Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, 10122 Tallinn Edastatud e-postiga: [email protected] Riigihange nr 268252 06.11.2023 VAIDLUSTUS Integratsiooni Sihtasutuse riigihankes nr 268252 12.20.2023 tehtud OÜ TripleDev pakkumuse tagasilükkamise otsuse ja DomeStack OÜ ning Krabu Grupp OÜ ühispakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks Vaidlustaja: OÜ TripleDev Registrikood 12055727 Järvevana tee 7b, 10112 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Jaana Nõgisto Advokaadibüroo Jaana Nõgisto Kalevi 28-3, 10145 Tallinn E-post: [email protected] Vandeadvokaat Jaana Nõgisto Hankija: Integratsiooni Sihtasutus Registrikood 90000788 Linda tn 2, 20309 Narva [email protected] Hankija esindaja: Vandeadvokaat Keidi Kõiv Advokaadibüroo RASK Rotermanni 8, 10111 Tallinn E-post: [email protected] Kolmandad isikud: DomeStack OÜ Registrikood 14613568 Krabu Grupp OÜ Regitrikood 12249934 Vaidlustaja taotlused: 1. Rahuldada vaidlustus. 2. Mõista OÜ TripleDev menetluskulud summas 2560 eurot välja Integratsiooni Sihtasutuselt ja jätta Integratsiooni Sihtasutuse menetluskulud tema enda kanda. 1. ASJAOLUD 1.1. Integratsiooni sihtasutus (hankija) viib avatud hankemenetlusena läbi riigihanget nr 268252 „Integratsiooni Sihtasutuse klientide ja teenuste haldamise süsteemi arendamine ja hooldus (oktoober 2023 – oktoober 2025)“ (Riigihange). 1.2. Hankija lükkas 12.10.2023 otsustega (edaspidi otsus) Riigihankel tagasi OÜ Triple Dev (edaspidi vaidlustaja) pakkumuse, kuna sellega koos ei olnud esitatud alltöövõtjate hankepasse, ning sama päeva otsusega tunnistas Riigihankel edukaks ühispakkujate DomestackOÜ ning Krabu Grupp OÜ (kolmandad isikud) pakkumuse. 1.3. Hankija kvalifitseeris vaidlustaja ja tuvastas temal kõrvaldamise aluste puudumise, kuid tunnistas vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks ja lükkas selle tagasi, kuna vaidlustaja ei esitanud hankepasse alltöövõtjate kohta. Vaidlustaja ei ole tuginenud alltöövõtjatele oma kvalifikatsiooni tõendamisel ning vaidlustaja jaoks ei olnud riigihanke alusdokumentidest (RHAD) arusaadav, et hankija kontrollib alltöövõtjaid, kelle näitajatele ei tugineta. Ka RHAD p 6.8. millele hankija tugineb pakkumuse mittevastavaks tunnistamisel, seob alltöövõtja hankepassi esitamise kohustuse just kvalifitseerimise ja kõrvaldamise aluste kontrolliga, mis on tavapärane just alltöövõtjate puhul, kelle näitajatele pakkuja tugineb. Vaidlustaja hinnangul ei olnud hankijal õigust lükata pakkumust tagasi alltöövõtjate hankepasside esitamata jätmise tõttu, seda sõltumata asjaolust, kas vaidlustaja tugines või ei tuginenud alltöövõtjate näitajatele. Kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluste kontrolli on vaidlustaja samal päeval tehtud hankija otsuste kohaselt edukalt läbinud. 1.4. Hankija teavitas otsustest vaidlustajat 16.10.2023 eRHR-i kaudu saadetud teavitusega. 1.5. Hankija on vastanud vaidlustusele 31.10.2023 seisukohas (edaspidi seisukoht). Hankija vaidleb vaidlustusele vastu ja palub selle rahuldamata jätta. Vako on andnud vaidlustuse kirjalikus menetluses tähtaja täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nimekirja esitamiseks 06.11.2023. Vaidlustaja jääb kõikide vaidlustuse seisukohtade juurde ning vaidleb hankija vastusele vastu alljärgnevalt. 2. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUED 2.1. Hankija otsus on õigusvastane ja motivatsioon kohatu - Hankija on asunud RHAD p 6.8. sisule tavatu tõlgenduse 2.1.1. RHAD p 6.8. sätestab: „Alltöövõtja kasutamise korral peab hankepassi esitama ka alltöövõtja. Hankija kontrollib alltöövõtja(te) suhtes kõrvaldamise aluste puudumist ja tema (nende) kvalifikatsiooni vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud kvalifitseerimise tingimusele hankemenetluse jooksul ning pärast hankelepingu sõlmimist.“ 2(5) 2.1.2. Hankija on seisukoha p-s 2.10. jj võtnud huvitava positsiooni, kus ta leiab, et RHAD p 6.8. 1 lause („Alltöövõtja kasutamise korral peab hankepassi esitama ka alltöövõtja.“) on kohustuslik RHAD tingimus ja 2. lause („Hankija kontrollib alltöövõtja(te) suhtes kõrvaldamise aluste puudumist ja tema (nende) kvalifikatsiooni vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud kvalifitseerimise tingimusele hankemenetluse jooksul ning pärast hankelepingu sõlmimist.“) on kõigest õiguslikku tähendust mitteomav „hankija selgitus“. Hankija on niisiis hakanud valima, millises osas ta RHAD-d kohaldab ja millises mitte. Vaidlustaja sellega ei nõustu. Hankedokumendid on hankijale kehtivate eelhaldusaktidena kohustuslikud sellisena, nagu hankija on need kehtestanud. Hankija ei saa asuda pärast pakkumuste esitamise tähtaja möödumist valima, millises ulatuses ta otsustab RHAD-d kohaldada ja millises osas ta peab RHAD-d üksnes „selgituseks“. RHAD on kohustuslik hankijale samavõrra, nagu see on pakkujale. RHAD p-i 6.8. kohaldada tervikuna ja kontekstipõhiselt. Sealt tuleneb alltöövõtjate hankepasside esitamise kohustus ning sõltumata sellest, kas hankepassid pidid esitama vaid need alltöövõtjad, kelle näitajatele tugineti, või ka need, kelle näitajatele ei tuginetud, sätestab RHAD p 6.8. üheselt selle, milleks hankija alltöövõtjate hankepasse kasutab – hankija kontrollib nende alusel alltöövõtja kõrvaldamise aluseid ja vastavust kvalifikatsioonile. See vastab täielikult RHS-s sätestatud hankija õigustele ja kohustustele alltöövõtja hankepassi kohta (RHS § 103 lg 5 ja RHS § 122 lg 4). Ka seadus näeb ühemõtteliselt ette, et nende alusel toimub alltöövõtja kõrvaldamise aluste ja asjakohasel juhul kvalifikatsiooni kontroll. - Hankija on segi ajanud kõrvaldamise aluste ja kvalifikatsiooni kontrolli (pakkuja kvalitatiivne valik, RHS 2 peatükk 3. jagu) ja pakkumuse vastavuse kontrolli (pakkumus, RHS 2. peatükk 4. jagu) 2.1.3. RHS §-d 103 lg 6 ja 122 lg 7 sätestavad õiguslikud tagajärjed olukorras, kus alltöövõtja tuleb kõrvaldada või kvalifitseerimata jätta. Sel juhul tuleb pakkujale anda võimalus alltöövõtja asendada, kui pakkuja ise nõudeid ei täida või (mittetuginetava alltöövõtja puhul) kinnitab, et täidab hankelepingu ise. Alles siis, kui pakkuja alltöövõtjat ei asenda või täida kvalifitseerimisetingimusi/hankelepingut ise, võib hankija pakkuja kõrvaldada või asjakohasel juhul kvalifitseerimata jätta. Seega olemuslikult ei ole alltöövõtja hankepassi nõue mitte pakkumuse vastavuse tingimus, vaid osa pakkuja kõrvaldamise aluste ja kvalifikatsiooni kontrolli protsessist, millega seotud õiguslikuks tagajärjeks saab RHS järgi olla ainult pakkuja kõrvaldamine või kvalifitseerimata jätmine. Nähtuvalt ka RHAD p 6.8. sõnastusest on RHAD seaduse mõttega kooskõlas, sätestades iseenesest asjakohaselt ja õigesti, et alltöövõtja hankepassi alusel kontrollitakse kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifikatsiooni. 2.1.4. Arvestades eeltoodut on hankija mõistnud valesti nii iseenda kehtestatud RHAD sisu, seadust kui seisukohas viidatud kohtupraktikat. Seisukoha p-s 2.12. viitab hankija Tallinna Halduskohtu kohtuotsusele nr 3-20-1400, mille kohaselt on riigihanke aludokumentide pakkumuse sisule kehtestatud nõuded alati pakkumuse vastavustingimused. Paraku pole hankija seletanud, miks on tema arvates alltöövõtja hankepassi nõue olemuslikult pakkumuse vastavustingimus. Vaidlustajale näib, justkui hankija väidab, et tegemist on vastavustingimusega ainuüksi seetõttu, et tingimus oli kirjas RHAD-s. Selline seisukoht on aga otseses vastuolus hankija enda viidatud kohtulahendiga. Nimelt leitakse seal, et mõistet „pakkumuse vastavustingimused“ tuleb sisustada funktsionaalselt, mitte üksnes nominaalselt või mõne muu puhtformaalse tunnuse järgi (nagu sisaldumine mingit liiki dokumendis – vaidlustaja märkus): „ [...] sätte paiknemine ühes või teises RHAD-i osas ei saa olla eraldiseisvaks kriteeriumiks, mis näitaks, kas tegemist on vastavustingimusega 3(5)  või mitte. RHAD-is toodud nõudeid tuleb tõlgendada sisuliselt ning koosmõjus teiste RHAD sätetega. Riigihanke alusdokumentide mistahes sätted, mis sisaldavad nõudeid pakkumuse sisule, on asjaomases osas pakkumuse vastavustingimused.“ 2.1.5. Hankija ei ole põhjendanud, miks alltöövõtja hankepass on tingimus pakkumuse sisule, muu kui nominaalse argumendiga, et see nõue sisaldus RHAD-s. RHAD-s sisaldus ka pakkuja hankepassi nõue, kuid sellest ei saa veel järeldada, et tegu oleks pakkumuse sisule esitatud nõudega. RHAD p 6.8. ls-st 2 tuleneb aga otse, et tegemist ei olnud pakkumuse sisunõudega vaid alltöövõtja kõrvaldamise ja kvalifikatsiooni vastavuse kontrolli dokumendiga. RHS §-dest 103 ja 122 tuleneb, et alltöövõtja hankepass on olemuslikult seotud ettevõtja kvalitatiivsete valikukriteeriumide (kvalifikatsioon ja kõrvaldamise alused) kohaldamisega, mitte pakkumuse vastavuse nõuetega, sest asjakohane pakkujale kahjulik õiguslik tagajärg saab siinkohal seaduse järgi olla vaid pakkuja kõrvaldamine või kvalifitseerimata jätmine. Pakkumuse sisu ei mõjuta alltöövõtja hankepass mitte kuidagi. Ka RHAD p 6.8. sätestab, et hankepassi alusel ei oleks hankija saanud kontrollida pakkumuse vastavust, vaid üksnes alltöövõtja kõrvaldamise aluseid ja kvalifikatsiooni. Seega pakkumuse vastavuse seisukohalt ei oleks alltöövõtja hankepassi esitamata jätmine saanud mistahes juhul olla kõrvalekalle, ega sedapuhku ka sisuline kõrvalekalle, mis õigustaks pakkumuse mittevastavaks tunnistamist (RHS § 114 lg 2 ls 2), sest hankepassi sisu alusel ei ole võimalik kontrollida pakkumusele esitatud sisunõudeid. Sestap on ka seisukoha p-s 2.13. tehtud praktikaviited ja seletused täiendavate dokumentide esitamise kohta asjakohatud. Nii hankija otsuse põhjendused kui hankija seisukoht kinnitavad, et hankija on silmnähtavalt segaduses hankemenetluse läbiviimise eri etappide ja hankija otsuste loogilise järgnevuse põhimõtte kohaldamisel. 2.1.6. Asjasse ei puutu ka seisukoha p 2.14. viited koos pakkumusega esitamata jäänud pakkuja hankepassi esitamise kohta pärast pakkumuste esitamise tähtaega. Viidatud vako otsus puudutab pakkuja hankepassi ning tõepoolest on praktikas juurdunud, et kui hankija on pakkujalt hankepassi nõudnud ning pakkuja ei ole esitanud enda kohta hankepassi, siis seda enam hiljem juurde esitada ei saa ja pakkuja tuleb hankelt kõrvaldada. Kuid see praktika ei ole asjakohane alltöövõtja hankepassi puhul, sest RHS § 103 ja 122 näevad ette erisätted tuginetava isiku ja alltöövõtja asendamiseks pakkuja ja alltöövõtja kontrolli faasis. 2.1.1. Vako on hiljuti alltöövõtja hankepassi puudutavas teinud kaks asjakohast otsust, millele vaidlustuses on ka viidatud ja mille osas hankijal vastuväited puudusid. Vako 20.10.2023 otsusest nr 145-23/258071 (p 14, alajaotus 5) seejuures nähtub otsesõnu, et alltöövõtja hankepassi esitamata jätmine ei ole veel pakkuja kõrvaldamise alus, vaid hankija peab andma võimaluse RHS § 122 lg 7 alusel allhankija asendamiseks. Vaidlustuses viidatud vako otsustest tuleneb üheselt, et alltöövõtja hankepassi kontrollitakse kõrvaldamise aluste ja kvalifikatsiooni kontrolli menetlusfaasides ja see on asjakohane ja antud Riigihanke puhul. Samuti on ühemõtteline olnud vako seisukoht, et alltöövõtjat peab võimaldama asendada. 2.1.2. Oma seisukoha p-s 2.21. on hankija asunud tautoloogiliselt väitma, et ta ei kohaldanud asjakohaseid RHS §-e 103 ja 122, kuna hankija arvates puudutavad need edukat pakkumust ja vaidlustaja pakkumus ei osutunud selle mittevastavaks tunnistamise tõttu edukaks. Esiteks, asjaolu, et vaidlustaja pakkumus ei ole riigihankel edukaks tunnistatud, ongi käesoleva vaidlustuse aluseks. Hankija ei saa RHS asjakohaste sätete kohaldamata jätmist õigustada oma õigusvastase otsusega. Teiseks, vaidlustajale 4(5)  jääb arusaamatuks, kust hankija võtab, et RHS § 103 ja 122 regulatsioon tuginetava isiku ja alltöövõtja asendamise kohta puudutab ainult edukat pakkumust. RHS vastavad sätted seda nii ei määratle, hankija ei põhjenda ka, miks ta leiab, et alltöövõtja asendamine on asjakohane vaid eduka pakkuja puhul. Seisukoht oleks asjakohane vaid juhul, kui hankija määratleks, et alltöövõtja kontroll toimub pärast hankelepingu sõlmimist eduka pakkujaga, aga siis ei saaks hankija alltöövõtjat üldse hankemenetluses kontrollida ja ka alltöövõtja hankepass tuleks sel juhul reeglina esitada pärast lepingu sõlmimist. Arvestades käsitlusaluste RHS sätete ja RHAD sisu on hankija seisukoht arusaamatu. Siiski on seisukoht peaasjalikult väär seetõttu, et hankija on RHS-i ja RHAD-d ebaõigesti kohaldanud, asudes alltöövõtja hankepassi esitamata jätmise alusel pakkumust mittevastavaks tunnistama, mitte käsitlenud alltöövõtja hankepassi nõuet osana kõrvaldamise aluste ja kvalifikatsiooni kontrollist, nagu RHS ja RHAD ette näevad. 2.1.3. Kokkuvõttes on hankija RHS ja RHAD sisu puudutavas sügavas eksimuses ja seisukoht ei lükka ümber vaidlustuses avaldatut. Vaidlustaja palub vaidlustus rahuldada. 3. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 3.1. Vaidlustaja on vaidlustusasjas kandnud menetluskulusid lepingulisele esindajale järgmiselt: 17.10.2023: vaidlustuse perspektiivianalüüs ja nõupidamine kliendiga - 1,75h; 18.10.2023: vaidlustuse koostamine – 1h; 25.10.2023: vaidlustuse koostamine – 4h; 26.10.2023: vaidlustuse koostamine, vormistamine, ülelugemine, kooskõlastamine kliendiga, täpsustuse sisseviimine, allkirjastamine ja esitamine – 1,75h; 01.11.l2023: esialgne tutvumine hankija vastusega, edastamine kliendile – 0,25h; 06.11.2023: hankija seisukohale vastuse koostamine, menetluskulude nimekirja koostamine, dokumendi vormistamine, ülelugemine, allkirjastamine ja saatmine – 3h KOKKU: 11,75h 3.2. Vaidlustaja kulu lepingulisele esindajale on 160 eurot tunnis, millele lisandub käibemaks. Seega kokku on vaidlustaja rahaline kulu lepingulisele esindajale (160 x 11,75=) 1880 eurot. Vaidlustaja nõuab kulu käibemaksuta. 3.3. Vaidlustaja on kandud ka lõivukulu 680 eurot, mille palub samuti välja mõista hankijalt. 3.4. KOKKU palub vaidlustaja hankijalt välja mõista menetluskulu (1880 + 680 =) 2560 eurot. /digitaalallkiri/ Jaana Nõgisto vandeadvokaat OÜ TripleDev lepinguline esindaja 5(5)