Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 151-23/266764 Otsuse kuupäev 02.11.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus LEONHARD WEISS OÜ vaidlustus AS-i Eesti Raudtee riigihankes „Kaarepere-Kärkna õgvendustel rajatiste projekteerimine ja ehitus“ (viitenumber 266764) AS-i TREF Nord pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustaja, LEONHARD WEISS OÜ, esindaja vandeadvokaat Raiko Lipstok Hankija, AS Eesti Raudtee, esindajad vandeadvokaat Erki Fels ja advokaat Gregor Saluveer Kolmas isik, AS TREF Nord, esindaja advokaat Kristjan Kers Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 5 ja § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada LEONHARD WEISS OÜ vaidlustus AS-i Eesti Raudtee riigihankes „Kaarepere-Kärkna õgvendustel rajatiste projekteerimine ja ehitus“ (viitenumber 266764) ja tunnistada kehtetuks AS-i Eesti Raudtee otsus, millega tunnistati edukaks AS-i TREF Nord pakkumus. 2. Mõista AS-ilt Eesti Raudtee LEONHARD WEISS OÜ kasuks välja vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv 640 eurot ja lepingulise esindaja tasu 1140 eurot (käibemaksuta). EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 19.07.2023. a avaldas AS Eesti Raudtee (edaspidi ka Hankija) avatud hankemenetlusega riigihanke „Kaarepere-Kärkna õgvendustel rajatiste projekteerimine ja ehitus“ (viitenumber 266764)) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD), sealhulgas Pakkumuse kutse dokument (edaspidi PKD). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 01.09.2023 a, esitasid pakkumused LEONHARD WEISS OÜ, INF INFRA OÜ ning AS TREF Nord. 2. 12.09.2023. a juhatuse otsusega nr 723 tunnistas Hankija vastavaks INF INFRA OÜ ning LEONHARD WEISS OÜ pakkumused, lükkas tagasi AS-i TREF Nord pakkumuse ning tunnistas edukaks LEONHARD WEISS OÜ pakkumuse. 29.09.2023. a otsusega (AS-i Eesti Raudtee juhatuse protokoll nr 726; edaspidi Protokoll) tunnistas Hankija kehtetuks 12.09.2023. a otsused lükata tagasi AS-i TREF Nord pakkumus ning tunnistada edukaks ja vastavaks LEONHARD WEISS OÜ pakkumus (Protokolli p 1.1.1). Sama otsusega tunnistas Hankija vastavaks LEONHARD WEISS OÜ, INF INFRA OÜ ning AS-i TREF Nord pakkumused (Protokolli p 1.1.2), tunnistas edukaks AS-i TREF Nord pakkumuse (Protokolli p 1.1.3) ning jättis kõrvaldamata ja kvalifitseeris AS-i TREF Nord (Protokolli p 1.1.4). 3. 06.10.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) LEONHARD WEISS OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus, milles palutakse tunnistada kehtetuks järgmised Protokolliga tehtud otsused: 1) tunnistada kehtetuks Hankija 12.09.2023 otsused lükata AS-i TREF Nord (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumus tagasi ning tunnistada Vaidlustaja pakkumus edukaks ja kvalifitseerida Vaidlustaja (Protokolli p 1.1.1); 2) tunnistada Kolmanda isiku pakkumus vastavaks (Protokolli p 1.1.3); 3) tunnistada Kolmanda isiku pakkumus edukaks (Protokolli p 1.1.3). 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 12.10.2023 kirjaga nr 12.2-10/151 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 17.10.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 20.10.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukohad ja menetluskulude dokumendid Vaidlustaja ja Hankija. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukohad Hankija ja Kolmas isik. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, LEONHARD WEISS OÜ, vaidlustuses põhjendatakse taotlusi alljärgnevalt. 5.1. Riigihankes oli ainsaks hindamiskriteeriumiks pakkumuse maksumus. Madalaima hinnaga pakkumuse esitas Kolmas isik. Hinnalt järgmise pakkumuse esitas Vaidlustaja. 5.2. RHS § 115 lg 8 kohaselt kontrollib hankija põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse põhjendatust. Pakkumuse maksumuse kontrollimise eesmärk on tuvastada pakkuja tehtud eksimusi, mis jääksid kontrollikohustuse puudumisel avastamata. Vaidlustuskomisjoni praktikas on leitud, et põhjendamatult madalaks maksumuseks RHS § 115 lg 8 mõttes saab pidada pakkumust, mille maksumus ei kata kõiki sõlmitava hankelepingu täitmisega kaasnevaid kulusid. Samuti kvalifitseerub alapakkumuseks kohtupraktika kohaselt pakkumus, mille kulude arvestamisel on tehtud tõsine valearvestus. 5.3. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal. Vaidlustajale teadaolevalt küsis Hankija 05.09.2023. a Kolmandalt isikult selgitust tema pakkumuse maksumuse kohta vastavalt RHS § 115 lg 2 p-le 1, sest Kolmanda isiku ja maksumuselt järgneva Vaidlustaja pakkumuse hinnavahe oli 25,47%. 12.09.2023. a vastas Kolmas isik Hankija 05.09.2023. a päringule, et oli pakkumuse koostamisel jätnud tähelepanuta kahe truubi keerulised hüdrogeoloogilised tingimused, mistõttu ei sisaldanud pakkumus nende truupide ehitusega kaasnevaid kulutusi. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kontroll täitis eesmärki, sest selle tulemusena selgus, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus oligi põhjendamatult madal. Seejuures oli Kolmanda isiku valearvestus ka tõsine, mida kinnitab ka Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse ja teiste pakkumuste maksumuse hinnavahe. Vaidlustaja hinnangul ei kataks valearvestuse tõttu Kolmanda isikuga sõlmitava hankelepingu hind hankelepingu täitmisega kaasnevaid kulusid. Lisaks ei esine ühtegi RHS § 115 lg-s 7 sätestatud olukordadest, millele tuginedes oleks saanud väita, et pakkumuse madal maksumus on põhjendatud. Selle asemel, et Hankija päringule vastates põhjendada oma pakkumuse maksumust, tunnistas Kolmas isik Hankijale ise, et tema pakutud maksumuses ongi eksitud ja see ongi põhjendamatult madal. Seega oli Kolmanda isiku pakkumus põhjendamatult madal RHS §-i 115 mõttes. 2 (9) 5.4. Hankija lükkas Kolmanda isiku pakkumuse 12.09.2023 otsusega õiguspäraselt tagasi, kuid seejärel tühistas selle otsuse ja tunnistas Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks. Pakkumuse tagasi lükkamise õiguslik alus tuleneb RHS § 115 lg-st 8. Õiguskirjanduses on selgitatud, et tegemist ei ole hankija õigusega, vaid kohustusega. Kuivõrd Kolmas isik on 12.09.2023. a Hankijale saadetud vastuses kinnitanud, et on teinud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse, pidi Hankija RHS § 115 lg-st 8 tulenevalt Kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkama. Seda Hankija tegigi. Kuna Kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal, mida kinnitab Kolmanda isiku enda kinnitus ning Hankija 12.09.2023. a otsus, siis poleks tohtinud seda vastavaks ega edukaks tunnistada. 5.5. Hankija ei ole esitanud Protokollis ühtegi põhjendust 12.09.2023. a otsuste tühistamise kohta ning uute otsuste tegemise kohta. Põhjendatud kirjalik otsus peab sisaldama otsuse tegemise aluseks olevaid faktilisi asjaolusid ja ka õigusliku aluse kirjeldamist. Hankija ei ole täitnud RHS § 114 lg-s 1 ega § 117 lg-s 1 sätestatud põhjendamiskohustust. 5.6. 17.10.2023. a esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 5.6.1. Kolmas isik on vastuses vaidlustusele kinnitanud, et selgitas Hankijale põhjendamatult madala maksumuse kontrollimenetluses, et pakkumus ei sisalda kõiki ehitusega kaasnevaid kulutusi. Ei saa olla mõistlikku vaidlust, et pakkumuse maksumus, mis ei kata kõiki sõlmitava hankelepingu täitmisega kaasnevaid kulusid, on põhjendamatult madal. 5.6.2. Hankija oli kohustatud Kolmanda isiku pakkumuse RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükkama. Algselt Hankija seda tegigi. Hankija poolne hilisem enda õiguspärase otsuse tühistamine ja seadusega selgelt vastuolus oleva otsuse tegemine on Vaidlustajale arusaamatu. 5.6.3. Hankija väide, et tal ei tekkinud kahtlusi Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses, ei vasta tõele: 1) Kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli 25,47% odavam hinnalt järgmisest pakkumusest. Kuna RHS näeb põhjendamatult madala maksumuse kontrollikohustuse ette juba 10%-ilise hinnaerinevuse juures, siis 25,47%-iline hinnaerinevus pidi tekitama Hankijal kindlasti kahtluse maksumuse põhjendatusest; 2) Kolmas isik kinnitas Hankijale, et tema pakkumuse maksumus ei sisalda kõiki hankelepingu täitmisega kaasnevaid kulutusi. Selline kinnitus ei pidanud Hankijas tekitama mitte üksnes kahtluse, vaid veendumuse, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal; 3) Hankija lükkas Kolmanda isiku pakkumuse tagasi kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. See kinnitab Hankija seisukohta viidatud otsuse tegemise ajal. Väide, et selline otsus tehti mingi eksliku tõlgenduse ajel, ei ole usutav. 5.6.4. Hankija arvab, et kuigi Kolmas isik on teinud pakkumuse maksumuse koostamisel vea, mille tulemusel pakutud maksumus ei kata kõiki kulutusi, on see tema risk ning Hankija jätab pakkumuse tagasi lükkamata, sest arvab, et Kolmanda isiku finantsvõimekus on selline, mis võimaldab tal hankelepingu kahjumlikult täita. Põhjendamatult madala maksumuse tuvastamisel ja selle tagasi lükkamise kohustuse täitmisel ei oma Kolmanda isiku finantsvõimekus tähtsust. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumus tuleb tagasi lükata sõltumata sellest, et pakkuja finantsvõimekus lubaks hankelepingu kahjumlikult täita. Vastasel juhul võikski piisava finantsvõimekusega pakkujad turgu manipuleerida, konkurentsi kahjustada ja teisi pakkujaid ebavõrdselt kohelda, tehes alapakkumusi, et mingid hankelepingud endale saada näiteks konkureerivate pakkujate turult väljasöömise eesmärgil. Ka kohtupraktikas on leitud, et põhjendamatult madala maksumuse pakkumist ei õigusta pakkuja võimekus kahjumlikku hankelepingut täita teistelt klientidelt saadava tulu või omavahendite arvelt (TlnHK otsus asjas 3-17-491, p-le 18: Kaebaja viited teiselt klientidelt saadavatele tuludele ei ole asjakohased ning nendega ei saa pakkumuse esitamisel arvestada. Samuti ei õigusta kaebaja pakkumuse madalat hinda kaebaja võimalus katta lepingu täitmisega seotud otsesed kulud omavahendite arvelt.). 5.6.5. Hankija arvamus, et tal puudub kohustus lükata tagasi põhjendamatult madala maksumusega pakkumus, kui alapakkumuse põhjuseks on pakkuja eksimus, ei ole õige. Põhjendamatult madala maksumuse tekkepõhjused võib tinglikult jagada kaheks: 1) teadlikult põhjendamatult madala hinnaga tehtud pakkumused; 2) pakkumuse maksumuse koostamisel tehtud eksimused. 3 (9) Mõlemal juhul on tegemist alapakkumusega, mis peab kaasa tooma pakkumuse tagasi lükkamise. 5.6.6. Vaidlustaja pole vaidlustust esitanud mitte selleks, et vabastada Kolmas isik hankelepingu sõlmimise kohustusest, vaid selleks, et Vaidlustaja saavutaks hankelepingu sõlmimise. Kuna vaidlustatud Hankija otsustega tühistati Vaidlustaja pakkumuse edukaks tunnistamise, siis pole tegemist soodustava haldusaktiga, mistõttu sellest pidanuks ilmnema põhjendused, miks Hankija on ümber mõelnud ja asunud seisukohale, et Hankija poolt põhjendamatult madalaks peetud Kolmanda isiku pakkumus pole enam põhjendamatult madal. Samuti jätab Hankija tähelepanuta, et tema enda poolt nimetatud ausa konkurentsi, pakkujate võrdse kohtlemise tagamise ning konkurentsimoonutuste vältimise eesmärgid on Vaidlustaja puhul täitmata. 6. Hankija, AS Eesti Raudtee, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 11.10.2023 ja 20.10.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 6.1. Vaidlustaja väide, et Hankija on rikkunud põhjendamiskohustust, kuna Protokoll ei sisalda põhjendusi, miks Kolmanda isiku pakkumus edukaks tunnistati, ei vasta tõele. Hankija on teinud Kolmandat isikut soodustavad otsused - tunnistanud ta pakkumuse vastavaks ja edukaks. Isikut soodustava haldusakti motiveerimisnõuded on oluliselt madalamad kui isikut koormava haldusakti nõuded. Vastavaks tunnistamise puhul piisab tõdemusest, et ei esine vastuolu hanketingimustega. Põhjalikema põhjendustega peab olema toetatud pakkumuse tagasilükkamise otsus. Ühtlasi võib Hankija esitada võimalike formaalsete puudustega otsuse põhjendusi ka hiljem otsuse selgitamisel. Otsust ei ole tehtud valel õiguslikul alusel ning otsus on kontrollitav. Vaidlustuskomisjonil on võimalik kontrollida hankekomisjoni ettepanekust, et Hankija lähtus otsuse tegemisel samadest kaalutlustest, mida ta esitab vaidlustusmenetluses. Kuna ainus hindamise kriteerium oli maksumus, ei pidanud ka edukaks tunnistamise otsust sisuliselt põhjendama, kuna pakkujatele olid pakkumuste maksumused teada. 6.2. Hankijal ei olnud kahtlust Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Kolmanda isiku pakkumus on Vaidlustaja pakkumusest 25,47% ehk 218 889,68 euro võrra odavam. Seetõttu oli Hankijal RHS § 115 lg 2 p-i 1 alusel kohustus küsida pakkujalt selgitust pakkumuse maksumuse kohta, kuna maksumus on enam kui 10% madalam järgmisest vastavaks tunnistatud pakkumusest. Vastuseks Hankija küsimusele selgitas Kolmas isik: Kahjuks peame tõdema, et antud pakkumuse koostamisel jäi tähelepanuta kahe truubi keerulised hüdrogeoloogilised tingimused, mistõttu pakkumine ei sisalda nende ehitusega kaasnevaid kõiki kulutusi. 6.3. Õige pole Vaidlustaja väide, et pärast niisugust vastust tuli Hankijal Kolmanda isiku pakkumus RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükata. Esimese otsusega lükkas Hankija Kolmanda isiku pakkumuse tagasi, kuid see otsus tehti RHS-i ebaõige tõlgendamise tõttu. Hankija oli ekslikult arvamusel, et hoolimata pakkumuse maksumuse osas kahtluse puudumisest on Kolmanda isiku vastuse tõttu kohustus pakkumus tagasi lükata. Tegelikult ei ole Kolmanda isiku pakkumus põhjendamatult madala maksumusega ja Hankijal selles osas kahtlust pole. 6.4. RHS § 115 lg 8 alusel pakkumuse tagasilükkamise eelduseks ei ole see, kas ettevõtja on kõigi kuludega oma pakkumuses arvestanud. RHS § 115 lg 8 järgi peab hankija pärast pakkujalt saadud vastust lükkama pakkumuse tagasi üksnes siis, kui hankija leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. 6.5. Hankijal polnud kahtlust Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses enne ega pärast Kolmanda isiku vastust. Hankelepingu nõuetekohase täitmise riski kannab hankija, mitte pakkujad. Hankija arvates on lepingut võimalik Kolmanda isiku pakutud maksumusega täita ning mittenõuetekohase täitmise risk on pakkuja üldisest majanduslikust ja finantsseisundist ning tema tehnilisest ja kutsealasest suutlikkusest tulenevalt väike. Oluline on arvestada, et riigihankes pidi esitama pakkumuse maksumuse esildise, milles on lausa 25 erinevat maksumuse ühikut. Hankija kontrollis nende ühikuhindade pakutud maksumuse põhjendatust ja realistlikkust. 6.6. Kolmanda isiku pakkumusest ei nähtu, et ta oleks teinud ilmse valekalkulatsiooni, mis oleks pidanud tingima pakkumuse tagasilükkamise. Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse üle 4 (9) ei ole vaidlust. Kolmas isik on nõuetekohaselt täitnud pakkumuse maksumuse esildise, millest ei nähtu, et ta oleks jätnud ühegi ühikuga arvestamata. Kolmas isik ei ole Hankijale vastates toonud välja, milliseid konkreetseid kulutusi ta pakkumuse koostamisel arvestanud ei ole ja kuidas see mõjutab pakkumuse kogumaksumust. 6.7. Isegi kui Kolmas isik on jätnud mingite kuluühikutega arvestamata, vastutab selle eest pakkuja, kuna RHAD-is oli tööde sisu selgelt välja toodud. Põhjendamatult madala maksumuse regulatsiooni kontekstis ei oma tähtsust, kas Kolmas isik on üksikute hinnakomponentidega arvestanud või mitte. Kohtupraktikas on korduvalt selgitatud, et kahtlus peab tekkima lähtuvalt kogumaksumusest või kõigi ühikhindade koosmõjus. 6.8. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks võib pidada üksnes pakkumust, mille puhul on tõsine oht, et leping jääb täitmata, või mille puhul pakkuja suudab lepingut täita vaid õigusrikkumise teel saadud eelise tõttu (RHS § 115 lg 9). Sellist ohtu Hankija tõsiseltvõetavaks ei pea. Hankijal on varasemast teada Kolmanda isiku suutlikkus ja hea koostöökogemus. Ka Kolmanda isiku majandusaasta aruandest selgub, et tegemist on suutlikku ehitusettevõtjaga: 6.9. Kuigi Hankijal ei ole alapakkumuse kahtlust, ei olnud riigihankes alapakkumuse tegemine põhimõtteliselt keelatud. Alapakkumuse tegemine on Riigikohtu praktika järgi keelatud vaid siis, kui RHAD-is on ristsubsideerimise keeld, kui see keeld tuleneb eriseadustest või kui pakkujal on turgu valitsev seisund. Ühtegi sellist asjaolu praegu ei esine. 6.10. Millise hinna pakkuja riigihankes esitab, on tema äririsk. RHS § 115 lg 8 alusel tehtavat otsust tuleb eristada RHS § 114 lg 2 alusel tehtavast pakkumuse tagasilükkamise otsusest. Kui pakkuja ei ole esitanud mittevastavat pakkumust (mida ta ei ole) ning Hankijal ei teki kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses (mida tal ei tekkinud), ei ole Hankijal alust pakkumust tagasi lükata. Pakkumuse maksumust tervikuna vaadeldes ei nähtu asjaolusid, miks hankelepingu esemeks olevaid töid pakkuja niisuguse hinnaga teha ei suudaks. 6.11. Vaidlus taandub sellele kas pakkujal on võimalik pakkumusest n-ö vabaneda lakoonilise väitega, et ta eksis pakkumuse koostamisel või sai valesti aru tööde mahust. Kui pakkujal selline õigus oleks, muutuks sisutuks RHS § 110 lg 1, mille järgi on pakkumus pakkujale alates pakkumuste esitamise tähtpäevast siduv, ja RHS § 119 lg 3, mille järgi peab pakkumuse tagasivõtmise korral pakkuja hüvitama hinnavahe järgmise pakkumusega. Pakkumust tehes peab pakkuja arvestama, et ta on sellega seotud pakkumuste jõusoleku tähtaja jooksul ning kannab sel ajal ka pakkumuse esitamisega seotud majandusriski. 6.12. Pakkujal on pakkumust esitades hoolsuskohustus. RHAD-is on selgelt sätestatud kõikide truupide asukohad ja tehnilised tingimused. RHAD-iks on ka pakkumuse maksumuse esildis. Isegi kui Kolmas isik jättis arvestamata seitsmest truubist kahe truubiga seotud tööde kuluga mingis ulatuses, ei vastuta selle eest Hankija, kuna need tööd olid RHAD-is välja toodud. 6.13. Kolmas isik on hankes osalemise avalduses ja pakkumuse maksumuse esildises kinnitanud, et pakkumus on esitatud kõiki hanketingimusi arvesse võttes ning maksumus sisaldab kõiki kulutusi, mis on vajalikud lepingu täitmiseks. Kolmas isik on nõuetekohaselt täitnud pakkumuse maksumuse esildise, millest ei nähtu, et ühegi ühikuga oleks tegelikult jäetud arvestamata. Pakkumuse maksumuse esildis tõendab, et pakkuja on pakkumuse maksumuse kalkuleerinud. Hankija on uurinud esildises nähtuvaid komponente ja tuvastanud, et komponentidest moodustub realistlik pakkumuse maksumus. Mitmed komponendid on Kolmas isik hinnastanud konkurentidest suisa kallimalt. Seega ei ole põhjust väita, et pakkumuse maksumus tervikuna on põhjendamatult madal. 6.14. Alapakkumuse regulatsiooni eesmärk on: 1) kaitsta pakkujat, et hankija ei lükkaks meelevaldselt tema pakkumust tagasi; 2) anda hankijale õigus hinnata hankelepingu sõlmimisega kaasnevaid riske ja mitte sõlmida lepingut tingimustel, mis objektiivselt majandusliku ebamõistlikkuse tõttu seavad kahtluse alla lepingu nõuetekohase täitmise; 3) kaitsta ausat konkurentsi ning pakkujate võrdset kohtlemist, et alapakkumuse kaudu ei tekiks konkurentsimoonutusi, mis oleks vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega. 5 (9) 6.15. Hankijal ei tekkinud kahtlust, et lepingut saab Kolmanda isiku pakutud maksumusega täita nõuetekohaselt. Hankija on muuhulgas järginud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet kasutada rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning tunnistanud edukaks majanduslikult soodsaima pakkumuse (RHS § 3 p 5). Hankija ei pidanud RHS § 115 lg 8 alusel Kolmanda isiku pakkumust tagasi lükkama. 6.16. 20.10.2023. a esitas Hankija täiendavad seisukohad. 6.16.1. Hankijal küsis Kolmandalt isikult selgitust, kuna tal oli RHS § 115 lg 2 p-i 1 alusel selgituse küsimise kohustus. See ei oma RHS § 115 lg 8 kohaldamisel tähtsust – RHS § 115 lg 8 kohustab hankijat lükkama pakkumuse tagasi vaid siis, kui hankija leiab endiselt, et maksumus on põhjendamatult madal. Sellist arvamust Hankijal ei tekkinud. Kui seadusandja tahe oleks olnud kohustada hankijat lükkama pakkumus tagasi isegi siis, kui tal kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses ei ole, oleks RHS § 115 lg 8 sõnastatud teistmoodi. 6.16.2. Pakkujad pidid esitama pakkumuse maksumuse esildise. Enne otsuse tegemist võrdles Hankija Kolmanda isiku esitatud ühikuhindasid prognoositud hindade ja teiste pakkujate hindadega. Dokumendist nähtub, et Kolmas isik ei jätnud ühegi tööga arvestamata. Sealjuures on 14 tööd 25-st hinnastanud Kolmas isik Vaidlustajast kallimalt. Hankija andis igale ühikuhinnale hinnangu „OK“ koos põhjendusega. Vaid üks ühik oli Hankija hinnangul hinnastatud „liiga optimistlikult“, kuid arvestades selle töö marginaalset osa kogu tööde mahust, ei tekitanud see Hankijas kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses tervikuna. Hankijal oli pakkumuse maksumuse esildise kaudu võimalik veenduda Kolmanda isiku pakutud maksumuse põhjendatuses. 6.16.3. Kolmas isik väidab ka vaidlustusmenetluses, et ta tegi maksumuse arvutamisel vea. Nagu Hankijale teabevahetuses vastates, ei ole Kolmas isik ka vaidlustusmenetluses toonud välja, milliseid konkreetseid kulutusi ta pakkumuse koostamisel arvestanud ei ole ja kuidas see mõjutab pakkumuse kogumaksumust. Samas ei väida Kolmas isik, et tema pakkumuse oleks põhjendamatult madala maksumusega pakkumus RHS §-i 115 tähenduses. 6.16.4. Kolmanda isiku pakkumusest Hankijale viga ei nähtu, mille tõttu ei ole tal maksumuse põhjendatuses kahtlust tekkinud. Ainult see on RHS § 115 lg 8 kontekstis oluline. Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse üle ei ole vaidlust. Kui Kolmas isik tegi ka päriselt maksumuse arvutamisel vea– mida ei ole võimalik tagantjärele kontrollida – on see viga pakkuja äririsk. 6.16.5. Vaidlus taandub küsimusele pakkumuse siduvusest. Kolmas isik ei ole võtnud pakkumust tagasi, mille tõttu on see endiselt kehtiv ja siduv. Kuna Kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madal ega RHAD-le mittevastav, ei saa Hankija seda tagasi lükata. 6.16.6. Vaidlustuse rahuldamine looks pretsedendi tulevastes riigihangetes: kui ettevõtja tahab pakkumust tagasi võtta, kuid ei taha hüvitada hinnavahet järgmise pakkumusega, piisab sellest, et ta teavitab hankijat lakooniliselt, et ta eksis pakkumuse maksumuse esitamisel. 6.16.7. Kui Kolmas isik tahab pakkumust tagasi võtta, on tal seda võimalik teha RHS § 119 lg 1 alusel. Ei esine ühtegi alust, millest tulenevalt oleks Hankija kohustatud Kolmanda isiku pakkumuse ise tagasi lükkama. 7. Kolmas isik, AS TREF Nord, esitas vastuse vaidlustusele 11.10.2023. a ja 20.10.2023. a kirjades. 7.1. PKD p-i 4.5 kohaselt nõuab Hankija ehitustööde hankelepingu või ehitustööde kontsessioonilepingu korral pakkujalt, kelle pakkumuse ta kavatseb edukaks tunnistada, RHS § 115 lg-s 1 nimetatud selgitust, kui hankemenetluses on vastavaks tunnistatud vähemalt kolm pakkumust ja selle pakkuja pakkumuse maksumus on maksumuselt järgmise vastavaks tunnistatud pakkumuse maksumusest vähemalt 15% võrra madalam või selle pakkuja pakkumuse maksumus on vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumuste keskmisest vähemalt 30% võrra madalam. 7.2. Seda selgitust Hankija 05.09.2023. a kirjaga Kolmandalt isikult küsis. Kolmas isik selgitas 12.09.2023. a vastuses, et pakkumine ei sisalda ehitusega kaasnevaid kõiki kulutusi. RHS § 115 lg 2 p-de 2 ja lg 3 kohaselt peab hankija nõudma selgitust ka juhul, kui pakkuja 6 (9) või tema pakkumuses nimetatud alltöövõtja töötajate keskmine töötasu oli võrdlusperioodi jooksul väiksem kui 70 protsenti sama ajavahemiku keskmisest töötasust hankelepingu esemele vastavas valdkonnas. Kolmas isik esitas samal päeval keskmise töötasu tõendi. 7.3. 20.10.2023. a esitas Kolmas isik täiendava seisukoha. 7.3.1. Puudub vaidlus, et Kolmanda isiku pakkumus oli Vaidlustaja pakkumusest 25,47% ehk 218 889,68 euro võrra odavam. Vastav pakkumuse summa tulenes aga Kolmanda isiku eksimusest – jäid tähelepanuta kahe truubi hüdrogeoloogilised tingimused. Seetõttu ei kajastunud Kolmanda isiku pakkumuse maksumuses juurdepääsuteede ehitamisega seotud kõik kulud ehk maksumus ei kata kõiki hankelepingu täitmisega kaasnevaid kulusid. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Riigihankes esitati kolm pakkumust järgmiste maksumustega: 1) AS TREF Nord - 859 500 eurot; 2) LEONHARD WEISS OÜ - 1 078 389,68 eurot; 3) INF INFRA OÜ - 1 188 888,00 eurot. 9. Vaidlustusmenetluses selgitas Hankija, et kuigi Kolmanda isiku pakkumus on Vaidlustaja pakkumusest 25,47% ehk 218 889,68 euro võrra odavam, ei tekkinud tal kahtlust Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses, kuid Hankijal oli RHS § 115 lg 2 p-i 1 alusel kohustus küsida pakkujalt selgitust pakkumuse maksumuse kohta, kuna maksumus on enam kui 10% madalam järgmise vastavaks tunnistatud pakkumuse maksumusest. 05.09.2023. a pöördus Hankija AS-i TREF Nord poole selgituse küsimiseks pakkumuse maksumuse kohta1: Vastavalt RHS § 145 ning § 115 lg 2 p 1 ja lg 21 ning Pakkumuse kutse dokumendi p-le 4.5 tuleb lihthanke piirmäära ületavas ehitustööde hankes küsida potentsiaalselt edukalt pakkujalt selgitust tema pakkumuse maksumuse kohta, muuhulgas kui selle hinnavahe järgmise pakkumuse maksumusega on üle 15%. Tulenevalt kontrolli kohustusest, palume Teil esitada selgitused oma pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta. [---] 12.09.2023. a vastas AS TREF Nord: Kahjuks peame tõdema, et antud pakkumuse koostamisel jäi tähelepanuta kahe truubi keerulised hüdrogeoloogilised tingimused, mistõttu pakkumine ei sisalda nende ehitusega kaasnevaid kõiki kulutusi. 10. 12.09.2023. a otsusega Hankija: 1) tunnistas vastavaks INF INFRA OÜ ja Vaidlustaja pakkumused; 2) lükkas tagasi Kolmanda isiku pakkumuse, kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse, sest pakkumuses ei ole arvestatud kõikide kulutuste ja töödega, mis on vajalikud lepingu täitmiseks; 3) tunnistas edukaks Vaidlustaja pakkumuse kui madalaima maksumusega pakkumuse; 4) jättis kõrvaldamata ja kvalifitseeris Vaidlustaja. Protokollis tegi Hankija järgmised otsused: 1) tunnistas kehtetuks 12.09.2023. a otsused lükata Kolmanda isiku pakkumus tagasi, tunnistada Vaidlustaja pakkumus edukaks ja kvalifitseerida Vaidlustaja; 2) tunnistas vastavaks Vaidlustaja, INF INFRA OÜ ja Kolmanda isiku pakkumused; 3) tunnistas edukaks Kolmanda isiku pakkumuse kui madalaima maksumusega pakkumuse; 4) jättis kõrvaldamata ja kvalifitseeris Kolmanda isiku. Ühtegi sisulist põhjendust 29.09.2023 otsuste kohta Hankija Protokollis ei esitanud. Hankekomisjoni üksikasjalikud argumendid, mis langevad valdavalt kokku Hankija poolt esitatud põhjendustega vaidlustusmenetluses, ning millest Hankija juhatus 29.09.2023. a otsuste tegemisel eeldatavalt juhindus, sisalduvad Hankija poolt vaidlusmenetluses tõendina esitatud dokumendis Hanke tulemuste kinnitamise ettepanek (edaspidi Ettepanek). Seda dokumenti käsitleb Hankija konfidentsiaalsena. 11. Vaidlustuskomisjon nõustub, et Hankija kohustus Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kohta selgitust küsida tulenes käesoleval juhul RHS § 115 lg 2 p-st 1, sõltumata sellest, kas 1 Sõnumi ID 775318. 7 (9) Hankijal endal selle maksumuse põhjendatuse kohta kahtlus tekkis või ei tekkinud. Puudub vaidlus, et Hankija Kolmandale isikule pakkumuse maksumuse kohta küsimuse esitas ning Kolmas isik sellele ka vastas, põhjendades üldsõnaliselt, et pakkumuses ei ole arvestatud kahe truubi ehitustööde maksumusega (vt käesoleva otsuse p 9). Vaidlustusmenetluses esitatud menetlusdokumentides rõhutas Kolmas isik korduvalt, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei kata kõiki juurdepääsuteede ehitamisega seotud kulusid, ehk [---] maksumus ei kata kõiki hankelepingutäitmisega kaasnevaid kulusid. Millistel kaalutlustel on Kolmas isik sellised avaldused teinud, ei ole vaidlustuskomisjonile teada, kuid kohtu- ja vaidlustuskomisjoni praktikas on seda, kui lepingu kogumaksumus ei kata kõiki hankelepingu täitmisega seotud kulusid, peetud tõendiks selle kohta, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Kohtud on leidnud ka seda, et alapakkumus on pakkumus, mille kulude arvestamisel on tehtud tõsine valearvestus (nt TrtHK 14.05.2015 otsus nr 3-15-808, p-d 32-34). 12. Hankija väidab vaidlustusmenetluses, et tegi oma 12.09.2023. a otsuse Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamiseks ekslikult, sest tõlgendas RHS-i valesti. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et arvestades nii Ettepanekus, kui ka vaidlustusmenetluses esitatud põhjendusi, siis tunnistades Kolmanda isiku pakkumuse Protokolliga edukaks ning leides sellega, et Kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega, jättis Hankija arvestama olulised asjaolud: 1) vastuses vaidlustusele märgib Hankija õigesti, et Kolmas isik ei ole Hankijale vastates toonud välja, milliseid konkreetseid kulutusi ta pakkumuse koostamisel arvestanud ei ole ja kuidas see mõjutab pakkumuse kogumaksumust. See olekski Hankijal tulnud otsuse tegemiseks välja selgitada. Kolmas isik ei selgita oma 12.09.2023. a vastuses Hankijale ega vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtades seda, millise osa sellest 218 889, 68 eurost, mille võrra tema pakkumuse maksumus on madalam Vaidlustaja pakkumuse maksumusest, moodustab kahe truubi ehitustöö maksumus (kas 100% või 1%), millele Kolmas isik viitas; 2) Hankija ignoreeris täielikult Kolmanda isiku 12.09.2023. a selgitust, et tema pakkumuse maksumus ei sisalda eksimuse tõttu olulisi töid ega kata seetõttu kõiki kulusid. RHS § 115 lg 7 annab p-des 1-5 näidisloetelu sellest millega saab pakkumuse madalat maksumust põhjendada. Vaidlustuskomisjon möönab, et tegemist on näidisloeteluga, millele lisaks võib arvestada ka teisi põhjendusi, kuid loetelu on eranditult n.ö positiivse iseloomuga, e, millised üksnes sellele pakkumusele omased asjaolud võimaldavad pakkuda teistest pakkujatest odavamat hinda. Kõnealuse näidisloetelu mõttega ei lähe kindlasti kokku pakkuja põhjendus, et ta on jätnud pakkumuse maksumuses olulises mahus töödega arvestamata; 3) Hankija põhjendab Kolmanda isiku võimekust Riigihanke tulemusel sõlmitavat hankelepingut täita valdavalt Riigihanke väliste asjaoludega, nagu Kolmandal isikul piisavate vahendite olemasolu, likviidsus ning pikaajaline Hankija partneriks olemine, mis ei ole aga kooskõlas põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tuvastamise praktikaga; 4) Hankija viidatud Riigikohtu 04.11.2020 otsuses nr 3-20-924 on Riigikohus tõepoolest asunud seisukohale, et ettevõtjatel pole üldist keeldu oma hindu lepingute üleselt ristsubsideerida (p 22), kuid sama lahendi p-s 24 juhib Riigikohus tähelepanu, et hankija ja kohus on vaidlusaluses kaasuses jätnud välja selgitamata, kas kolmas isik kavatseb hankelepingu täitmisega seotud kulud osaliselt katta ristsubsideerimisega. Praeguses vaidluses ei ole AS TREF Nord väitnud, et soovib kasutada ristsubsideerimist. Juhul, kui Hankijal tekkis kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumuse madal maksumus võib olla siiski põhjendatud, kuna ta kasutab hankelepingu välist ristsubsideerimist, oleks see tulnud Hankijal enne 29.09.2023 otsuse tegemist välja selgitada; 5) isegi juhul, kui Hankija asus pärast 12.09.2023. a otsust seisukohale, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole siiski põhjendamatult madal, oleks Hankijal tulnud Protokollis oma 29.09.2023. a otsust väga selgelt põhistada, või edastada ka Vaidlustajale Ettepanekus toodud põhjendused, sest kuigi ühelt poolt oli tegemist Kolmanda isiku suhtes soodustava otsusega, on otsus samaaegselt negatiivne Vaidlustaja suhtes, kes kaotas võimaluse hankelepingu sõlmimiseks Hankijaga. 13. Vaidlustuskomisjon saab Hankija poolt vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtadest aru nii, et tema põhiargumendiks on see, et Hankijal ei olnud kahtlust, et Kolmanda isiku pakkumuse madal maksumus on põhjendatud ning kui Hankija leidis, et RHS § 115 lg 8 ei kohustanud Kolmanda isiku pakkumust tagasi lükkama, tegi ta uue otsuse, millega tunnistas Kolmanda isiku pakkumuse edukaks. Vaidlustuskomisjon ei nõustu RHS § 115 lg-de 2 ja 8 sellise tõlgendamisega kogumis, et juhul, kui Hankijal endal ei ole mõne pakkuja pakkumuse maksumuse põhjendatuses kahtlust 8 (9) tekkinud ja ta peab RHS § 115 lg-st 2 tulenevalt kontrollima pakkumuse maksumuse põhjendatust, siis tegelikult ei teki talle kohustust pakkumuse maksumuse põhjendatust sisuliselt kontrollida ega põhjendada, sest Hankija ise ju ei leia (ega ole kunagi leidnud), et selle pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal. Niisugune tõlgendus muudab RHS § 115 lg 2 regulatsiooni vähemalt osaliselt mõttetuks. 14. Eeltoodud põhjustel tunnistab vaidlustuskomisjon RHS § 115 lg-de 2 ja 8 alusel kehtetuks Hankija otsuse, millega AS-i TREF Nord pakkumus tunnistati edukaks. 14.1. Vaidlustaja taotleb ka Hankija otsuse kehtetuks tunnistamist, millega tunnistati Kolmanda isiku pakkumus vastavaks. Peale pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse ei ole Vaidlustaja esitanud teisi põhjendusi, mis võiksid seada kahtluse alla Hankija eelnimetatud otsuse õiguspärasuse. Kohtu- ja vaidlustuskomisjoni pikaajalise praktika kohaselt on hankija poolt RHS §-i 115 kohaldamata jätmine hankemenetlustes vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu, kuna hiljemalt selleks ajaks on pakkujatele selge, et hankija ei lükka tagasi pakkumust, mille maksumus on vaidlustaja arvates põhjendamatult madal, ja soovib sõlmida hankelepingu (vt ka Euroopa Üldkohtu 11.05.2010 otsuse p 71 kohtuasjas T-121/08). Seega ei saa üksnes pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse argumendiga põhistada taotlust otsuse kehtetuks tunnistamiseks, millega Kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks. Kuna Vaidlustaja ei ole esitanud teisi põhjendusi selle kohta, miks Kolmanda isiku pakkumus ei vasta RHAD-ile, on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus, millega Kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks, on õiguspärane ning alused selle kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. 14.2. Vaidlustuskomisjon jätab rahuldamata Vaidlustaja taotluse tunnistada kehtetuks Protokollis tehtud Hankija otsused tunnistada kehtetuks Hankija 12.09.2023 otsused lükata AS-i TREF Nord pakkumus tagasi, tunnistada Vaidlustaja pakkumus edukaks ja kvalifitseerida Vaidlustaja. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et eelnimetatud otsused ei ole (enam) vaidlustusmenetluse otsused, kuna neid ei ole loetletud RHS § 185 lg 2 p-des 1-7 ega ole neid ka tehtud RHS-i alusel (RHS § 185 lg 2 p 8). Antud juhul saab Riigihange jätkuda uue Hankija otsuse vastuvõtmisega pakkumuse edukaks tunnistamiseks. Vaidlustusmenetluse kulud 15. Lähtudes sellest, et vaidlustus rahuldatakse RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. Vaidlustuskomisjon leiab, et kuigi Vaidlustaja esitas rea taotlusi, millest rahuldati ainult üks, oli sisuline vaidlus ainult ühe otsuse osas, mistõttu tuleb kulude jaotamisel asuda seisukohale, et vaidluse all oli vaid üks Hankija otsus. 15.1. RHS § 198 lg 1 alusel kuulub Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv 640 eurot. 15.2. Vaidlustaja on esitanud tähtaegselt taotluse oma lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks summas 1520 eurot (käibemaksuta), kokku 8 tunni õigusabi osutamise eest (tunnitasu määraga 190 eurot). Vaidlustuskomisjon leiab, et kulud tervikuna ei ole vajalikud ja põhjendatud. Vaidlustusasi ei olnud mahukas ega keerukas ja sisaldas ebavajalikke taotlusi. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud põhjendatud 6 tunni ulatuses summas 1140 eurot käibemaksuta ning need tuleb Hankijalt välja mõista. 15.3. Hankija ja Kolmanda isiku kulud jäävad nende enda kanda (isegi kui Kolmas isik möönab, et ei ole pakkumuse maksumuses kõikide kuludega arvestanud, ei ole Kolmas isik vaielnud vastu Hankija otsusele tema pakkumuse edukaks tunnistamise kohta, st Kolmas isik on osalenud vaidlustusmenetluses Hankija poolel). Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 9 (9)