Otsus

OTSUS Vaidlustusasja number 164-23/261707 Otsuse kuupäev 06.11.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus AS-i G4S Eesti vaidlustus Aktsiaseltsi Tallinna Lennujaam riigihankes „Tallinna lennujaama lennundusjulgestuse teenuse hange“ (viitenumber 261707) Menetlusosalised Vaidlustaja, AS G4S Eesti, esindajad vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart, advokaat Crislyn Piirits Hankija, Aktsiaselts Tallinna Lennujaam, esindaja juhatuse esimees Riivo Tuvike Kolmas isik, Forus Security AS, esindajad vandeadvokaat Arne Ots, advokaat Alan Paas Menetlustoiming Hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise taotluse lahendamine RESOLUTSIOON RHS1 § 193 lg 5 alusel rahuldada Aktsiaseltsi Tallinna Lennujaam taotlus ja lubada anda nõustumus hanke osas 2 hankelepingu sõlmimiseks Forus Security AS-iga. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kolme tööpäeva jooksul otsuse teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 280 lg 2). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (RHS § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 09.03.2023 avaldas Aktsiaselts Tallinna Lennujaam (edaspidi Hankija) riigihangete registris sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse „Tallinna lennujaama lennundusjulgestuse teenuse hange“ (viitenumber 261707) kohta hanketeate. Hange koosneb kahest osast:  osa 1- Reisijate lennundusjulgestuse teenus;  osa 2 - Lennujaama käitamise lennundusjulgestuse teenus. 1 Riigihangete seadus Mõlemas hanke osas esitasid pakkumuse AS G4S Eesti (edaspidi Vaidlustaja) ja Forus Security AS (edaspidi Kolmas isik) ja Viking Security AS. Hankija on tunnistanud mõlemas hanke osas vastavaks Vaidlustaja, Kolmanda isiku ja Viking Security AS-i pakkumuse. Hanke osas 1 tunnistas Hankija edukaks Vaidlustaja pakkumuse ning hanke osas 2 Kolmanda isiku pakkumuse. Hankijalt saadud informatsiooni kohaselt on hanke osas 1 Hankija ja Vaidlustaja sõlminud hankelepingu (Hankija allkirjastas hankelepingu 20.06.2023 ja Vaidlustaja 28.06.2023). 2. 25.09.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Vaidlustaja vaidlustus. Vaidlustaja taotles Hankija otsustuse hanke osas 2 muuta (so pikendada) Kolmanda isiku jaoks „Riigihanke alusdokument“ (edaspidi RHAD) lisa 1 „Tehniline kirjeldus“ (edaspidi TK) p-s 6.3. sätestatud tähtaega (14.09.2023) hanke võitja poolt lepingu sõlmimise eelsete kohustuste täitmiseks kehtetuks tunnistamist. Oma 24.10.2023 otsusega vaidlustusasjas 146-23/261707 jättis vaidlustuuskomisjon vaidlustuse rahuldamata. Vaidlustuskomisjonile on teada, et see otsus vaidlustati kohtus (haldusasi 3-23-2474). 3. 26.10.2023 laekus vaidlustuskomisjonile Vaidlustaja uus vaidlustus. Vaidlustaja taotleb Hankija otsustuse hanke osas 2 muuta (so pikendada) Kolmanda isiku jaoks RHAD lisa 1 TK p-s 6.3. sätestatud tähtaega hanke võitja poolt lepingu sõlmimise eelsete kohustuste täitmiseks kehtetuks tunnistamist. 4. 01.11.2023 esitas Hankija vaidlustuskomisjonile taotluse hankelepingu sõlmimise nõustumuse andmise lubamiseks (edaspidi Taotlus). Hankija palub lubada anda nõustumus hanke osas 2 hankelepingu sõlmimiseks: 1) Hankijal saab kehtiv lennundusjulgestusteenuse osutamise hankeleping läbi 30.11.2023, kui hankeleping jääb sõlmimata ja julgestusteenuse osutamist ei ole võimalik alustada alates 01.12.2023, siis saab kahjustada oluline avalik huvi, kuivõrd Tallinna lennujaam on Eesti Vabariigi suurim rahvusvaheline lennujaam, mille kaudu liigub aastas ligikaudu 3 miljonit reisijat ning kus töötab üle 2500 inimese; 2) lennujaamade käitamise aluseks on lennuvälja sertifikaat, mille osaks on ka lennundusjulgestus. Lennundusjulgestus on Transpordiameti poolt määratletud sisejulgeoleku ühe osana ning ülesandega kaitsta tsiviillennundust ebaseadusliku sekkumiste eest. Võib olla võimalik lennuvälja välja arvamine nende lennujaamade hulgast, kus rakendatakse ühiseid meetmeid, aga ka lennuvälja sertifikaadi peatamine, mis toob kaasa tegevuse katkemise; 3) lennundusjulgestusteenus on Tallinna lennujaama ning Eesti õhutranspordi nõuetekohaseks toimimiseks hädavajalik teenus; 4) võimaliku teenustõrke tulemusena ei oleks avatud pääslad, mille kaudu töötajad saavad tööle, ei oleks lennujaamas patrulle, kes tagavad territooriumi (sh reisiterminali avatud ala) kaitse ning puuduks evakuatsiooni korral seda koordineeriv üksus. Ilma lennundusjulgestusteenuse osutamiseta ei ole Hankijal võimalik täita oma peamist ülesannet; 5) 27.10.2023 esitas Kolmas isik Hankijale info, et 27.10.2023 seisuga on Kolmandal isikul 62 Transpordiameti poolt tunnustatud julgestustöötajat, kes on valmis asuma tööle alates 01.12.2023 ning sellega on täidetud minimaalne töötajate arv (55 töötajat). Lisaks on Transpordiametis jätkuvalt tunnustamisprotsessis 4 Kolmanda isikuga töölepingu sõlminud töötajat ning 24.10.2023 alustas julgestustöötaja baaskoolitust veel lisaks 19 isikut. Seega on Kolmas isik täitnud kõik hankelepingu sõlmimise eelsed tingimused; 2 (6)  6) Vaidlustaja on esitanud teistkordselt samasisulise (samade põhjendustega) vaidlustuse, mille eduväljavaated eelneva vaidlustuse põhjal on väiksed, kuivõrd vaidlustuskomisjon on Vaidlustaja eelmise vaidlustuse rahuldamata jätnud; 7) pakkumuste uue hindamise korral ei osutuks edukaks Vaidlustaja pakkumus. 5. Vaidlustuskomisjon küsis menetlusosaliste seisukohti Taotluse kohta. 5.1. Vaidlustaja palub jätta Taotlus rahuldamata ja põhjendab seda järgmiselt: 5.1.1. Kohtupraktika kohaselt tuleb selliste taotluste lahendamisel arvestada, et hankija otsuse vaidlustamine tähendab RHS § 201 lg-st 31 tulenevalt alati seda, et hankija ei või enne kohtumenetluse lõppemist hankelepingut sõlmida. Sellest reeglist möödaminemine eeldab väga erandliku olukorra esinemist, kus hankija ei saanud hankemenetluse korraldamisel arvestada selle vaidlustamise võimalusega ning ei saanud hankemenetlust läbi viia sellise ajavaruga, et ka hankemenetlusele kohtumenetluse järgnemise korral oleks võimalik hankemenetluse esemeks olnud kaupu, teenuseid või töid saada õigeaegselt (TrtRKm 10.08.2023, 3-23-1606, p 14. Hankija on pidanud hädavajalikuks hiljemalt 01.12.2023 hankelepingu sõlmimiseni jõuda. Hankija viidatud avalik huvi (mille olulisusele Hankija rõhub) ei saanud siiski Hankijale selguda ootamatult alles nüüd, kus senise lepingu lõppemise aeg läheneb, vaid pidi arusaadav olema juba hankemenetluse planeerimisel. 5.1.2. Taotluse lahendamisel tuleb arvestada ka Vaidlustaja huviga ning tagada Vaidlustaja õiguste minimaalne riive. Vaidlustaja õigustatud huvi ei ole Hankija Taotluses pidanud üldse vajalikuks käsitleda ning arvestada. Samuti ei ole Hankija oma taotlusest nähtuvalt kaalunud, kas väidetava olulise avaliku huvi järgmiseks on Vaidlustaja õigusi vähem riivavaid lahendusi. Hankelepingu projekti kohaselt sõlmitakse hankeleping kolmeks aastaks koos pikendamise eelisõigusega veel kaheks aastaks. Seega on tegemist pikaajalise ning märkimisväärse rahalise mahuga lepinguga, mis omab Vaidlustaja majanduslikele huvidele olulist mõju. On ilmne, et hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmisel kaob Vaidlustajal hankelepinguni jõudmise võimalus ning ta õigused saavad pöördumatut riivata. Vaidlustajal säiliks ainuüksi võimalus kahju hüvitamise kaebuse esitamiseks, kuid tekkinud kahju ning selle väljamõistmise eelduste tõendamine kohtumenetluses on äärmiselt keeruline, kui mitte võimatu. 5.1.3. Taotlusest nähtub, justkui oleks ainus võimalus lennundusjulgestusteenuse toimimiseks ja seeläbi avaliku huvi tagamiseks hankelepingu kiire sõlmimine. See ei ole õige. Juhul, kui vajadus hankelepingu sõlmimise järgi on nii ootamatu ja suur nagu Hankija väidab, on Hankijal võimalik kuni käesolevas asjas tehtava lõpliku lahendini sõlmida RHS § 49 lg 1 p 3 alusel ajutine otseleping. Ajutise lepingu sõlmimisega ei kahjustataks Vaidlustaja õigusi pöördumatult, küll aga tagataks vaidlustus- ja kohtumenetluse ajaks lennundusjulgestusteenuse toimimine. Vaidlustaja kinnitab, et on valmis ja huvitatud sõlmima Hankijaga ajutise otselepingu. 5.1.4. Minimaalne töötajate arv hankelepingu täitmiseks on ca 70 töötajat. Kolmas isik on hinnanud minimaalseks töötajate arvuks 55 töötajat ning enda kinnitusel täitnud vastava piirnormi 27.10.2023.. Kolmandal isikul on võimalik lennundusjulgestusteenust pakkuda vaid eeldusel, et ükski töötaja ei lahku, ei muutu töövõimetuks ega jää muul põhjusel tööst kõrvale, samuti on töötajad valmis tegema pidevalt ületunnitööd. Vastav olukord ei ole realistlik. Veelgi enam, Kolmanda isiku puhul on tegemist pakkujaga, kes ei ole varem 3 (6) lennundusjulgestusteenust osutanud ning ka äsja koolituse läbinud töötajatel puudub teenuse osutamiseks mis tahes kogemus. Hankija poolne kiirustamine ei vasta tegelikule avalikule huvile ning Hankija väited avaliku huvi tagamise kohta on ka sel põhjusel vastuolulised. 5.2. Kolmas isik toetab Taotlust ja põhjendab seda järgmiselt: 5.2.1. Vaidlustaja on sisuliselt vaidlustanud Hankija 16.10.2023 antud kooskõlastuse hankelepingu sõlmimise eelduste täitmiseks tähtaja pikendamise kohta. Poolte vahel puudub vaidlus, et tegemist on ajaliselt viimase hankelepingu sõlmimisele eelneva otsusega. Nagu Kolmas isik selgitas oma 01.11.2023 seisukohas, on Hankija 30.10.2023 kirjaga kinnitanud, et kõik TK-s määratletud lepingu sõlmimise eelsed tingimused on täidetud. Seega ei pea Hankija tegema täiendavaid otsuseid hankelepingu sõlmimiseks. 5.2.2. Kolmas isik on nõus Taotluses esitatud põhjendustega olulise avaliku huvi kahjustumise riski kohta. Lennundusjulgestus on vaieldamatult osa Eesti Vabariigi sisejulgeolekust ning lennureisijate turvalisuse tagatiseks. Võimalikud tõrked ja takistused lennujulgestusteenuse pakkumisel vähendavad isikute usaldust nii Hankija kui lennundussektori vastu tervikuna ja vähendavad elanike turvatunnet. Transpordiametil on õigus tunnistada lennuvälja käitaja sertifikaat kehtetuks või selle kehtivus peatada, kui käitaja lennundusjulgestuse korraldus ei vasta nõuetele.2 Niivõrd olulise õigushüve puhul kui seda on sisejulgeolek lennunduses tuleb järgida ettevaatuspõhimõtet ja kahtluse korral eelistada ennetavate meetmete võtmist julgeoleku tagamiseks. Lennujulgestust reguleerivaid norme tuleb pidada osaks avalikust korrast korrakaitseseaduse § 4 lõike 1 tähenduses, mille üle teostab järelevalvet ja rakendab riikliku järelevalve erimeetmeid Transpordiamet (LennS § 601 lg 1 ja § 602 lg 1). Sealjuures on lennunduse julgestusnõuete täitmata jätmine käsitletav väärteona, mille eest on ka juriidilisele isikule karistusena ettenähtud rahatrahv (LennS § 6010 lg 2). Kolmanda isiku hinnangul ei tohi riigihankes algatatud vaidlused tekitada ohtu lennujulgestusele ja avalikule korrale ega viia Hankija poolt lennujulgestuse nõuete rikkumiseni. Sellist avaliku huvi seisukohalt tõsist ohtu aitaks praegusel juhul vältida hankijale loa andmine hankelepingu sõlmimiseks. Seda enam olukorras, kus vaidlustust, millega praegu kaasneb hankelepingu sõlmimise keeld, ei saa pidada perspektiivikaks. Käesoleval juhul tuleb oluliseks avalikuks huviks pidada ka asjaolu, et hankelepingu sõlmimata jätmisel saab kahjustada vaba konkurents. Täna osutab Vaidlustaja ainsa ettevõtjana julgestusteenust Eesti suurimas lennujaamas Tallinna Lennujaamas ning on seega olemuselt turgu valitsev ettevõtja Eesti lennujulgestusteenuse turul. Nagu Kolmas isik selgitas oma seisukohas vaidlustusele, on Vaidlustaja poolt korduvalt samadel asjaoludel ja alustel vaidlustuse esitamine käsitletav pahauskse käitumisega, mille eesmärgiks on välistada teiste ettevõtjate ligipääs julgestusteenuse osutamisele. RHS eesmärke arvestades ei vääri Vaidlustaja sellised püüdlused õiguskaitset. 5.2.3. Praegusel juhul ei ole Vaidlustaja õigusi ega RHS põhimõtteid rikutud, kuna hankelepingu eelduste täitmise tähtaja pikendamise tähtaja võimalus oli ette nähtud, nagu ka Hankija poolt julgestusteenuse alase koolituse osutamine. 2 Majandus- ja kommunikatsiooniministri 08.06.2005 määrus nr 66 „Lennuvälja ja kopteriväljaku sertifitseerimise kord ning nõuded lennuvälja ja kopteriväljaku käsiraamatu sisule ja koostamisele“, § 9 lg 1 p 11. 2/3 4 (6) Vaidlustaja õiguste rikkumise risk on seega väga väike võrreldes julgeoleku- ja konkurentsialase olulise avaliku huviga, mis võib hankelepingu sõlmimise hilinemise korral kahjustatud saada. Lisaks tuleb arvestada, et Hankija on sõlminud Vaidlustajaga hankelepingu hanke osas 1, mis ilmestab Vaidlustaja nende väidete ainetust, millega püütakse jätta muljet Kolmanda isiku eelistamistest. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 6. Kui vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise, võib vaidlustuskomisjon hankija põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta (RHS § 193 lg 5). Seega RHS § 193 lg 5 seab Taotluse rahuldamise sõltuvusse kolmest kumulatiivsest eeltingimusest: - vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus; - esineb oluline avalik huvi, mida võidakse hankelepingu sõlmimata jätmise korral kahjustada; - see avalik huvi kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise. 7. Kohtud on asunud seisukohale, et sõnastusele hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus vastab hankija tegevus, kes teeb üheaegselt hankeotsused, millest üheks on pakkumuse edukaks tunnistamise otsus ja kui vaidlustuse esitamise hetkel enam mingeid otsustusi riigihankemenetluses tulemas ei ole, siis on taotluse esitamine loa andmiseks lubatav (Tallinna Halduskohus 31.05.2023, 3-23-1130, Tartu Ringkonnakohus 10.08.2023, 3-23-1606). Taotlusest tuleneb, et 27.10.2023 on Hankija saanud Kolmandalt isikult info, et Kolmandal isikul on 62 Transpordiameti poolt tunnustatud julgestustöötajat, kes on valmis asuma tööle alates 01.12.2023 (minimaalne töötajate arv 55 töötajat). Vaidlustuskomisjonil pole alust kahelda Hankija järelduses, et Kolmas isik, kelle pakkumus on tunnistatud hanke osas 2 edukaks juba 09.05.2023, on täitnud kõik riigihanke alusdokumentides toodud lepingu sõlmimise eelsed tingimused. Seega kuna selles riigihankes ühtegi RHS-is ega riigihanke alusdokumentides ette nähtud otsust pole Hankijal enam teha vaja, jäänud on üksnes üks toiming – sõlmida hanke osas 2 hankeleping, siis on täidetud RHS § 193 lg 5 kohaldamise esimene eeltingimus. 8. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustaja viidetega Hankija hoolsuskohustuse rikkumisele. Hankija alustas seda riigihanget 09.03.2023 ja tunnistas Kolmanda isiku hanke osas 2 esitatud pakkumuse edukaks juba 09.05.2023. Hankija on RHAD lisa 1 TK p-s 6.3. sätestanud tähtaja (14.09.2023) hanke võitja poolt lepingu sõlmimise eelsete kohustuste täitmiseks ja ka võimaluse seda tähtaega pikendada. Hankija oli kõik oma tegevused planeerinud selliselt, et hankeleping hanke osas 2 sõlmitakse selliselt, et 01.12.2023 saab asuda teenust osutama. 9. RHS ei määratle, milline võib olla hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise loa aluseks olev oluline avalik huvi, mistõttu tuleb see sisustada igakordselt lähtuvalt konkreetsetst asjaoludest. Hankija ja Vaidlustaja on sõlminud eelmise lennundusjulgestusteenuse hankelepingu, mis 5 (6) lõpeb 30.11.2023, Vaidlustaja osutab teenust nii reisijate lennundusjulgestuse teenuse osas (selle hanke osa 1), kui ka lennujaama käitamise lennundusjulgestuse teenuse osas (selle hanke osa 2). Seega pole Hankijal alates 01.12.2023 lennujaama käitamise lennundusjulgestuse teenuse osutajat. Ilma selle teenuse osutamiseta ei saa Tallinna lennujaam tegutseda, Hankija on väga keerulises olukorras, sest lennujaamas pole tagatud julgestus koos sellest tulenevate tagajärgedega – Hankija on kohustatud tagama julgestusteenuse katkematu toimimise, et säilitada vajalik lennujaama sertifikaat. Kui julgestusteenus katkeb, siis: 1) suletakse territooriumile juurdepääsupääslad, mille tõttu ei saa tööle töötajad; 2) suletakse lennujaama kaubavastuvõtupunktid, kus sisenevaid kaupu lennundusjulgestuse eesmärgil kontrollitakse; 3) lõpeb patrullide teostamine lennujaama territooriumil – nii julgestuspiirangualal, kui ka reisiterminali avatud alal. Vaidluskomisjon on seisukohal, et jätkuv lennujaama käitamise lennundusjulgestuse teenuse osutamine on käsitletav olulise avaliku huvina, mida võidakse hanke osas 2 hankelepingu sõlmimata jätmisel kahjustada. Seega on täidetud ka RHS § 193 lg 5 kohaldamise teine eeltingimus. 10. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et isegi siis, kui Vaidlustaja mõlemad vaidlused (vaidlustusasjad 146-23/261707, 164-23/261707) võidab, ei saaks ta sõlmida Hankijaga selle riigihanke tulemusena hanke osas 2 hankelepingut. Eelkõige põhjusel, et riigihanke alusdokumendid näevad ette teenuse osutamise alates 01.12.2023 – selleks ajaks (24 päeva jooksul) ei jõua viidatud vaidlustusasjad lõpplahenditeni ja Hankija peab hakkama läbi viima uut riigihanget, leidma ajutist teenuse osutajat. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et täidetud on ka kolmas RHS § 193 lg 5 kohaldamise eeltingimus – oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hanke osas 2 hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles Vaidlustaja õiguse osaleda uuel riigihankel ja Vaidlustaja huvi osutada Hankijale ajutist teenust. 11. Hankija ei või anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne seitsme päeva möödumist vaidlustuskomisjoni või kohtu sellise otsuse või kohtulahendi tegemisest, millega vaidlustuskomisjon või kohus lubas hankijal anda nõustumuse hankelepingu sõlmimiseks vaidlustus- või kohtumenetluse kestel (RHS § 201 lg 4). Kui vaidlustuskomisjon on RHS § 193 lg 5 alusel teinud otsuse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta ja vaidlustusmenetlus pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse üle lõpeb RHS § 197 lg 1 p 1, 3 või 5 alusel ning hankija pole vaidlustusmenetluse lõppemise ajaks hankelepingut sõlminud, kaotab vaidlustuskomisjoni otsus hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta vaidlustusmenetluse lõppedes kehtivuse (RHS § 193 lg 7). (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 6 (6)