Hankija vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon edastatud e-postiga [email protected] Riigihange nr 270946 Vaidlustaja: Keskkonnahooldus Eesti OÜ Registrikood 14889626 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa Tel.: 5216660 E-post: [email protected] Hankija: Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet Registrikood 75039729 E-post: [email protected] Hankija lepinguline esindaja: Andrei Matvejev, v-adv AB Andrei Matvejev Kulgu 4, Narva E-post: [email protected] Tel.: 50 31 782 Hankija seisukohad ja taotlused 1. Hankija seisukohalt mitte ükski vaidlustuse väidetest ei anna alust vaidlustuse rahuldamiseks ja palub jätta vaidlustus rahuldamata. 2. Hankija palub jätta menetluskulud vaidlustaja kanda. 3. Hankija on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Faktilised asjaolud ja menetluse käik Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet (edaspidi Hankija) viib avatud hankemenetlusena läbi rahvusvahelist piirmäära ületavat riigihanget „Narva linna tänavate aastaringsed hooldustööd aastatel 2024-2026”, viitenumber 270946 (edaspidi Riigihange). Riigihange avaldati registris 10.10.2023 pakkumuste esitamise tähtajaga 9.11.2023 ja teenuse osutamise algusajaga 1.01.2024. Riigihanke tulemusena sõlmitakse hankeleping kestusega 28 kuud. Täna osutatakse Riigihanke esemeks olevat teenust riigihanke nr 201391 tulemusena sõlmitud lepingu alusel – riigihangete registris avaldatud andmete kohaselt osutab teenust OÜ N&V ning lepingu p 1.1 kohaselt saabub täitmistähtaeg 31.12.2023. Seisukohtade põhjendused Vaidlustaja vaidleb riigihanke alusdokumentidele vastu selles osas, millega kehtestatakse teenuse osutamise algkuupäevaks 01.01.2024.a. Vaidlustaja seisukohalt puudub riigihanke alusdokumentides (edaspidi RHAD) tehnilisest kirjeldusest ja hankelepingu tingimustest mistahes ettevalmistusaeg lepingu sõlmimise ja lepingu alusel teenuse alustamise vahel. Ettevalmistamise perioodi puuduolek on vaidlustaja seisukohalt õigusvastane. Eeskätt on hankija seisukohalt täiesti väär vaidlustaja väide selle kohta, et RHAD-ist lähtudes puudub pakkujatel ettevalmistamisaeg teenuse osutamiseks. Hange oli avaldatud 10.10.2023.a ja pakkumuste esitamise ajaks oli 09.11.2023.a. Ehk hanke avaldamisel lähtus hankija sellest, et menetlus lõpeb hiljemalt 01.12.2023.a, siis hankelepingu sõlmimiseks ja edukaks tunnistatud pakkujal teenuse osutamiseks ettevalmistamiseks jääb liigikaudu 1 kuu aega. Vaidlustaja soovib, et hankelepingu eelnõus oleks määratud, et peale lepingu sõlmimist antakse vaidlustajale 3-kuuline aeg teenuse osutamiseks ettevalmistamiseks. Vaidlustaja põhjendab oma nõuet sellega, et puudub võimalus eeldada, et pakkujal on olemas pakkumuse esitamise ajal teenuse teostamiseks vajalik meeskond ja vahendid. Hankija seisukohalt aga selline lähenemine välistab hankija õigust kehtestada riigihangete seaduse § 101 alusel nõuded pakkujale kutsealuse pädevuse ja teenuse osutamiseks vajalike tehnika olemasolu kohta. Kuusjuures tuleb rõhutada, et riigihangete seaduse § 101 lg 1 p 9 kohaselt võib hankija nõuda pakkujalt andmeid töövahendite, seadmete ja tehnilise varustuse olemasolu kohta või vastavat kirjalikku kokkulepet hankelepingu täitmiseks vajaliku tehnika omandamiseks või kasutusse võtmiseks. Kohtupraktikas on leidnud aset seisukoht, et üksnes hankija otsustab kas, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib. Riigihankemenetlus ei ole haldusmenetlus (HMS § 2 lg 2) ning HMS-i vastavate sätete kohaldamist hankija riigihanke alusdokumentide kehtestamisel ei saa järeldada asjaolust, et riigihanke alusdokumendid on eelhaldusaktid. Hankija lähtub riigihanke väljakuulutamisel enda vajadustest ning kohus saab sekkuda vaid juhul, kui hankija kehtestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud, meelevaldsed või vastuolus RHS §-ga 3 ning õiguse üldpõhimõtetega (Tallinna Halduskohtu otsus asjas 3- 20-582 p 10). Hankija tellides teenust lähtub oma vajadusest: hankija kui kohaliku omavalitsuse üksuse ülesandeks on mh linnateede korrashoid ja hooldus (hanke ese). On üldiselt teada, et talveajal ilma selleta, et teed oleksid koristatud lumest pole sõidukite ja inimeste liiklus linnas võimalik. Lähtudes sellest määras hankija teenuse osutamise algkuupäevaks 01.01.2024, kuna selleks kuupäevaks lõpeb kehtima sama teenuse osutamiseks sõlmitud leping. Ehk hankija huvi teenuse tellimisel ja teenuse osutamise algkuupäeva määramisel on linna igapäevase elu tagamises. Vaidlustaja põhietteheide hankijale seisneb selles, et teenuse tellimise viis ei vasta vaidlustaja äritegevuse mudelile, et vaidlustaja eelistab võites hanget edasi tegelema hanke teostamiseks vajaliku tehnika leidmise, kasutusele võtmise ning teenuse osutamiseks vajalike personali värbimisega. Teisisõnu vaidlustaja seisukohalt peab hankija teenuse tellimisel hankemenetluses määrata hanke tingimused lähtudes vaidlustaja äritegevuse mudelist. Hankija lähtub aga sellest, et hankijal on olemas põhjendatud vajadus veenduda selles, et pakkuja on valmis alustama teenuse osutamisega enne 01.01.2024, mistõttu kehtestab hankija RHAD-is nõuet pakkujatele teenuse osutamiseks vajalike tehnikavahendite olemasolu kohta. Veel kord tuleb rõhutada, et faktiliselt annab hankija edukaks tunnistatud pakkujale võimalust ette valmistuda teenuse osutamiseks ja korraldab hanget selliselt, et oleks vaheaeg lepingu sõlmimise ja teenuse osutamisega alustamise vahel. Kuusjuures tuleb rõhutada ka järgmist: vaidlustaja seisukohalt peab hanke ettevalmistamisaeg olema kolm kuud selleks, et oleks leitud teenuse osutamiseks vajalik tehnika ja personal. Üheaegselt esitab vaidlustaja Scania Eesti AS tõendi, millistest tulenevalt puudub Eesti turul müügil ega kasutusse andmiseks teenuse osutamiseks vajalik tehnika ja antud tehnika tarnet on võimalik oodata järgmise aasta augusti lõpuks. Ehk juhul, kui lähtuda pakkuja loogikast, siis hankija oleks kohustatud alustama teenuse tellimisega (arvestades sellega, et hankija vajab teenuse osutamisega alustamist alates 01.01.2024 ja vaidlustaja poolt pakutud ettevalmistamisajaga) liigikaudu poolteist aastat enne 01.01.2024. Hankemenetluse eeldatav kestus on alates hanketeate avaldamisest kuni lepingu sõlmimiseni liigikaudu 2 kuud. Scania Eesti AS-i tõendi kohaselt (tõendi kuupäev on 27.10.2023) tehnika tarneaeg on liigikaudu 10 kuud (27.10.2023 – 30.08.2024.a). Juhul kui sellele lisandub ettevalmistamisaeg 3 kuud, siis teenuse tellimiseks alates hanketeate avaldamisest kuni tehnika saabumiseni Eestisse peab mööduma minimaalselt 2 kuud + 10 kuud + 3 kuud ehk 15 kuud. Isegi kui viidata sellele, et hankija teenuse tellimisel peab tegutsema piisava hoolsusega, selleks, et saada tellitud teenuse vajalikuks kuupäevaks, eespool määratud teenuse osutamise alustamisele eelnev tähtaeg ei ole mõistlik järgmistel põhjustel: üldiselt teadaolev see asjaolu, et alates Venemaa rünnakust Ukrainasse on eurotsoonis erakorraline inflatsioon ja hindade tõstmine. Enne seda ei onud majanduslik olukord samuti väga stabiilne koroonaviiruse pandeemia tõttu. Juhul, kui lähtuda eespool määratult, siis järgides vaidlustaja loogikat peaks hankija alustama hankemenetlusega (selleks, et saada teenus 1. jaanuariks 2024.a) kuskil eelmise aasta novembris. Kusjuures hankija arvestades majanduse muutmise dünaamikaga (nt kui leping oleks sõlmitud käesoleva aasta veebruaris) saaks olukorda, kui pakkumuste esitamise ajal olevad hinnad tõusevad ja edukaks tunnistatud pakkuja hakkab taotlema lepingu hinna suurendamist. Hankija puhul on tegemist eelarveasutusega, kelle eelarve (linnaeelarve) kehtestatakse üheks aastaks. Erandina linnavolikogu otsusel on võimalik eraldada rahavahendeid (võtta linna nimel rahalised kohustused) pikemaks kui üheaastaseks perioodiks, kuid tegemist peab olema siiski kindlalt määratud summaga. Juhul kui edasi konstrueerida eespool määratud hüpoteesile situatsiooni, siis vaidlustaja loogika järgi oleks hankija kohustatud tegelema antud teenuse tellimisega poolteist aastat enne teenuse osutamise alustamist ja võttes arvesse hankelepingu kestvust on kohustatud ette nägema kõiki võimalikke majanduse muudatusi liigikaudu 4-aastaseks perioodiks. On väga kahtlane, et majanduse prognoosidega tegelevad teadlased võivad teha täpse majandusliku prognoosi 4 aastaks. On raske oodata tavaliselt kohalikult omavalitsuselt, et kohalik omavalitsus võib selles olukorras tegutseda, prognoosida oma kulud sellise teenuse osutamiseks. On väga kahtlane, et tulemusel tellitakse antud teenus avaliku sektoori rahaliste vahendite säästliku kasutamise põhimõtet (riigihangete seaduse § 2 lg 1) järgides. Vaidlustusest jääb ebaselgeks järgmine: vaidlustus esitatakse põhimõtteliselt sellel põhjusel, et vaidlusalune RHAD-i tingimus piirab ebamõistlikult vaidlustaja konkurentsivõimet. Ehk vaidlustus esitatakse eeldusel, et olemasolevas olukorras ettevõte, millel puudub pakkumuse esitamise ajaks teenuse osutamiseks vajalik tehnika ja personaal, jääb hankemenetlusest ära. Kuid kaaludes vaidlustaja ärihuvisid (saada endale nt uut teeninduspiirkonda) ja hankija huvisid (saada enda elanikele ja linna külastajatele võimalus kasutada linna teid 2023-2024 talvehooajal) on võimalik siiski asuda seisukohale, et hankija huvid teenuse saamise 1. jaanuariks 2024.a on kaalukamad kui vaidlustaja ärihuvid. Tuleb veel kord juhtida tähelepanu Scania Eesti AS-i tõendile: juhul kui lähtuda sellest, et tõendis märgitud asjaolud vastavad tõele, siis Eestis puuduvad vaidlustajaga sarnased ettevõtted (ehk ettevõtted, kellel puuduvad uute teeninduspiirkondade teenindamiseks vajalik tehnika ja personaal, kuid kes soovivad oma äritegevust arendada), kes võiksid alustada teenuse osutamisega enne järgmise aasta septembrini. Üheaegselt viitab vaidlustaja sellele, et tema jaoks on piisav, kui RHAD-iga kehtestatakse 3-kuulise ettevalmistamisaeg. Kuidas taotletav ettevalmistamisaeg võib teenida võrdse kohtlemise eesmärkidele eespool määratud olukorras, jääb ebaselgeks. Juhul, kui nt vaidlustajal (võttes arvesse, et teistes VAKO menetlustes viitab vaidlustaja kogu aeg sellele, et ettevalmistamisaeg on vajalik tehnika kasutusse saamiseks ja kogu aeg viitab Scania Eesti AS-i tõenditele) on olemas kokkulepe AS-iga Scania Eesti, mille alusel vaidlustajal on olemas eelistus teiste Scania Eesti AS-i klientide ees ja võimalus saada tehnikat kasutusse Scania Eesti AS-lt kiiremas korras, siis taotletav RHAD-i muudatus teenib üksnes vaidlustaja ärihuvidele, kuid mitte konkurentsi arendamisele. Teisisõnu, juhul kui nõustuda vaidlustajaga, siis vaidlustaja soovib RHAD-i muutmist ettevalmistamisaja kehtestamise osas mitte selleks, et tõepoolestt luua ettevõtjatele, kellel puuduvad teenuse osutamiseks vajalikud tehnika ja personal, konkurentsivõime, vaid selleks, et saada endale võimalust alustada teenuse osutamisega alates 2024.a märtsist. Veel kord juhime tähelepanu Scania Eesti AS-i tõendile, millest tulenevalt Eestis puudub võimalus saada kasutusse või omandisse teenuse osutamiseks vajalikku tehnikat enne 30.08.2024.a. Ehk isegi kui vaidlustus rahuldatakse, siis sellega seotud eelistused ja võimalused tekivad üksnes vaidlustajal. Vaidlustaja tugineb ka sellele, et riigihange on korraldatud rahvusvahelise riigihanke vormis. Vaidlustaja muretseb, et ettevalmistamisaja kehtestamata jätmine põhjustab välismaapakkujate võimatust osaleda hankes. Eeskätt tuleb veel kord rõhutada: ettevalmistamisaeg on ette nähtud sellega, et riigihanke on alustatud selliselt, et pakkuja edukaks tunnistamise ja lepingu sõlmimise vahel on olemas liigikaudu kuu aega, mis annab võimalust edukaks tunnistatud pakkujale teenuse osutamiseks rahulikult ette valmistuda. Juhul, kui välismaapakkujal on olemas kasutuses või omandis teenuse osutamiseks vajalik tehnika, siis kuu aega on piisav selleks, et tarnida tehnikat Eestisse ja alustada teenuse osutamisega. Teiseks esitatakse vaidlustus pigem vaidlustaja subjektiivsete õiguste (õiguse edukalt osaleda hankemenetluses) kaitsmiseks, kuid mitte määratlemata isikute ringi huvide kaitsmiseks. Vaidlustaja viitab samuti sellele, et ettevalmistamisaeg peab olema vähemalt 2 kuud selleks, et oleks võimalik leida teenuse osutamiseks vajalik tööjõud. Kusjuures tuleb rõhutada, et viimaste Statistikaameti andmete järgi suureneb Eestis töötute arv ja töötute kasv ning osakaal on kõige suurem Ida-Virumaal. Lähtudes sellest isegi kui teenuse osutamiseks on vajalik lisatööjõud, siis selle leidmiseks on piisav 1 kuu juhul, kui edukaks tunnistatud pakkuja tegeleb aktiivselt tööjõu leidmisega peale lepingu sõlmimist. Jälle tekib küsimus, kas teenuse tellimisel peab hankija lähtuma pakkuja soovidest või hankija vajadusest. Tuleb juhtida tähelepanu ka sellele, et RHAD otseselt ei kehtesta nõuet pakkuja töötajate arvule, kuid kehtestab, et pakkujal peab olema eelnev kogemus ja täidetud referentslepingud, mis annavad võimalust oodata, et pakkujal on olemas teenuse osutamiseks vajalik meeskond. Vaidlustaja leiab seadusevastaseks kvalifitseerimistingimus seadmete ja masinate omandiõiguse või kasutusõiguse kohta (tehnilise kirjelduse lisa 4). Sisuliselt seisneb vaidlustaja rahulolematus antud nõudega selles, et vaidlustaja seisukohalt puudub võimalus nõuda, et teenuse osutamiseks vajalik tehnika oleks olemas pakkumuse esitamise päeva seisuga. Vaidlustaja seisukohalt võib hankija nõuda tehnika olemasolu üksnes teenuse osutamise ajaks. Riigihangete seaduse § 101 lg 1 p 9 kohaselt võib hankija nõuda pakkujalt andmeid töövahendite, seadmete ja tehnilise varustuse olemasolu kohta või vastavat kirjalikku kokkulepet hankelepingu täitmiseks vajaliku tehnika omandamiseks või kasutusse võtmiseks. Hankija seisukohalt vastab vaidlusalune RHAD säte eespool märgitud õigusnormile. Hankija kehtestades tingimust pidas silmas järgmist: pakkuja esitab andmed selle kohta, et nõutav tehnika on tema omandis või kasutuses. Ehk pakkuja valmisolekut tegeleda teenuse osutamisega tõendatakse mh tehnika kasutuslepinguga. Kasutuslepingust tulenevad kohustused ja õigused tekivad lepingu sõlmimisega. Siinkohal ei oma tähtsust, kas tehnika läheb kasutuslepingu sõlmimisega kasutaja otsesse valdusse või mitte. On võimalik nõustuda vaidlustajaga selles, et antud tingimus võiks olla sõnastatud natuke selgemalt, s.o selliselt, et oleks rõhutatud, et kasutusõigus tõendatakse mh jõus oleva kasutuslepinguga. Juhul kui pakkuja esitaks õigesti küsimuse sellest, mida peab hankija silmas „kasutuse“ mõiste all, siis vastuseks oleks eespool määratud asjaolu: et kasutusena käsitletakse mh pakkujal kehtiva kasutuslepingu olemasolu. Vaidlustaja viitab samuti sellele, et hankija nõude pakkujal referentslepingute/referentstööde olemasolu kohta on seadusevastane. Hankija esitab nõude, et pakkujal eelneva 36 kuu jooksul peab olema vähemalt üks sarnase esemega sõlmitud leping maksumusega vähemalt 2 500 000 eurot. Hankija vastates vaidlustaja küsimustele seletas, et antud nõudeые tuleb aru saada selliselt, et pakkujal võivad olla mitu täidetud referentslepingut kogumaksumusega 2 500 000 eurot. Vaidlustaja nõustub antud osas hankija lähenemise ja tõlgendusega, kuid viitab üksnes sellele, et vastuses vaidlustaja küsimustele antud hankija seletus peab olema eraldi kirjeldatud RHAD-is. Eeskätt tuleb rõhutada, et RHAD-is on selgelt ära märgitud, et RHAD tuleb käsitleda kõikide RHAD-i dokumentide koostoimes, mh koos hankija RHR-i kaudu antud vastustega. Teiseks: tingimuse sõnastus tuleneb valikuliselt, mille annab RHR tingimuse sisestamisel. Hankija seisukohalt isegi kui RHAD-i tingimus ei ole selgelt sõnastatud (aga hankija sellega ei ole nõus ja leiab, et tingimus on ühiselt arusaadav), siis tingimuse sisu on täiendavalt seletatud vastuses vaidlustaja küsimusele. Kuna antud osas vaidlustaja on nõus hankija lähenemisega ja ise kinnitab, et tingimus vastab seadusele (ehk pakkujal võivad olla mitu referentslepingut kogusummaga 2 500 000 eurot), siis nõue tingimuse seadusevastaseks tunnistamise kohta on ilmselgelt põhjendamatu ja väljamõeldud. Seetõttu tuleb antud nõue jätta rahuldamata. Kokkuvõtvalt on hankija seisukohal, et vaidlustus on põhjendamatu. Vaidlustaja eesmärgiks on saada endale lisaaega enne teenuse osutamise alustamist. Antud eesmärk ei ole kooskõlas konkurentsi tagamise põhimõttega. Lisaks sellele hankija kehtestas tingimuse, et pakkujal peab olema kasutuses või omandis teenuse osutamiseks vajalik tehnika ja seadmed. Antud tingimus on kooskõlas RHS § 101 lg 1 p 9 nõuetega. Hankija lähtub tingimuse kehtestamisel hankija vajadusest ja teenuse olemusest ning tingimus on kehtestatud hankija kaalutlusõiguse piirides. Vaidlustuse väited on vasturääkivad: ühelt poolt vaidlustaja viitab sellele, et ettevalmistamisaeg on vajalik tehnika ostmiseks/kasutusse võtmiseks, kuid teiselt poolt esitab tõendi, millisest tulenevalt Eestis puudub võimalus osta/kasutusse võtta nõutud tehnikat enne järgmise aasta augusti lõpuni. Hankija leiab, et vaidlustus ei ole põhjendatud ja palub jätta vaidlustus rahuldamata. Menetluskulude nimekiri Hankija menetluskulud on kulud õigusabile. Ajakulu õigusabile: vaidlustuse õiguslik analüüs, käesoleva menetlusdokumendi koostamine ja esitamine, kokku: 8 tundi. Ühe tunni hind on 150 eurot ilma KM-ta Kokku on kulud õigusabile 1200 eurot. Lugupidamisega Andrei Matvejev