Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 1 . 11 .202 3 edastatud e-postiga [email protected] Riigihange nr 2 70946 Vaidlustaj a : Keskkonnahooldus Eesti OÜ registrikood 1 4889626 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa Tel 5216660 e-post: [email protected] Hankija: Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet R egistrikood 75039729 e-post: [email protected] VAIDLUSTUS Riigihanke viitenumbriga 2 70946 alusdokumentidele JA TAOTLUS RIIGIHANKE PEATAMISEKS I FAKTILISED ASJAOLUD Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet (edaspidi Hankija ) viib avatud hankemenetlusena läbi rahvusvahelist piirmäära ületavat riigihanget „ Narva linna tänavate aastaringsed hooldustööd aastatel 2024-2026 ”, viitenumber 2 70946 (edaspidi Riigihange ) . Riigihange avaldati registris 1 0 . 10 .202 3 pakkumuste esitamise tähtajaga 9.11 .202 3 ja teenuse osutamise algusajaga 1. 01 .202 4 . Riigihanke tulemusena sõlmitakse hankeleping kestusega 28 kuud . Täna osutatakse Riigihanke esemeks olevat teenust riigihanke nr 201391 tulemusena sõlmitud lepingu alusel – riigihangete registris avaldatud andmete kohaselt osutab teenust OÜ N&V ning lepingu p 1.1 kohaselt täitmistähtaeg saabub 3 1.12 .202 3 . Vaidlustaja esitab käesolevaga vaidlustuse Riigihanke alusdokumentidele järgmistel põhjendustel . II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 2.1. Lepingu sõlmimise ja teenuse osutamise alguse vahel puudub mistahes ettevalmistusaeg - Lepingu p 1.1 Hankij a on soovinud hankelepingu alusel teenuse osutamise alustamist 1.01.2024 – eelnev on üheselt järeldatav RHAD lisa 3 olevast maksumuse tabelist, kus talvise koristuse algusajaks on märgitud 1.01. ja ka Riigihanke enda nimetusest „ Narva linna tänavate aastaringsed hooldustööd aastatel 2024-2026.“ Hankelepingu p 1.1 on sätestatud „Töövõtja alustab teenuse osutamist orienteeruvalt 1. jaanuaril 2024 ning lõpetab teenuse osutamise 30. aprillil 2026. “ Seega hanketingimuste kohaselt soovib Hankija eelduslikult teenuse osutamise alustamist juba 1.01.2024, seejuures puudub mistahes ettevalmistusaeg hankelepingu sõlmimise ja teenuse osutamise alguse vahel. Vaidlustaja pöördus Hankija poole selgitustaotluse 14.10 järgmiselt: „ Hetkel puudub tehnilisest kirjeldusest ja hankelepingu ti ngimustest mistahes e tt evalmistusaeg lepingu sõlmimise ja lepingu alusel teenuse alustamise vahel. Vaidlustusprak t i kas (nt riigihankes 252389 31.08.2022 VAKO otsus; riigihankes 252388 23.08.2022 tehtud VAKO otsus) on korduvalt kinnitust leidnud, et analoogsetes hangetes on e tt evalmistusperioodi puudumine õigusvastane. Sõltuvalt hankelepingu mahust on VAKO pidanud mõistlikuks e tt evalmistusajaks vähemalt 3 kuud lepingu sõlmimise ja teenuse alustamise vahel. Vaidlustuspra kti kas ei ole peetud põhjendatud kaalutluseks seda, et hankija on hilinenud hanke väljakuulutamisega ja eelnevalt sõlmitud hankelepingu keh ti vus lõpeb enne uue hankelepingu algust. Eelnevat arvestades palun lisada hankelepingusse ti ngimus, mille kohaselt töövõtja on kohustatud teenuse osutamist alustama hiljemalt 3 kuu möödudes hankelepingu sõlmimisest. “ Hankija vastas selgitustaotlusele 20.10.2023 järgmiselt: „ T ehnilise kirjelduse ja hankelepingu tingimuste täiendamine ettevalmistustaja osas. Antud nõue on proportsionaalne ja kooskõlas RHS §-i 3 nõuetega. Lähtudes hanke iseloomust nõuab hankija hankes teatud kogemuse ja teatud vahendite olemasolu, mis oma poolt tähendab, et hankes osalev isik omab vastav kogemus, tehnikat ning on võimeline alates hankes nimetatud tähtajast teostada lepingu esemeks olevad tööd. “ Seega nähtuvalt Hankija 20.10.2023 selgitusest jääb Hankija endale kindlaks, et hankelepingu alusel teenuse osutamist tuleb alustada viivitamatult ja hiljemalt 1.01.2024. Hankija peab hanketingimuste kehtestamisel arvestama RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega, sh hoolt kandma, et ükski tingimus ei oleks asjakohatu või meelevaldne (vrd Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-20-582, p 10), ning teiseks olema vaidluse tekkimisel suuteline põhjendama, miks on tema kehtestatud tingimused põhjendatud ja vajalikud (vt vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 81-17/187280, p 22). Kuigi Lepingus ega mujal hankedokumentides ei ole otsesõnu reguleeritud, millisest ajahetkest Leping jõustub, on jõustumise aeg järeldatav kohalduvatest õigusnormidest. Nimelt, kuivõrd hankeleping sõlmitakse kirjalikus vormis (kirjaliku vormi nõue järeldatav hankelepingu p 2.6) , siis järelikult jõustub leping sellele nõuetekohase vormi andmisest. Hankelepingu sõlmimine kirjalikus vormis on võimalik nii mõlemapoolse allkirjastamise teel kui ka hankija poolt kirjalikus vormis nõustumise andmisega hankelepingu sõlmimiseks. Pakkuja ei saa ebamõistlikult venitada hankelepingu sõlmimisega, vaid peab hankelepingu sõlmima Hankija määratud mõistlikuks tähtajaks vältimaks seda, et Hankija tõlgendaks viivitust pakkumuse tagasivõtuna RHS § 119 tähenduses või on Hankijal võimalik hankeleping lugeda sõlmituks ka sel moel, et Hankija saadab pakkujale enda poolt allkirjastatud hankelepingu või kirjalikus vormis nõustumise hankelepingu sõlmimiseks (s.t. hankeleping loetakse sõlmituks pakkumuse esitamise ja Hankija väljendatud nõusolekuga hankelepingu sõlmimiseks). Eelviidatud sätteid koosmõjus lugedes järeldub, et Riigihanke tulemusena sõlmitav leping jõustub Poolte poolt allkirjastamisest või Hankija poolt nõustumuse andmisest Lepingu sõlmimiseks , mis ühtlasi markeerib teenuse osutamise alguskuupäeva Lepingu tähenduses. Tehnilise kirjelduse p 4 kohaselt algab taliperioodi juba 16.11 ja tehnilise kirjelduse p 3.9 kohaselt toimub hooajaliseks hoolduseks vajaliku tehnika ülevaatus juba enne hooaja algust. Seega isegi kui Lepingu täitmise algus peaks aset leidma eeldusliku alguse ajal 1. 01 .202 4 , järeldub sellest, et töövõtjal peavad ilma mistahes ettevalmistusajata koheselt olema kasutuses kõik talvise hoolduse teostamiseks nõutud masinad , seadmed ja tööjõud ning masinad peavad ülevaatuseks olemas olema juba enne 1.01.2024 (ehkki Hankija seisukoha järgi peaksid masinad olemas olema juba pakkumuse esitamise hetke seisuga – vt vaidlustatud kvalifitseerimistingimus masinate ja seadmete kohta, vaidlustuse sektsioon 2.2) . Riigihanke eseme mahtu arvestades ei saa pakkujalt eeldada vajaliku tehnika, materjalide jne omandamist veel enne, kui on kindel, kas pakkuja saab lepingu või mitte. Tegemist on väga mahuka investeeringuga, mille tegemiseks puudub igasugune ettevalmistusaeg. Ettevalmistusaja puudumise tõttu tuleb käsitleda Riigihanget suunatuna tänasele teenusepakkujale (kes saab olla ainus isik, kellel on juba kõik teenuse osutamiseks vajalikud masinad ja seadmed, aga samuti muud ressursid omandatud, võetud kasutusse). RHS § 3 p 3 kohustab Hankijat tagama Riigihankel konkurentsi ning Hankijat tuleb kohustada antud põhimõttega vastuolus olevate tingimuste muutmiseks, täpsemalt teenuse osutamise algusaja kehtestamiseks mõistliku ajavahemikuna pärast hankelepingu sõlmimist. Lubamatu on olukord, kus Hankijal on võimalik pärast algselt eeldatud teenuse osutamise algusaja (01.1.202 4 . a) möödumist valida omal äranägemisel, millise aja jooksul lepingu sõlmimisest peab täitja teenuse osutamisega alustama. Arvestades vajalike hooldussõidukite ja seadmete hulka, samuti nii nende kui ka materjalide (eeskätt sõelmed ) Eestisse toomiseks kuluvat aega ning Lepingu täitmiseks vajaliku tööjõu hulka, ei saa mõistlik ettevalmistusaeg teenuse osutamisele asumiseks olla Vaidlustaja hinnangul lühem kui 3 kuud hankelepingu sõlmimisest (nagu Vaidlustaja on juba Hankijale tehtud selgitustaotluses osundanud . Sisuliselt tuleneb olematus t ettevalmistusperioodist eeldus, et pakkujal on juba pakkumuse esitamise ajal olemas kõik hankelepingu täitmiseks vajalik, sh masinad, materjalid, tööjõud jne. Faktiliselt ei oma ükski analoogset teenust pakkuv isik, kes ise selles piirkonnas täna töid ei tee, n-ö vabu masinaid, sõidukeid - nii kalleid masinaid ja seadmeid ostetakse üksnes juhul, kui nendele on olemas reaalne kasutus. Samuti puudub reaalne võimalus vanemate masinate kasutamiseks, kuna ükski teenusepakkuja ei hoia sellises mahus sõidukiparki kasutuseta . Vaidlustuskomisjon on oma praktikas leidnud, et ei ole mõistlik eeldada pakkujalt hankelepingu täitmiseks vajalike täiendavate investeeringute tegemist olukorras, kus ei ole kindel temaga hankelepingu sõlmimine (vaidlustuskomisjoni otsus nr 124-17/188025; p 10.2 alap 1). Vaidlustuskomisjon on korduvalt leidnud, et ettevalmistusaeg peab olema piisav ning sellisena ei saa käsitleda olukorda, kus pakkumus on võimalik reaalselt esitada ainult ühel ettevõtjal - taolist olukorda põhjustav tingimus on vastuolus RHS § 3 p-des 2 ja 3 sätestatud proportsionaalsuse nõudega ja olemasoleva konkurentsi ärakasutamise nõudega (vaidlustuskomisjoni otsus nr 62-14/149254 p 6.4.3). Käesoleva Riigihankega analoogsetes hangetes on VAKO ( riigihankes 252389 31.08.2022 VAKO otsus; riigihankes 252388 23.08.2022 tehtud VAKO otsus ) samuti kinnitanud, et hankelepingu täitmise ettevalmistamiseks tuleb hanketingimustes sätestada minimaalne ettevalmistusperiood lepingu sõlmimise ja lepingu alusel teenuse osutamise alguse vahel. Lisaks on vaidlustuskomisjon viidanud, et Hankijal on kohustus hinnata, kas ta jõuab enne olemasoleva teenusepakkujaga lepingu lõppemist mitte üksnes hankemenetluse läbi viia, vaid ka seda, kas pakkujal on enne teenuse osutamisega alustamist piisavalt aega ettevalmistumiseks. See, milline on hankelepingu täitmise ettevalmistamiseks vajalik mõistlik aeg, sõltub mh konkreetse hankelepingu esemest: 1) lepingu täitmiseks vajalike sõidukite ja nende juhtide osas on tänavate hooldusteenus sarnane avaliku sõitjaveoteenusega, mille puhul on ühistranspordiseaduse § 21 lg 2 alusel kohustuslik anda teenuse osutamise ettevalmistuseks minimaalselt 3 kuud alates lepingu sõlmimisest; 2) lisaks sõiduk itele ja juhtidele on vaja hankida täiendavat tehnikat, samuti erinevaid puistematerjale (sõelmed) . Talvine bussipeatuste hooldus toimub suures osas käsitsi, nõutavate hooldustoimingute maht ja sagedus, samuti hooldatavate alade pindalad on suured. Minimaalseim aeg töötajate töölevõt miseks on 2 kuud, millest 1 kuu kulub töökuulutusest kuni tööle asumise kokkuleppe sõlmimiseni ning sellest 30 päeva tööleasumiseni (töötaja poolt teisele tööandjale töölepingu omal soovil lõpetamisest etteteatamise aeg vastavalt töölepingu seaduse § 98 lg-le 1). Reaalsuses kulub täiendavalt minimaalselt 1 kuu töötajate väljaõpetamiseks (kuidas toimub objektilt objektile liikumine, tööde järjekord, tööde teostamise nõuded ja töövõtted, hoolduspiirkondade läbimine jne). Eestis puudub linnahoolduseks vajalike spetsiifilisemate hooldussõidukite, masinate järelturg, mis vastaks Riigihanke tingimustele, st puudub võimalus võtta tehnikat ajutiselt kasutusse (nt üheks hooajaks). Tänavate hooldamiseks vajalikke baassõidukeid toodab nt Scania. Seoses vajadusega masinad ümberehitada (asetada sahkade ja puisturite elektrooniline ja hüdrauliline juhtimine ja täita jm Riigihankes esitatud nõuded) , on hetkeseisuga Riigihankes esitatud nõuetele vastavate Scania masinate tarneaeg (koos sahkade ja puisturitega) vähemalt 8 kuud (vt lisa 2 Scania kinnitus) ; 2) vaakumimurite tarneaeg on vähemalt ca 6 kuud; 3 ) laadurite, sahkade ja puisturitega varustatud liikurmasinate tarneaeg on vähemalt 4-5 kuud. Kuigi eeltoodu pidi mõistliku Hankija jaoks olema mõistlikul moel ettenähtav , kuulutas Hankija Riigihanke välja alles 1 0 . 10 .202 3 . a eeldusega, et pakkumuste esitamise hetkel 9.11.2023 on pakkujal juba omandatud kogu tehnilise kirjelduse lisas 4 loetletud masinapark, mis seisab jõude (kuna hanketingimuste kohaselt on keelatud masinaid kasutada ka teiste lepingute teenindamiseks) . Pakkumuste esitamisel teadaolevaid tehnika ja materjalide tarneaegu ei ole võimalik mõistlikult käsitleda „erakorraliste ja pakkujast sõltumatute asjaoludena“ , mille alusel võiks hankelepingut pärast selle sõlmimist muutma hakata ja nt teenuse osutamise algusaega edasi lükata . Teenuse osutamiseks vajalik mõistlik ettevalmistusaeg tuleks määrata kindlaks täna ja ühesugusena kõigile pakkujatele, mitte jätta suvaotsustuseks pärast pakkumuste esitamist. Analoogsetel asjaoludel on VAKO vaidlustusasjas 163-21/240266 (VAKO otsuse p 5.3 – 5.5) juba võtnud järgmise seisukoha: „ Arvestades ka Lepingu p-i 2.1 mille kohaselt Leping jõustub selle allakirjutamisel poolte poolt ja kehtib kuni poolte poolt oma kohustuste nõuetekohase täitmiseni leiab vaidlustuskomisjon, et AD p-i 2.2, TK p-i 1.5 ja Lepingu p-i 2.2 koosmõjus on Hankija näinud hankelepingu sõlmimise ning teenuse osutamisega alustamise ette järgmiselt: 1) AD p-i 2.2 kohaselt on lepingu eeldatav jõustumise aeg 29.11.2021 . a. Kuna Lepingu p 2.1 sätestab, et leping jõustub selle allakirjutamisel poolte poolt, on ilmne et Hankija eeldab, et hankeleping kirjutatakse alla ning see jõustub ühel ja samal päeval - 29.11.2021. a; 2) kuna AD p 2.2 kehtestab, et [J]juhul, kui lepingu sõlmimise viibimise tõttu, sh tulenevalt käesoleva hankemenetlusega seonduvatest võimalikest vaidlustus- ja kohtumenetlustest, ei ole võimalik teenuse osutamisega alustada käesolevas punktis nimetatud kuupäeval [---] ning ainus käesolevas punktis (s.o AD p-s 2.2) nimetatud kuupäev on 29.11.2021. a, järeldub, et juhul, kui hankeleping kirjutatakse alla ja jõustub 29.11.2021. a, eeldab Hankija, et teenuse osutamisega tuleb alustada samal päeval (29.11.2021); 3) kuna AD p-i 2.2 kohaselt on 29.11.2021. a üheaegselt nii hankelepingu allakirjutamise, hankelepingu jõustumise, kui ka teenuse osutamisega alustamise aeg, saab TK p-i 1.5 mõista üksnes viisil, et selle viimases lauses nimetatud „lepingu alguskuupäev“ ja „lepingu sõlmimise kuupäev“ on sama päev, ehk samuti 29.11.2021. a; 4) kuna AD p-st 2.2 tulenevalt tuleb teenuse osutamisega alustada 29.11.2021. a, saab ka Lepingu p-i 2.2 loogiliselt sisustada üksnes viisil, et selles nimetatud „teenuse alguskuupäev“, millal täitja peab lepingu täitmist alustama, on 29.11.2021. a. 5.4. Käesoleva otsuse p-st 5.3 nähtub, et tulenevalt AD p-st 2.2, TK p-st 1.5 ja Lepingu p-st 2.2 on Hankija näinud ette, et hankelepingu allkirjastamine, jõustumine ja teenuse osutamise alustamine toimub samal päeval (eelduslikult 29.11.2021. a, kuid kui Hankija AD p-i 2.2 alusel nimetaks hankelepingu jõustumise päevaks ka mõne teise kuupäeva pärast viivitust põhjustanud asjaolu äralangemist, ei muutuks sisuliselt midagi ning selleks päevaks oleks mõni teine Hankija nimetatud päev). Seega ei ole Hankija näinud ette mingit ettevalmistusaega hankelepingu sõlmimise ja selle täitmisega alustamise vahel./…/ 5.5. V aidlustuskomisjon on seisukohal, et olukord, kus hankelepingu sõlmimise ja selle täitmisega alustamise vahele ei ole jäetud eduka pakkumuse teinud isikule (täitjale) mingit ettevalmistusaega on vastuolus RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud proportsionaalsuse nõudega ning olemasoleva konkurentsi ärakasutamise nõudega. Vaidlustuskomisjon lähtub järgmistest asjaoludest: 1) ei ole mõistlik eeldada, et pakkujal, kes ei ole seni osutanud Hankijale vaidlusaluse Riigihankega tellitava teenusega analoogset teenust, oleksid olemas kõik hankelepingu täitmiseks vajalikud vahendid, seda isegi juhul, kui pakkuja osutab teenust Tallinna linnas teiste hankelepingute alusel. Pakkujalt ei saa eeldada hankelepingu täitmiseks vajalike täiendavate investeeringute tegemist (masinate ja sõidukite soetamine, töötajate värbamine) olukorras, kus temaga hankelepingu sõlmimine ei ole kindel. Isegi juhul, kui eduka pakkumuse esitanud pakkujal on kõik hankelepingu täitmiseks vajalik olemas, on teenuse osutamise ettevalmistamiseks vajalik ettevalmistusperiood; 2) pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemisele järgnevat 14 päevast ooteaega ei saa pidada sobivaks ettevalmistusajaks hankelepingu täitmiseks, kuna see ei anna edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujale tegelikult kindlust, et temaga sõlmitakse hankeleping. Võimalik on pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamine, selle otsuse või Riigihanke kehtetuks tunnistamine jms; 3) olukord, kus hankelepingu sõlmimise ning selle täitmisega alustamise vahele ei ole jäetud mõistlikku ettevalmistusaega, annab põhjendamatu ning ebaproportsionaalse konkurentsieelise isikule, kes juba osutab Hankijale vaidlusaluse Riigihankega tellitava teenusega analoogset teenust ning kellel pole seetõttu vaja teha ettevalmistusi ega täiendavaid investeeringuid hankelepingu täitmiseks; 4) kuna Riigihanke puhul on tegemist riigihanke rahvusvahelist piirmäära ületava eeldatava maksumusega riigihankega, ei saa välistada (vastava valdkonna praktikat arvestades ei pea vaidlustuskomisjon seda küll tõenäoliseks), et hankemenetluses võivad osaleda teiste Euroopa Liidu riikide pakkujad, kes pole seni tegutsenud ei Tallinna linnas ettevalmistusaega, kui Eestis tegutsevatel isikutel. Selles kontekstis on nõue, et täitja peab alustama teenuse osutamisega hankelepingu sõlmimise päeval veegi ebaproportsionaalsem, kui Eestis alaliselt tegutsevate pakkujate puhul; 5) Hankija ei ole väitnud ega tõendanud, et juhul, kui hankelepingu täitmine ei algaks samal päeval lepingu sõlmimisega, katkeks teenuse osutamine ning võiks saada kahjustatud oluline avalik huvi. ” Vaidlustaja leiab, et kõik vaidlustusasjas 163-21/240266 VAKO poolt avaldatud seisukohad ja järeldused on kohased ka käesolevas vaidlustusasjas – tegemist on samuti rahvusvahelist piirmäära ületava riigihankega, kus hanketingimuste kohaselt peaksid pakkujad tegema investeeringud masinate ja seadmete soetamiseks, tööjõu palkamiseks ning libedusetõrje materjalide soetamiseks veel enne kui pakkujaga on isegi leping sõlmitud. Mistahes ettevalmistusaja puudumine lepingu sõlmimise ja lepingu alusel teenuse osutamise alguse vahel on selgelt ebaproportsionaalne ning praegust teenuseosutajat soosiv. Hankija ei saa sedavõrd ebaproportsionaalseid ja piiravaid hanketingimusi õigustada riigihankes nr 201391 sõlmitud hankelepingu tähtaja saabumisega 3 1 .1 2 .202 3 , sest see asjaolu pidi Hankijale olema teada juba riigihankes hankelepingu sõlmimisel 12 . 12 .201 8 . Hankijal oli seega ohtralt aega ja võimalusi korraldada rahvusvahelist piirmäära ületav riigihange piisava ajavaruga, et tagada pakkujatele ka mõistlik ettevalmistusperiood. Selle asemel on Hankija jätnud mahuka riigihanke läbiviimise viimasele minutile, avaldades Riigihanke registris alles 1 0 . 10 .202 3 pakkumuste esitamise tähtajaga 9 . 11 .202 3 . Hankija pidi arvestama, et pakkumuste esitamise järel peab hankija Riigihankes otsuste tegemiseks mh teostama pakkumuste ja pakkujate kvalifikatsiooni üle sisulist kontrolli, mis eluliselt võtab tavapäraselt aega vähemalt 1-2 nädalat. Hankija otsuste järel eelneb hankelepingu sõlmimisele veel kohustuslik ooteaeg 14 päeva. Hankija pidi Riigihanget korraldades lisaks arvestama ka võimalusega, et Riigihankes esitatakse vaidlustus kas hanke alusdokumentidele või hankija otsustele. Eelnevat arvestades on Hankija ise oma mõtlematu viivitusega Riigihanke algatamisel põhjustanud olukorra, kus hankelepingu täitmise eelduslikule algusele ei saa eelneda üldse mitte mingit ettevalmistusaega. Vaidlustusasjas 164 – 21/235325 on VAKO analoogses vaidluses kinnitanud, et isegi ettevalmistusaeg 46 päeva alates lepingu sõlmimisest kuni teenuse osutamise alguseni analoogse teenuse puhul on ebapiisav. Seejuures riigihankes nr 235325 oli hangitava teenuse maht oluliselt väiksem kui käesolevas Riigihankes. Eelnevat arvestades leiab Vaidlustaja, et Riigihankes mistahes ettevalmistusaja puudumine hankelepingu sõlmimise ja teenuse osutamise alguse vahel on õigusvastane. 2.2. Kvalifitseerimistingimus seadmete ja masinate omandiõiguse või kasutusõiguse kohta, tehnilise kirjelduse lisa 4 Hankija on kehtestanud kvalifitseerimistingimuse hankelepingu täitmiseks vajalike masinate ja seadmete kohta RHS § 101 lg 1 p 4 alusel järgmiselt: „ Tööde teostamiseks vajalikke sõiduke, maasinade ja seadme pakkuja omandis või kasutuses olemasolu kohta esitab pakkuja kinnituse vastavalt RHAD lisale 4 .“ Tehnilise kirjelduse lisas 4 sisaldub lause „ Eespool määratud tehnika peab olema Töövõtja omandis või kasutuses mahus, mis on vajalik Hankelepingu täitmiseks. “ Tehnilise kirjelduse p 10.24 sätestab töövõtja kohustuseks: „ tagab kogu lepinguperioodi jooksul oma ettevõtte tehniliste ja majandusnäitajate vastavuse riigihanke hankedokumentides esitatud nõuetele ja kvalifitseerimise tingimustele ja võimaldab Tellijal seda kontrollida; “. Vaidlustaja pöördus Hankija poole selgitustaotlusega 14.10 järgmiselt: Hankija on seadnud kvalifitseerimis ti ngimuse hankelepingu täitmiseks vajalike masinate ja seadmete kohta RHS § 101 lg 1 p 4 alusel järgmiselt: „Tööde teostamiseks vajalikke sõiduke, maasinade ja seadme pakkuja omandis või kasutuses olemasolu kohta esitab pakkuja kinnituse vast a valt RHAD lisale 4.“ Kvalifitseerimis ti ngimusest, vormilt 4 ega kuskilt mujalt hankedokumen tid est ei nähtu, millise ajahetke seisuga peavad vormil 4 loetletud masinad ja seadmed olema pakkuja omandis või kasutuses? Juhin tähelepanu, et kvalifitseerimis ti ngimuse koosseisus ei ole põhjendatud nõuda masinate ja seadmete omandit või kasutusõigust juba pakkumuste esitamise hetke seisuga, vaid kvalifitseerimis ti ngimuse eesmärki silmas pidades (ehk lähtudes eesmärgist, et kvalifitseerimis ti ngimuse abil tuvastatakse pakkuja võimekus lepingut täita, ent masinate osas on see võimekus aktuaalne alles lepingu täitmise algusajal, mi tt e pakkumuste esitamise ajal) saab kvalifitseerimis ti ngimuse koosseisus üksnes nõuda seda, et hankelepingu täitmise algusajaks on pakkuja omandis või kasutuses vormil 4 loetletud masinad ja seadmed. Eelnevat arvestades palun muuta kvalifitseerimis ti ngimust nii, et vormil 4 loetletud masinate ja seadmete omandiõigus või kasutusõigus peab pakkujal olema hankelepingu täitmise algusajaks “ Hankija vastas selgitustaotlusele 20.10 järgmiselt: „ Kvalifitseerimistingimus masinate ja seadmete kohta. RHS § 104 lg 1 ja lg 2 p 6 koostoimes kehtestavad, et: 1) Pakkuja esitab hankepassis andmed oma vastavuse kvalifitseerimistingimustele ja 2) Hankija hindab pakkuja vastavust kvalifitseerimistingimustele hankepassis esitatud teabe alusel. Hankija arvates pakkuja vastavus kvalifitseerimistingimustele peab olema esitatud juba pakkumuse esitamise hetke seisuga. “ Seega on Hankija nähtuvalt 20.10.2023 selgitusest avaldanud, et ehkki vormil 4 loetletud masinaid ja seadmeid on vaja alles hankelepingu reaalse täitmise perioodil, nõuab Hankija, et pakkujal oleks kogu vormil 4 kirjeldatud mahukas masinapark juba pakkuja omandis või muul õiguslikul alusel kasutus es juba pakkumuse tegemise aja seisuga. Seejuures tähelepanuväärselt on Lepingu p 7.3 eelduslikult keelatud kõnealuse hankelepingu täitmiseks kasutatavaid masinaid rakendada muude lepingute teenindamiseks . Seega Hankija ettekujutuses peaks juba pakkumuse esitamisel olema pakkujatel omandis või kasutusse võetud lisas 4 loetletud masinapark ja selline masinapark peab sisuliselt ootel seisma ega tohi olla rakendatud teiste lepingute täitmisel , ehkki pakkumuse esitamise hetkel ei saa pakkujale olla teada, kas tema pakkumus isegi edukaks osutub . Selline kvalifitseerimistingimus on ilmselgelt ebamõistlik ja ebaproportsionaalne, sest mitte ühelgi pakkujal ei seisa lihtsalt ootel Riigihankes nõutud masinaparki puhuks kui õnnestub Riigihankes teha edukas pakkumus. Hanketingimuse ainus eesmärk on anda oluline eelisseisund praegusele teenuseosutajale OÜ-le N&V, kellel ainsana jääb pärast hetkel kehtiva lepingu lõppemist 31.12.2023 rakenduseta nii kogu Riigihankes nõutud masinapark, seadmed kui ka tööjõud. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes (lk 658) on RHS § 101 lg 1 p 4 kohta selgitatud järgmist: „RHS § 101 lg 1 p 4 alusel on lubatud nõuda just seadmete, vahendite ja meetmete kirjeldust. Seda seetõttu, et hankijal ei ole proportsionaalsuse põhimõttest juhindudes alust nõuda, et ettevõtjal peaks olema vastavad materiaalsed vahendid ja meetmed olemas juba pakkumuse või taotluse esitamise ajal, kuna hankelepingu täitmiseks vajalik materiaalne baas võib eeldada väga suuri investeeringuid.“ Seega on ka erialakirjanduses kinnitust leidnud, et RHS § 101 lg 1 p 4 ei võimaldagi nõuda konkreetsete seadmete omandit või kasutust juba pakkumuste esitamise hetke seisuga nagu Hankija näib arvavat, vaid kvalifitseerimistingimuse koosseisus saab nõuda üksnes seadmete ja masinate kirjeldust (mida Hankija nõudnud ei ole) või alternatiivselt tõendeid selle kohta, et pakkujal on võimalik hankes nõutud masinad ja seadmed omandada või kasutusse võtta hankelepingu täitmise eelduslikuks algusajaks. Eelnevat arvestades on Vaidlustaja hinnangul kvalifitseerimistingimus olemasoleval kujul õigusvastane ja Hankija saaks õigusvastasuse kõrvaldada, muutes hanketingimust nii, et Riigihankes nõutud masinad ja seadmed peavad olema pakkuja kasutuses või omandis hiljemalt hankelepingu täitmise algusajaks, arvestades ettevalmistusaega lepingu sõlmimise ja teenuse osutamise alguse vahel. 2.3. R eferentslepingute kohta esitatud kvalifitseerimistingimus Hankija on kehtestanud kvalifitseerimistingimuse referentslepingute kohta järgmiselt: „ Pakkuja peab olema täitnud hankemenetlusele eelneva 36 kuu jooksul vähemalt ühe linnatänavate hoolduse lepingu, mille maksumus ilma käibemaksuta oli vähemalt 2 500 000 eurot. Leping võib pakkumise esitamise hetkel olla täitmisel, kuid töid nõutavas mahus peab eelnevalt olema teostatud. Leping peab olema täidetud korrektselt ja häid tavasid järgides. Pakkuja esitab nõudele vastavate tööde nimekirja koos tellijate andmetega hankepassis. Pakkuja koos pakkumusega esitab eespool määratud hankelepingu, määratledes hankijat, hankelepingu maksumus ja hankija kontaktandmed . “ Vaidlustaja pöördus Hankija poole selgitustaotlusega ja Hankija vastas selgitustaotlusele järgmiselt: Lugupeetud Hankija Kas referentslepingu kohta seatud kvalifitseerimistingimuse täidab ka pakkuja, kellel on mitu linnatänavate hoolduse lepingut, mille maksumus kokku on 2 500 000 eurot? Lugupidamisega Vastused: Hanketingimuste kohaselt lepingute minimaalne arv on 1. See tähendab, et pakkujal võivad olla täitnud mitu lepinguid mille kogumaksumus vastab kvalifitseerimistingimustes määratud summale (kokku) Vaidlustaja on nõus Hankija poolt antud selgitusega, et pakkujate kvalifikatsiooni näitab pakkuja eelnev kogemus Riigihanke alustamisele eelneva 36 kuu jooksul linnatänavate hoolduse teostamisel kogumaksumusega vähemalt 2 500 000 eurot ja seejuures pole oluline, kas selline kogemus on omandatud ühe või mitme lepingu alusel. Samas leiab Vaidlustaja, et kvalifitseerimistingimuse sõnastus on Hankija selgituse valguses ebaselge ega kajasta Hankija tegelikke soove, kuivõrd kvalifitseerimistingimuse sõnastusest võib järeldada, et kvalifitseerimiseks peab pakkujal olema vähemalt üks hankeleping, mille maksumus on 2 500 000 eurot või rohkem ja väiksema mahuga lepingud, isegi kui nende maksumus üheskoos ületab kvalifitseerimistingimuses nõutud 2 500 000 eurot, ei ole kvalifitseerimiseks sobivad (sest nõutud on vähemalt ühte lepingut, mille maksumus peab olema 2 500 000 eurot või enam) . Hanketingimuse õiguspärasus eeldab mh seda, et hanketingimus on selge ja vastab Hankija tegelikule tahtele nii nagu see on väljendamist leidnud Hankija antud selgituses. Kuna tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava riigihankega, siis võib kvalifitseerimistingimuse ebaselge ja kitsendav sõnastus pelutada pakkujaid ja sel moel konkurentsi piirata. Eelnevat arvestades tuleb Vaidlustaja hinnangul kvalifitseerimistingimuses kõrvaldada ebaselgus, et tagada kvalifitseerimistingimuse kooskõla Hankija antud selgitusega ja muuta kvalifitseerimistingimuse sõnastust nt järgmiselt : Pakkuja peab olema osutanud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul linnatänavate hoolduse teenust kokku vähemalt maksumusega 2 500 000 eurot (ilma käibemaksuta). III MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED Taotlus Riigihanke peatamiseks. Riigihankes on pakkumuste esitamise tähtaeg 9 . 11 .202 3 . Hankija on teabevahetuses avaldanud, et plaanib pakkumuste esitamise tähtaega pikendada, kuid vaidlustuse esitamise hetkel ei ole teada, kas ja kuivõrd hankija plaanib tegelikult pakkumuste esitamise tähtaega pikendada. Pidades silmas vaidlustusmenetluse eelduslikku kestust ja sellele järgnevat võimalikku kohtumenetlust ei ole realistlikult võimalik saavutada käesolevas vaidluses lõpliku lahendi jõustumine enne pakkumuste esitamise tähtaja saabumist. Eelnevat arvestades palub Vaidlustaja peatada Riigihanke kuni käesolevas vaidluses lõpliku lahendi jõustumiseni. Kui Hankija peaks avaldama soovi vabatahtlikult pakkumuste esitamise tähtaega pikendada, siis vältimaks vajadust Riigihange peatada peaks Hankija pikendama pakkumuste esitamise tähtaega nii, et vaidlustuse menetlusse võtmise ja uue pakkumuste esitamise tähtaja vahele jääks vähemalt 50 kalendripäeva, arvestades et vaidlustus vaadatakse reeglina läbi 30 päeva jooksul menetlusse võtmisest, VAKO otsusele edasikaebetähtaeg on 10 päeva VAKO otsuse kättesaamisest ja VAKO otsusele kaebuse menetlusse võtmise ja esialgse õiguskaitse korras Riigihanke peatamisele võib kuluda kuni nädal sõltuvalt puhkepäevadest. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud riigilõivu summas 1280 eurot. Esindusõigus . Vandeadvokaat Kristina Laarmaa kinnitab esindusõiguse olemasolu. Palun kõik menetlusdokumendid edastada e-posti aadressil [email protected] . Kirjalik menetlus . Vaidlustaja on nõus asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Juhindudes eeltoodust palun: p eatada Riigihanke menetlus kuni käesoleva vaidlustuse suhtes lõpliku lahendi jõustumiseni; r ahuldada vaidlustus ja kohustada Hankijat viima õigusaktide nõuetega kooskõlla järgmised Riigihanke alusdokumendid: kvalifitseerimistingimus „tehniline ja kutsealane suutlikkus – täpsustatud liiki teenuse osutamine“, kvalifitseerimistingimus „tehniline j a kutsealane suutlikkus – kvaliteedi tagamise tehnilised vahendid ja meetmed“ , tehnilise kirjelduse lisa 4 (vorm 4) , hankelepingu projekti p 1.1 ; mõista Hankijalt välja V aidlusta ja menetluskulud vastavalt esitatavale menetluskulude nimekirjale. Lugupidamisega Kristina Laarmaa Vandeadvokaat Vaidlustaja volitatud esindaja Lisad: riigilõivu maksekorraldus Scania kinnitus