitaalne maht ongi paratamatult suurem. 31. Küsimustik – vorm „01A Kõrgepingeseadmete spetsifikatsioon_Mustvee_330_2023-09- 21,“ nõudis andmete esitamist neljal leheküljel, tabeli kujul. Hankija oli vastava tabeli pakkujatele ette koostanud ja kujundanud. Olgu siinkohal välja toodud seegi, et kõik teised pakkujad esitasid andmed nii, et voolutrafo primaar nimivool Ipr oli 250-500A. 3.2.2. Vaidlustaja esitatud uute andmetega arvestamine oleks pakkumuse sisuline muutmine 32. Pakkuja selgituste aktsepteerimise lubatavuse järgmisel astmel on küsimus sellest, kas ilmse tehnilise vea parandamine kohtleb pakkujaid võrdselt ja kas seda saab samastada uue pakkumuse esitamisega.5 Olgu siinkohal korratud seegi, et lähtudes eelmisest alajaotisest, ei olnud vaidlustaja pakkumuses ilmset tehnilist viga ega ebaselgust, mis oleks pidanud kaasa tooma hankija õiguse või kohustuse pakkuja esitatud uut teavet aktsepteerida. 33. Isegi kui minna kaasa vaidlustaja mõttekäiguga, et tema pakkumuses oli ilmne tehniline viga või ebaselgus (millega hankija ei nõustu), siis ei ole haldus- ega kohtupraktikas vaidlustaja argumentatsiooniga kaasa mindud. Õigupoolest on väga arvukalt näiteid sarnastest kaasustest, mil on haldus- ja kohtupraktikas leitud, et vaidlustajaga sarnase „selgitusega“ arvestamine oleks õigusvastane, kuna see oleks pakkumuse muutmine. 34. Vaidlustuskomisjoni praktikast leiab arvukalt näiteid, milles mõni vaidlustaja on väitnud, et talle peaks andma võimaluse pakkumuses esitatud andmete muutmiseks nii, et pakkuja suhtes tehtaks pärast selgituse esitamist ja selle kaudu pakkumuse parandamist positiivne otsus. Küll aga nähtub VaKo ja kohtute praktikast, et puuduste kõrvaldamise võimalust ei pea andma olukorras, kui juba esitatud dokumendid kinnitavad, et pakkumus ei vasta tingimustele.6 35. Antud juhul nähtub vaidlustaja pakkumusest, et voolutrafo primaar nimivool Ipr on 250A. Vaidlust ei ole selle üle, et pakkumus RHAD-s sätestatud tingimusele ei vasta. 4 Vrd VaKo 13-21/224521, p 10. 5 EKo C-523/16, MA.T.I. SUD, p 39 ja 51-52. 6 VaKo 38-22/246142, p 8.2; 203-21/238168 p 10-11; 13-21/224521, p 10.  Sorainen – 5/6 – 36. Käesolev kaasus on oma sisus ja iseäranis vaidlustaja argumentide osas analoogne sellele, mida VaKo lahendas vaidlustusasjas 100-22/251552. Selles asjas eksis pakkuja kolme RHAD tingimuse vastu, esitades mh ühe tingimuse puhul pakkumuses andmed, millest mittevastavus oli ilmne. Selleski kaasuses väitis teine vaidlustaja, et hankija pidanuks andma vaidlustajale võimaluse selgituste andmiseks ja ilmse inimliku eksimuse kõrvaldamiseks. 37. Vaidlustuskomisjon, tuginedes ka Euroopa Kohtu praktikale, märkis oma otsuses, et: Kuna hankija peab vaidlustaja pakkumust RHAD-i tingimustele sisuliselt mittevastavaks, ei olnud hankijal õigust vaidlustajalt mittevastava pakkumuse kohta selgitusi küsida, sh on vaidlustuskomisjon seisukohal, et ilmsete vigade parandus oleks võimalik vaid juhul, kui see ei mõjutaks pakkumuse sisu. Antud juhul soovib vaidlustaja asendada mittevastavad andmed pakkumuses vastavatega, st tegemist on pakkumuse sisulise muutmisega.7 38. Järgmises punktis märkis VaKo, et: Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Vaidlustaja eksimus ei ole formaalne ega käsitletav ilmse tehnilise veana, kuna eksitud on olulise RHAD-i tingimuse täitmise kohta pakkumuses andmete esitamisel ja RHAD- ile vastavate andmete esitamine on antud juhul võimalik sisuliselt vaid uue pakkumuse esitamise kaudu (Vaidlustaja menüü ei oleks vigadega vaid juhul, kui Vaidlustaja saaks vigadega menüü asendada veatuga).8 39. Antud juhul ei ole meil küll tegemist menüüga, kuid analoogia selle kaasusega on ilmne. 40. Vaidlustuse p-s 29 rõhutab vaidlustaja, et vaidluse all oleks „ebatäpsuse parandamine“, mis nõuaks sidekriipsu ja kolme numbri lisandumist. 41. Tõene au andes on sarnast argumenti kasutatud ka varasemates vaidlustusmenetlustes. Vaidlustusasjas 89-23/264880 oli näiteks kõne all nelja inglisekeelse sõna asendamine nelja eestikeelse sõnaga. Vaidlustuskomisjoni hinnangul ei olnud tegemist kõrvaldatava puudusega.9 42. Vaidlustaja ei ole teinud ilmset tehnilist viga, hankija on tema pakkumust käsitlenud RHAD-le sisuliselt mittevastavana, mistõttu ei olnud hankijal ka õigust vaidlustaja selgitusi arvesse võtta ning vaidlustaja soovib oma pakkumust vastavaks muuta pakkumuse muutmisega. Sellises olustikus on vaidlustatud otsus ka proportsionaalne ja seetõttu igati õiguspärane. 3.3. Mittevastav pakkumus ei saa muutuda vastavaks RHS § 3 p 5 alusel 43. Vaidlustaja viimane argument näib olema see, et kuivõrd RHS § 3 p 5 kohustab hankijat kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning sõlmima hankelepingu parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel, siis pidanuks hankija sellega arvestama. 44. Vaidlustuskomisjoni praktikas on olnud hulgaliselt juhtumeid, milles mõni vaidlustaja väidab, et kuivõrd tema pakkumus oli X eurot soodsam, kui mõni muu pakkumus või mingil muul põhjusel „parem“, siis peaks hankija pakkumuse mittevastavusele läbi sõrmede vaatama. Selle argumentatsiooni ebaõigsusest saab aru ka vaidlustaja ise väites, et ta on nõus, et RHS § 3 p 5 ei anna alust mittevastavat pakkumust tunnistada vastavaks, kuid esitab selle mõtte siiski. 45. Naastes VaKo praktika juurde, siis vaidlustusasjale 141-22/253349 aluse pannud hankes oli üks pakkuja esitanud pakkumuse tagatise, mis kehtis kaks päeva vähem, kui RHAD-s oli nõutud. Ka selles vaidlustusasjas argumenteeris too vaidlustaja, et hankija pidi kaalutlusõiguse teostamisel RHS § 3 p 5 alusel arvesse võtma asjaolu, et vaidlustaja pakkumus oli rahaliselt soodsam.10 Vaidlustuskomisjon selle argumentatsiooniga aga ei nõustunud.11 7 VaKo 100-22/251552, p 9.2.1.3.2. 8 VaKo 100-22/251552, p 9.2.1.4. 9 VaKo 89-23/264880, p 9.4 jj. 10 VaKo 141-22/253349, p 5.4. 11 Ibid., p 10 jj. Vrd TrtRKo 3-21-394, p 65.  Sorainen – 6/6 – 46. Lõpetuseks on ka kohtupraktikas värskelt rõhutatud, et pakkujale lubamatu eelise andmist ei saa õigustada asjaolu, et tema pakkumuse maksumus oli kõige madalam.12 47. Hankija on oma otsuse põhjendustes väga põhjalikult selgitanud, miks ta peab vaidlustaja pakkumust RHS § 114 lg 2 alusel mittevastavaks. Samamoodi on hankija käsitlenud vaidlustaja väiteid sellest justkui peaks hankija pakkumuse mittevastavusele vaatamata seda RHS § 3 p 5 alusel vastavaks pidama. Seetõttu ei vasta tõele ka vaidlustuse p-s 31 esitatud väide, justkui ei oleks hankija vastavaid põhjendusi välja toonud. 4. MENETLUSLIKUD TEATED 48. Tulenevalt VaKo 20.12.2023 nr 12.2-10/196 vaidlustuse esitamise teatest, paluti hankijal esitada vastus vaidlustusele hiljemalt 27.12.2023. Seega on käesolev vastus tähtaegne. 49. Hankija nõustub vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat advokaat 12 TlnRKo 3-23-1783, p 22.