Vaidlustaja seisukoht

Riigihangete vaidlustuskomisjon 03.11.2023 Tartu mnt 85 10115 TALLINN Edastatud elektroonselt e-posti aadressile [email protected] VAIDLUSTAJA SEISUKOHT HANKELEPINGU SÕLMIMISEKS NÕUSTUMUSE ANDMISE TAOTLUSE KOHTA Riigihange: Riigihange „Tallinna lennujaama lennundusjulgestuse teenuse hange“ Riigihanke viitenumber: 261707 Hankija: Aktsiaselts Tallinna Lennujaam Registrikood: 10349560 Aadress: Tartu mnt 101, 10112 Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustaja: AS G4S Eesti Registrikood: 10022095 Aadress: Vesipapi 2, 12916 Tallinn Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaat Crislyn Piirits Advokaadibüroo COBALT Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 Menetlusdokumendid: [email protected]; [email protected] Kolmas isik: Forus Security AS Registrikood: 10622346 Aadress: Kadaka tee 63, 12915 Tallinn e-post: [email protected] Kolmanda isiku esindajad: Vandeadvokaat Arne Ots Advokaat Alan Paas Ellex Raidla Advokaadibüroo e-post: [email protected] TAOTLUSED: 1 Jätta Aktsiaseltsi Tallinna Lennujaam taotlus riigihanke „Tallinna lennujaama lennundusjulgestuse teenuse hange“ osas 2 Forus Security AS-iga hankelepingu sõlmimise lubamiseks rahuldamata. 1 MENETLUSE ASJAKOHANE OSA 1.1 AS G4S Eesti (edaspidi „G4S“) esitas 26.10.2023. a riigihanke „Tallinna lennujaama lennundusjulgestuse teenuse hange“ osas 2 vaidlustuse hankija de facto otsustele. Eesti Läti Leedu +372 665 1888 +371 6720 1800 +370 5250 0800 [email protected] [email protected] [email protected] 1.2 Aktsiaselts Tallinna Lennujaam (hankija) esitas 01.11.2023. a VAKO-le taotluse Forus Security AS-iga (edaspidi „Forus“) kõnealuse riigihanke osas 2 hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmiseks. 1.3 VAKO 01.11.2023. a kirjaga määrati G4S-ile hankija taotluse kohta seisukoha esitamiseks 2-tööpäeva pikkune tähtaeg. Seega on käesolev seisukoht esitatud tähtaegselt. 1.4 G4S ei nõustu hankija taotlusega ning vaidleb sellele vastu. Hankija taotlus on alusetu ning tuleb jätta rahuldamata. G4S-i põhilised vastuväited taotlusele on järgmised: 1.4.1 Erandlik ja ülekaalukas avalik huvi hankelepingu sõlmimiseks puudub. Nõusoleku taotlemise vajadus on põhjustatud üksnes hankija enda rikkumistest (tegematajätmistest või lubamatutest kaalutlustest) (punkt 2.1); 1.4.2 Hankija huvid ei kaalu üles vaidlustaja õiguste pöördumatut kahjustamist ning hankijal on hankelepingu asemel võimalik valida vaidlustaja õigusi vähem riivav viis (punkt 2.2); 1.4.3 Hankija väited on ka sisuliselt vastuolulised ja ebaõiged, sh ei ole hankelepingu kiire sõlmimine ka avalikes huvides (punkt 2.3). 1.5 Vaidlustaja põhjendab taotluse alusetust ja vaidlustaja vastuväiteid järgmiselt. 2 TAOTLUS ON ALUSETU JA TULEB JÄTTA RAHULDAMATA 2.1 Erandlik ja ülekaalukas avalik huvi hankelepingu sõlmimiseks puudub. Nõusoleku taotlemise vajadus on põhjustatud ainuüksi hankija enda tegevusetusest või lubamatutest kaalutlustest 2.1.1 Hankija taotluse põhjendused. Hankija on taotlenud hankelepingu sõlmimiseks loa andmist põhjendusel, et senine teenusleping lõppeb 30.11.2023. a ning lennundusjulgestusteenus on Tallinna lennujaama toimimiseks hädavajalik teenus. Hankija esile toodud alused ei ole käsitletavad erandliku ja ülekaaluka avaliku huvina. 2.1.2 Nõustumuse andmise eeldused. Hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise eeldused on RHS § 193 lg 5 ja HKMS § 280 lg 1¹ kohaselt vaidlustus- ja kohtumenetluses samad. Kohtupraktika kohaselt tuleb selliste taotluste lahendamisel arvestada, et hankija otsuse vaidlustamine tähendab RHS § 201 lg-st 31 tulenevalt alati seda, et hankija ei või enne kohtumenetluse lõppemist hankelepingut sõlmida. Sellest reeglist möödaminemine eeldab järelikult väga erandliku olukorra esinemist, kus hankija ei saanud hankemenetluse korraldamisel arvestada selle vaidlustamise võimalusega ning ei saanud hankemenetlust läbi viia sellise ajavaruga, et ka hankemenetlusele kohtumenetluse järgnemise korral oleks võimalik hankemenetluse esemeks olnud kaupu, teenuseid või töid saada õigeaegselt (TrtRKm 10.08.2023, 3-23-1606, p 14). Samas lahendis on rõhutatud ka seda, et on üldteada, et hankemenetluses tehtud otsuseid vaidlustatakse väga sageli ning hankija peab vaidlustus- ja kohtumenetluse läbiviimisele kehtestatud tähtaegasid arvestades suutma üldjuhul prognoosida hankemenetlusele järgneva vaidlustus- ja kohtumenetluse kestvust ning püüdma hankemenetlusi läbi viia sellise ajavaruga, et ka vaidlustus- ja kohtumenetluse järgnemise korral oleks võimalik hankeleping sõlmida õigeaegselt. Seega hankelepingu sõlmimise loa andmisel tuleb arvestada nii avalikku huvi hankelepingu sõlmimiseks ja selle huvi olulisust; kaebaja õigusi, mida hankemenetluse õigusvastasuse korral kahjustatakse ning ka hankija käitumist hankemenetluse õigeaegsel korraldamisel. Vastasel juhul - kui hankijalt mitte nõuda vaidlustamiseks vajaliku ajavaruga arvestamist - muutuks hankemenetluses kaebajal tõhusa õiguskaitse saamine äärmiselt keeruliseks. Kohus on osutanud, et see avaks võimaluse hankijale pahatahtlikuks käitumiseks – piisaks sellest, kui hankija jätaks hanke läbiviimisel vajaliku ajavaruga enne hanke eesmärgiks olevate kaupade, teenuste või tööde vajaduse tekkimise hetke arvestamata, ajastaks vaidlustatavate otsuste tegemise vahetult enne seda hetke ning survestaks seejärel VAKO- 2|5  t või halduskohut sellele asjaolule viidates kiiresti hankelepingu sõlmimiseks luba andma. Ka see on põhjus, miks tuleb HKMS § 280 lg 11 alusel hankelepingu sõlmimise luba anda pigem üksnes väga erandlikel juhtudel (TrtRKm 10.08.2023, 3-23-1606, p 15). 2.1.3 Nõustumuse andmise eelduseks olevat erandlikku olukorda ei esine, kuna nõustumuse taotlemise põhjuseks on hankija enda tegematajätmised (või teadlik lubamatu survestamine). Nagu eelpool viidatud, on hankija pidanud hädavajalikuks hiljemalt 01.12.2023. a hankelepingu sõlmimiseni jõuda. Hankija viidatud avalik huvi (mille olulisusele hankija nõustumuse taotlemisel rõhub) ei saanud siiski hankijale selguda ootamatult alles nüüd, kus senise lepingu lõppemise aeg läheneb, vaid pidi arusaadav olema juba hankemenetluse planeerimisel. Ometi on hankija kõnealuse hanke alusdokumentide osaks oleva tehnilise kirjelduse punktis 6.3 näinud ette, et hanke võitja peab lepingu sõlmimise eelduseks olevad tingimused täitma alles 14.09.2023.a või kirjalikul kokkuleppel hankijaga muul hilisemal kuupäeval. Arvestades hankija otsuste vaidlustamiseks ette nähtud kaebetähtaega (10 päeva), VAKO otsuse tegemise tähtaega (30 päeva), selle edasisel vaidlustamisel edasikaebetähtaega (10 päeva) ning erinevate kohtuastmete poolt kaebuse lahendamise aega (ainuüksi halduskohtus 45 päeva) pidi hankijale olema juba hanke planeerimisel selge, et sellist ajaplaani (so 14.09.2023. a tähtaega) arvestades ei ole hankija otsuste vaidlustamise korral võimalik 01.12.2023. a hankelepingu sõlmimiseni jõuda. Tegelikkuses, nagu on selgunud, on hankija vastavat tähtaega Forusele veel lausa 2 korda vabatahtlikult pikendanud (viimati kuni 06.11.2023. a). Seega on ilmne, et kuigi hankija soovib nüüd avaliku huvi olulisusele viidates hiljemalt 01.12.2023. a hankelepingu ära sõlmida, ei ole ta hankemenetluse planeerimisel ja läbiviimisel vastavat huvi nii oluliseks pidanud, et hoolsa hankijana tegutseda ning hankemenetlust piisava varuga ja õigeaegselt korraldada. Või siis on hankija teadlikult panustanud sellele, et vaidlustus- ja kohtumenetluse korral survestada VAKO-t või kohut hankelepingu sõlmimiseks nõusolekut andma. Kumbki hankija tegevus ei ole lubatav ning hankija enese poolsed rikkumised (tegematajätmised või õigusvastased kaalutlused) välistavad ülal viidatud kohtupraktika kohaselt nõustumuse andmise. Seega erandlikku olukorda, kus hankija vaatamata oma hoolsale tegevusele hankemenetluse planeerimisel ja läbiviimisel siiski õigeaegselt hankelepingu sõlmimiseni ei jõua, käesoleval juhul ei esine ning hankijast endast tulenevate riskide tõttu vaidlustaja õiguste pöördumatu kahjustamine oleks selges vastuolus vaidlustus- ja kohtumenetluses hankelepingu sõlmimise keelu eesmärgiga. 2.2 Avalik huvi ei kaalu vaidlustaja õiguste pöördumatut kahjustamist üles. Hankijal on võimalik valida vaidlustaja õigusi vähem riivavam lahendus, järgides seejuures konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtteid 2.2.1 Taotluse lahendamisel tuleb arvestada ka vaidlustaja huviga ning tagada vaidlustaja õiguste minimaalne riive. Nagu ülal on rõhutatud, saab vaidlustus- või kohtumenetluse ajal hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmine põhineda ainuüksi erandlikel asjaoludel ning hankelepingu sõlmimise avalik huvi peab olema oluline ning võrreldes vaidlustaja huviga ülekaalukas. Punktist 2.1.3 nähtuvalt kinnitab hankija enda senine tegevus, et ta ei ole avalikku huvi niivõrd oluliseks pidanud, nagu praegu väidab. Veelgi enam – vaidlustaja õigustatud huvi ei ole hankija oma taotluses pidanud üldse vajalikuks käsitleda ning arvestada. Samuti ei ole hankija oma taotlusest nähtuvalt kaalunud, kas väidetava olulise avaliku huvi järgmiseks on vaidlustaja õigusi vähem riivavaid lahendusi. 2.2.2 Hankelepingu sõlmimisel saab hankija huvi pöördumatult kahjustatud, avalik huvi seda üles ei kaalu. Kõnealuse hankelepingu projekti kohaselt sõlmitakse hankeleping kolmeks aastaks koos pikendamise eelisõigusega veel kaheks aastaks. Seega on tegemist pikaajalise ning märkimisväärse rahalise mahuga lepinguga, mis omab G4S-i majanduslikele huvidele olulist mõju. On ilmne, et hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmisel kaob G4S-il hankelepinguni jõudmise võimalus ning G4S-i õigused saavad pöördumatut riivata. G4S-il säiliks ainuüksi võimalus kahju hüvitamise kaebuse esitamiseks, kuid tekkinud kahju ning selle väljamõistmise eelduste tõendamine kohtumenetluses on äärmiselt keeruline, kui mitte võimatu (sh arvestades, et selline kahjunõue võib olla piiratud 3|5  vaid n-ö usalduskahjuga, vt RKHKo 3-3-66-09, p-d 20-21). G4S ei näe, et hankija enda tegevust arvestades saaks avalik huvi G4S-i huve üles kaaluda. 2.2.3 Hankelepingu sõlmimine ei ole vältimatu – hankijal on võimalus valida vaidlustaja huve vähem riivav alternatiiv. Hankija taotlusest nähtub, justkui oleks ainus võimalus lennundusjulgestusteenuse toimimiseks ja seeläbi avaliku huvi tagamiseks hankelepingu kiire sõlmimine. See ei ole õige. Juhul, kui vajadus hankelepingu sõlmimise järgi on nii ootamatu ja suur nagu hankija väidab, on hankijal võimalik kuni käesolevas asjas tehtava lõpliku lahendini sõlmida RHS § 49 lg 1 p 3 alusel ajutine otseleping. Ajutise lepingu sõlmimisega ei kahjustataks G4S-i õigusi pöördumatult, küll aga tagataks vaidlustus- ja kohtumenetluse ajaks lennundusjulgestusteenuse toimimine. Seega on tegemist alternatiiviga, mis on hankija eesmärke, avalikku huvi ja vaidlustaja õigusi arvestades proportsionaalne ega kahjusta G4S-i õigusi ülemääraselt. Proportsionaalsema meetme olemasolul ei ole hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmine ühelgi juhul õigustatud. 2.2.4 Ajutise otselepingu sõlmimisel tuleb tagada konkurentsi efektiivne ärakasutamine. Vaidlustaja juhib seoses ajutise otselepingu sõlmimise võimalusega tähelepanu asjaolule, et ajutise lepingu sõlmimisel tuleb hankijal arvestada konkurentsi efektiivse ärakasutamisega ning hankija ei saa kiire vajaduse põhjendusel siiski piirduda ühe pakkuja poole pöördumisega, kui talle on teada, et selleks sobilikke ja huvitatud ettevõtteid on veelgi. Vastavat on sõnaselgelt rõhutanud RHS § 3 p 3 kontekstis ka Rahandusministeerium oma 06.05.2022. a kontrollaktis. 1 G4S kinnitab eeltoodu valguses, et on valmis ja huvitatud sõlmima hankijaga ajutise otselepingu. 2.3 Hankija väited on vastuolulised, samuti asjakohatud 2.3.1 Asjakohatud ja ebaõiged on hankija väited vaidlustuse perspektiivi ja kaebeõiguse kohta. Hankija on taotluses palunud täiendavalt arvestada asjaoluga, et hankija hinnangul on vaidlustuse eduväljavaated väikesed ning pakkumuste uuel hindamisel ei osutuks vaidlustaja edukaks pakkujaks. Hankija eeltoodud väited on asjakohatud ning lisaks ka valed. Hankelepingu sõlmimiseks saaks muude obligatoorsete eelduste täitmise korral anda aluse eelkõige asjaolu, kui vaidlustus on ilmselgelt perspektiivitu. Käesoleval juhul see aga nii ei ole ning vaidlustatud otsuste õiguspärasust hinnatakse asja sisuliselt läbivaatamisel. Ebaõiged on ka hankija väited, nagu oleks tegemist esimeses vaidlustusasjas esitatud vaidlustusega identse vaidlustusega, mistõttu saab esimeses vaidlustusasjas tehtud VAKO otsust üle kanda ka käesolevale vaidlusele – kõnealuse vaidlustuse aluseks olevad asjaolud on erinevad. Veelgi enam, esimeses vaidlustusasjas jätkub vaidlus halduskohtus. Eeltoodule vaatamata on aga vaidlustaja kaebeõiguse olemasolu juba esimeses vaidlustusasjas vaidlustaja poolt põhjendatud ning VAKO poolt kindlaks tehtud (sh on G4S- il kaebeõigus tulenevalt asjaolust, et Foruse kõrvalejäämisel puuduvad peale G4S-i teised pakkujad, kes suudaksid lepingu sõlmimise eelduseks olevaid tingimusi täita). Seega ei anna hankija väited ka ülal toodud põhjendustel alust hankelepingu sõlmimiseks nõustumust anda. 2.3.2 Hankija poolne kiirustamine ei taga faktiliselt avaliku huvi järgimist. G4S osutab ka sellele, et G4S-i hinnangul on minimaalne töötajate arv hankelepingu täitmiseks ca 70 töötajat. Forus on hinnanud minimaalseks töötajate arvuks 55 töötajat ning enda kinnitusel täitnud vastava piirnormi 27.10.2023. a. Foruse pakutav tööjõumudel tähendab nõutava teenuse mahtu ja Foruse töötajate arvu arvestades seda, et Forusel on võimalik lennundusjulgestusteenust pakkuda vaid eeldusel, et ükski töötaja ei lahku, ei muutu töövõimetuks ega jää muul põhjusel tööst kõrvale, samuti on töötajad valmis tegema pidevalt ületunnitööd. Vastav olukord ei ole realistlik. Veelgi enam, Foruse puhul on tegemist pakkujaga, kes ei ole varem lennundusjulgestusteenust osutanud ning ka äsja koolituse 1 Vt Rahandusministeeriumi 06.05.2022 kontrollakt nr 12.2-4/6 riigihangete korraldamise kontrollimise kohta Haridus- ja Teadusministeeriumis, riigihanke „„SARS-CoV-2 Antigeeni kiirtestide ost“ (viitenumber 242978) korraldamise kohta, p 2.2: Punktis 2.1 nimetatud riigihankes ainult ühe pakkuja poole pöördumine ei olnud kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega, sh ei taganud hankija konkurentsi efektiivset ärakasutamist (RHS § 3 p 3), kuna selles valdkonnas tegutsevaid pakkujaid on mitmeid. 4|5  läbinud töötajatel puudub teenuse osutamiseks mis tahes kogemus. G4S leiab, et eeltoodud asjaolusid arvestades ei vasta hankija poolne kiirustamine tegelikule avalikule huvile ning hankija väited avaliku huvi tagamise kohta on ka sel põhjusel vastuolulised. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kaidi Reiljan-Sihvart Crislyn Piirits vandeadvokaat Advokaat AS G4S Eesti lepingulised esindajad 5|5