Hankija vastus

Alus: AvTS § 35 lg 1 p 12 Riigihangete Vaidlustuskomisjon Teie: 31.10.2023 nr 12.2-10/166 Tartu mnt 85 Meie: 07.11.2023 nr 7-1/23/5429-2 10115 Tallinn [email protected] Vaidlustaja I: MKU Limited registrikood: 19202UP2001PLC026027 13 Gandhi Gram, G.T. Road, Kanpur, India esindaja: vandeadvokaat Kadri Matteus e-post: [email protected] Vaidlustaja II: MKU GmbH registrikood: HRB 121400 Kampweg 9, Sittensen, Saksamaa esindaja: vandeadvokaat Kadri Matteus e-post: [email protected] Kolmas isik: THEON SENSORS S.A registrikood: 002502801000 Ioannou Metaxa 57, Karellas Koropiou Ateena, Kreeka e-post: [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus registrikood: 70009764 Järve 34a, Tallinn esindaja Elen Heidok e-post: [email protected]; [email protected] Austatud vaidlustuskomisjon Käesolevaga edastan vastuse ühispakkujate MKU Limited ja MKU GmbH vaidlustusele riigihankes „Öövaatlusseadmed“ viitenumbriga 266956 (edaspidi riigihange). I Asjaolud 1. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi hankija) avaldas 07.07.2023 riigihangete registris avatud hankemenetluses riigihanke „Öövaatlusseadmed“ (viitenumber 266956). 2. Riigihangete vaidlustuskomisjon edastas 31.10.2023 hankijale ühispakkujate MKU Limited ja MKU GmbH (edaspidi vaidlustaja) vaidlustuse, milles vaidlustaja taotleb: 1. Tunnistada kehtetuks Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 19.10.2023 käskkirja nr 454H: 1) punkt 1.2 osas, milles lükati tagasi ühispakkujate MKU GmbH (HRB 121400) ja MKU Limited (19202UP2001PLC026027) ühine pakkumus; 2) punkt 1.4, millega tunnistati edukaks THEON SENSORS S.A (002502801000) pakkumus. Järve 34a / 11314 Tallinn / 717 0400 / [email protected] / www.kaitseinvesteeringud.ee Registrikood 70009764 2. Vaadata asi läbi avalikul istungil. 3. Mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt. II Hankija vastuväited ja põhjendused Hankija ei nõustu vaidlustuses esitatud väidetega järgnevatel põhjustel ja on seisukohal, et 19.10.2023 otsus, millega lükati vaidlustaja pakkumus nr 444445 mittevastavana tagasi ning millega tunnistati kolmanda isiku pakkumus edukaks on õiguspärane. Vaidlustaja on ekslikult viidanud hankija käskkirja punktile 1.4, mida ei ole hankija 19.10.2023 käskkirjas nr 454H esitatud (vaidlustuse taotluse punkt 1.2). Hankija eeldab, et vaidlustaja on soovinud viidata punktile 1.3, milles kolmas isik tunnistati edukaks. Hankija on seisukohal, et on täitnud oma hoolsuskohustuse pakkumuste hindamisel ja lähtunud riigihangete seadusest (edaspidi RHS), sh RHS § 3 põhimõtetest. Hankija ei rikkunud kolmandate isikute pakkumuste vastavaks tunnistamisel riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid ning tunnistas vastavaks ainult need pakkumused, mis riigihanke alusdokumentidele vastasid. Hankija kinnitab, et vastavuse hindamisel ei suhtunud hankija pealiskaudselt oma kontrollikohustusse ega jätnud olulisi asjaolusid küsimata ja hindamata. Hankija on hankekomisjoni 18.10.2023 protokollis põhjalikult selgitanud mittevastavusi nii tehnilisele kirjeldusele, mis on tuvastatud näidise hindamise käigus kui ka mittevastavusi pakkumuse dokumentide osas, sh tegelikkusele mittevastavate dokumentide esitamine. 1. Hankija otsus vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamiseks seoses selgitusnõuetele mittevastamisega oli õiguspärane Esmalt juhib hankija Riigihangete Vaidlustuskomisjoni tähelepanu asjaolule, et vaidlustaja ei ole vaidlustanud hankija otsuses välja toodud RHS § 114 lg 2 alusel mittevastavaks tunnistamise põhjust (hankekomisjoni 18.10.2023 protokolli punkt 2.3 alapunkt i.b, so lk 4; Lisa 1), mis tuleneb RHS § 46 lõike 4 kohustusest, st pakkuja ei ole vastanud hankija selgituspäringule nimetatud tähtaja jooksul. Seega on vaidlustaja vastava hankija otsusega nõustunud ning vaidlustuse esitamise tähtaja möödudes on hankija sellekohane otsus ka jõustunud. Hankija leiab, et ainuüksi vastav alus on eraldiseisvalt piisav, et jätta jõusse hankija 19.10.2023 käskkirjaga nr 454H vastu võetud otsus vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise kohta. Hankija on jätkuvalt seisukohal, et hankemenetluse käigus selgitusnõuete esitamine hankija poolt oli vajalik ning õiguspärane ja vaidlustaja oli kohustatud vastavatele päringutele sisuliselt vastama. Kuna vaidlustaja ei esitanud tähtajaks nõutud selgitusi, ei olnud hankijal võimalik hinnata näidistoote vastavust tehnilisele kirjeldusele ja pakkumus lükati õiguspäraselt tagasi. Nagu märgitud hankekomisjoni protokollis, ei olnud hankijal võimalik pakkumuse koosseisus esitatud info põhjal kindlaks teha, millisel moel täidab vaidlustaja dokumendis „Technical Requirements“ (tehniline kirjeldus, edaspidi TK) punktis 2.5.2 nimetatud tingimust, et IIT peab olema toodetud Euroopa Liidus või USA-s. Pakkumuse vastavuse hindamiseks vajaliku info (mida ei ole otseselt esitatud pakkumuse koosseisus) täiendavat küsimist hankija poolt ning sellele vastamise kohustust pakkuja poolt on tunnustanud kohtupraktikas näiteks Tallinna Halduskohus oma 16.09.2019 otsuse 3-19-1491 punktis 35 ja on leidnud alljärgnevat: „Kohus nõustub ka VAKO ja vastustaja seisukohaga, mille kohaselt ei saa pakkuja nõuda hankijalt üksnes formaalse kontrolli teostamist ja pakkumuse vastavaks tunnistamist üksnes pakkuja poolt esitatud andmete alusel. Juhul, kui hankija saaks ja peaks piirduma vaid pakkuja poolt esitatu formaalse kontrolliga ega saaks kontrollida esitatud andmeid ja teavet sisuliselt, annaks see pakkujale võimaluse 2 oma õiguste kuritarvitamiseks. Kui hankijal puuduks õigus dokumentide sisu õigsust kontrollida, siis oleks pakkujal võimalik saavutada hankijaga lepingu sõlmimine ebaõigetele andmetele tuginedes. Selline olukord ei ole aga tolereeritav ega taga avalike vahendite säästlikku kasutamist. Seega ei nõustu kohus kaebajaga selles, et pakkumuse vastavuse kontrolli teostamisel on hankijal lubatud küsida üksnes neid dokumente, mille esitamist ta on hankedokumentides sõnaselgelt nõudnud. Hankija võib pakkujalt tõepoolest nõuda, et pakkumus vastaks hankija enda poolt koostatud hankedokumentides sätestatud tingimustele ning et esitatud oleksid hankija poolt hankedokumentides nõutud dokumendid. Nimetatu ei tähenda aga, et hankija oleks pakkumuse vastavuse sisulisel kontrollimisel piiratud üksnes dokumentidega, mille esitamise võimaluse ta hankedokumentides sõnaselgelt ette on näinud. Hankija ei saa hankedokumentide koostamisel näha ette, millist informatsiooni ta mingil ajahetkel võib pakkumuse vastavuse kontrollimiseks vajada. Seega leiab kohus, et pakkumuse vastavuse kindlakstegemiseks võib hankija pakkujalt küsida mistahes selgitusi ja tõendeid ning kontrollida esitatud dokumentide ja pakkuja poolt avaldatu tõele vastavust. Vastav õigus on sõnaselgelt sätestatud ka RHS § 46 lg-s 4, mille kohaselt esitab ettevõtja hankijale selgitused või selgitamist võimaldavad dokumendid kõrvaldamise aluste puudumise, heastamise või kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud andmete või pakkumuses esitatud andmete kohta kolme tööpäeva jooksul hankija sellekohase nõude saamisest.“ Lähtudes asjaolust, et hankijale on ülimalt oluline pakutava seadme kvaliteet ning vastupidavus, oli ka üheks nõudeks kasutada Euroopa Liidu või USA päritolu IIT-d. IIT on seadme kõige olulisem ning kallim osa, mille sisuline kvaliteet lähtub omakorda kolme põhilise komponendi (nn tuumikosa) fotokatoodi, mikrokanali plaadi ja fosfori ekraani kvaliteedist. Vastavate tuumikosade valmistajate ring Euroopa Liidus ja USA-s on väga kitsas, hankijale teadaolevalt on nii USA-s kui Euroopa Liidus kokku neli tootjat, kes on võimelised tootma nii Gen. 3 kui militaarstandardile vastavaid IIT olulisi komponente. IIT kui komplekti valmistajate ring saab olla suurem, kui vastavad valmistajad ostavad turgu valitsevatelt komponentide tootjatelt sisse üksikkomponente ning tootmise käigus komplekteerivad need valmistooteks (öövaatlusseadmeks). Need neli ettevõttet on: Elbit Systems ja L-3Harris USA-s ning Photonis ja Harder Digital Euroopa Liidus. Kõik ettevõtjad, kes väidavad ennast tootvat Gen. 3 ja militaarstandardile vastavaid IIT-d sisaldavat öövaatlusseadet, on turu kitsikusest tulenevalt olukorras, kus tuumikkomponente tuleb osta sisse eelpool nimetatud, praktiliselt monopoolses olukorras olevatelt ettevõtetelt. Vastav kaup ehk IIT on ka strateegilise kauba nimekirja kuuluv toode, mille piiriülesele liikumisele Euroopa Liidus ja USA-s on seatud teatud piirangud ekspordi/impordi lubade näol. Vaidlustaja väide, et ettevõte ise on IIT tootja, ei ole hankijale teadaoleva info põhjal usutav. Avatud allikatest otsingut teostades ei olnud hankijal võimalik leida mingit tõendit selle kohta, et vaidlustaja II on IIT tootja. Samuti ei sisaldu üheski hankijale käesoleva riigihanke raames esitatud pakkumuses vaidlustaja II toodetud IIT-d, mis aga oleks loogiline kuna vastav IT on väidetavalt toodetud Euroopa Liidus ning öövaatlusseadmete tootjatel oleks otstarbekas kasutada kohaliku tööstuse toodangut, eriti kui see on (nähtuvalt vaidlustajate ühispakkumusest) konkurentidest oluliselt odavam. Vaidlustaja II kohta avalikest allikatest kättesaadavast äritegevuse kohta käivast infost ei ole samuti järeldatav, et ettevõte võiks tegeleda kõrgtehnoloogilise ning arendustegevust nõudva tootmisega. Isegi, kui vaidlustaja II ostab IIT koostisosad ja paneb need ise kokku, siis hankija on kohustatud kontrollima, kust on nimetatud toormoodulid pärit, kuna alternatiivina on võimalik osta terviklikku IIT-d või selle koostisosasid Vene Föderatsioonis asuvalt ettevõttelt Katod. Vene Föderatsioonis toodetud vastavad kaubad on sanktsioneeritud USA ja Euroopa Liidu poolt ning nende kasutamine öövaatlusseadmetes mida müüakse vastavates piirkondades, on keelatud. Küll on ettevõte Katod IIT-d võimalik importida kolmandatesse riikidesse, mis ei ole sanktsioonidega ühinenud ning sealtkaudu on võimalik, et vastavad tooted liiguvad edasi näiteks Euroopa Liidu turule. Tulenevalt asjaoludest, et lubatavate ning tehnilistele tingimustele vastavate tuumikkomponentide turg on ülimalt piiratud, ning et saaks tõsikindlalt välistada, et sanktsioneeritud komponendid ei sisalduks hankijale tarnitavas seadmes, on hankijal mitte ainult võimalus, vaid kohustus veenduda tuumikkomponentide päritolus. 3 Nagu on mainitud hankekomisjoni protokollis, ei oleks selgitusnõudes soovitud info edastamine vajanud vaidlustajalt olulist aja- või muu ressursi kulu. IIT komponentide tarnega (nagu igasuguse kauba tarnega, eriti kui tegemist on strateegilise kauba nimekirja kuuluvate kaupadega) käib tavapäraselt kaasas tarnija/tootja poolt koostatud tehniline andmeleht (technical data sheet) mis on vastava tootja poolt ka allkirjastatud ja kus muuhulgas sisalduvad konkreetsete toodete mudeli/seeria/toote numbrid. Seega vastav dokument on pakkujal tavapäraselt juba olemas, mitte ei tule seda tarnijalt eraldi küsida. Hankija ei nõustu vaidlustaja seisukohaga hanke esemeks oleva seadme komponentide ärisaladuseks nimetamise tõttu ei ole võimalik informatsiooni hankijale edastata. Hankija või hankijad üldiselt ei ole ärisaladuse regulatsiooni subjektid. Vaidlustaja ei ole mingil moel põhistanud, miks ta peab hankijat kui konkureerival turul mittetegutsevat isikut (hankijat) ärisaladuse subjektiks, kellele ei ole võimalik vastavat vaidlustaja poolt ärisaladuseks kvalifitseeritud infot edastada. RHS kohaselt on hankijal kokkupuude ärisaladusega tulenevalt oma positsioonist ettevõtja poolt esitatud pakkumuse menetlemisel. Ebaausa konkurentsi takistamise ja ärisaladuse kaitse seadus, millele viitab ka RHS § 461 lg 1 ärisaladuse definitsiooni sisustamisel RHS kontekstis, ei sisalda viiteid sellele, et hankija oleks ärisaladuse subjekt. Vastupidi, nimetatud RHS säte annab aluse, et hankija saab käidelda ärisaladust aga peab seda tegema teataval viisil. RHS § 46-1 lõike 2 kohaselt on hankijal seadusest tulenev kohustus mitte avalikustada pakkumuste sisu seda osa, mille pakkuja on pakkumuses ärisaladusena märkinud. Hankija ei ole kunagi väljendanud tahet avaldada vaidlustaja poolt talle esitatud ärisaladusega kaetud infot kolmandatele isikutele. Seega on põhjendamatu ja hankemenetluse seisukohalt protsessi takistav olukord kus pakkuja keeldub hankijale avaldamast asjassepuutuvat infot. Hankija soov ei ole olnud tutvuda vaidlustaja kõigi ärisaladustega mis puudutavad seadme tootmist, vaid väga piiratud hulga infoga, mis sisuliselt ei kuulu ärisaladuse mõiste alla. Hankija poolt soovitud IIT koostisosade (fotokatoodi, mikrokanali plaadi ja fosfori ekraani) tootja nimi ja koopia asjakohaste toodete tootjate poolt väljastatud dokumentidest (või ka muu tõendusväärtust omav dokument) ei eelda äriliselt kaitstava tundliku info (lepingu pikkus, maksumused, kogused ja muud ettevõtjate vahelised kokkulepped) edastamist. Nimetatud komponendid on seadmes sees ning antakse seega füüsilisel kujul hankijale üle ning hankijal saaks igal juhul olema ligipääs vastavale infole, st sellele, kes on vastavate komponentide tootjad. Küll aga on hankijal vajalik selle infoga ka hankemenetluse kestel tutvuda, et täita RHS § 114 lõikest 2 tulenev kohustus üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Vaidlustaja esitatud info hulk ei ole piisav, et võtta vastu RHS § 114 lõikel 2 tuginev õiguspärane otsus. Põhjalik selgitus, miks hankija hindab seda infot ebapiisavaks, on toodud hankekomisjoni protokollis. Vaidlustaja vastused on olnud ebajärjepidevad ja vastuolulised, seda enam on hankijal põhjust küsida ja saada asjakohast ning pakkumuse vastavust kinnitavat infot vaidlustajalt. Vaidlustaja peab suutma kõrvaldada hankija tõstatatud mõistliku kahtluse kuid seda antud juhul tehtud ei ole. 2. Hankija otsus vaidlustajate ühispakkumuse mittevastavaks tunnistamiseks seoses näidise hindamise mittevastavuse tuvastamisega oli õiguspärane Enne sisulisi vastuväiteid peab hankija vajalikuks selgitada, et riigihanke „Öövaatlusseadmed“ TK on koostatud eesmärgiga hankida kasutajale ehk Eesti Kaitseväele kõrgekvaliteetseid öövaatlusseadmed, st parema varustusega on võimalik efektiivsemalt tagada riigi julgeolek. Viimase aja sõjalised konfliktid on näidanud kui tähtis on öise sõjapidamise võimekus, mh sõdur peab olema võimeline öösel liikuma ja tegutsema, st selleks ta peab nägema. Käesolev riigihange on väga oluline Eesti Kaitseväe öise võimekuse seisukohalt, sest varasemalt olid samalaadseid seadmed Eesti Kaitseväel väga piiratud hulgas. Kuna Eesti Kaitseväes on erineva väljaõppe ja oskusega isikuid, siis on hankija püüdnud TK kaudu hankida tooted, mis oleksid muuhulgas kergesti käsitletavad nii reservväelastele, ajateenijatele kui ka tegevväelastele. Lisaks hankija jaoks on oluline, et käsitletavad seadmed peavad olema väljaõppelises mõttes sarnased, tagamaks parima koostöö erinevate liitlastega. 4 Näidistoodete puhul hinnati vastavust TK-le visuaalselt ja testiti seadmeid kõige tavapärasemas sõduri kasutuses ehk liikumine ja vaatlemine. Nähtavuse test viidi läbi välitingimustes kõigile näidistoodetele samal ajal ja samadel tingimustel. Pakkujate poolt edastatud näidistoodete kohta on hankija hinnangud kajastatud protokollis. Protokollis on kasutatud selleks punast ja kollast värvi, mille tähendused on märgitud tabeli paremal ülal: kollane tähendab, et seade vastab tingimustele mööndustega, ja punane, et seade on - mittevastav. Vastab tingimusele mööndustega tähendab, et tegemist on, kas piiripealsete olukordadega või muu kvaliteediprobleemiga, nt osad näitajad on subjektiivse väärtusega, nagu pildi kvaliteet. Hankija märgib, et vastab tingimustele mööndustega tähendab, et seade vastab tingimusele, mistõttu on hankijale arusaamatu, miks vaidlustaja on nimetatud punktid välja toonud ja neid vaidlustanud. Hankija on pidanud vajalikuks nimetatud kõrvalekalded eraldi välja tuua, kuna kõrvalekallete olemasolu võib kasutuse käigus eeldada seadme väiksemat kasutusmugavust, tõrgete suuremat tõenäosust ning ka pikaajaliselt vähenenud vastupidavust. Testimist viisid läbi öövaatlusseadmete valdkonna parimad spetsialistid: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskusest relvastuse kategooria tooteinsener, Eesti Kaitseväest optika valdkonna eest vastutav isik ja optika töökoja tehnik, kelle üks ülesanne on öövaatlusseadmete hooldamine ja remont, tehnika arendustegevusega tegelev isik erioperatsioonide väejuhatusest ning spetsialist luurekeskusest. Kuna komisjoni liikmetel on öövaatlusseadmete kasutamine regulaarne osa nende igapäevatööst, siis seetõttu saab hinnata komisjoni pädevust antud valdkonnas väga heaks. Komisjon oli oma otsustes üksmeelne. Kui vaidlustaja heidab ette, et tema poolt esitatud seadme puhul oli hinnang pildi kvaliteedile inimesiti subjektiivne, siis iga tootenäidis vaadati iga komisjoni liikme poolt üle. Pildi kvaliteedi osas komisjoni liikmetel erimeelsusi ei olnud. 3. Näidistoote vastavuse kontroll hanke tehnilisele kirjeldusele Vaidlustaja heidab hankijale ette, et riigihanke alusdokumentides puudus täpne metoodika kuidas näidistoote vastavust kontrollitakse ning vastavad põhjendused puudusid ka hankija edastatud otsuste põhjendustes. Dokumendi „Juhised pakkujale“ punktis 2.6 on sätestatud: „Pakkuja esitab tootenäidise. Pakkuja esitab tootenäidise täpselt samas konfiguratsioonis, nagu on kirjeldatud pakkuja esitatud dokumendis "Tehnilised nõuded". Tootenäidis tuleb tarnida aadressile Järve 34A Tallinn hiljemalt 14 päeva jooksul alates pakkumiste esitamise tähtajast. Tellija vaatab tootenäidise läbi, et kontrollida, kas see vastab Pakkuja poolt esitatud nõuetele ja pakkumisele.“ Hankija on hanke alusdokumentide juurde kuuluvas dokumendis „Technical Requirements“ kirjeldanud, milliste nõuete osas viiakse läbi näidise kontroll (veerg D „Checked on product samples“). Lisaks on veerus G „Remarks“ osadel juhtudel antud hankija poolt täiendavaid selgitusi. Juhul kui kontrolli ulatus piirdub valikuga jah/ei, st kas näiteks mingi element on olemas või on olemas piisaval hulgal, ei ole võimalik ega vajalik koostada kontrolli metoodikat. Keerulisema kontrolliprotseduuri puhul on hankijal võimalik valida kontrollimise täpsem läbiviimise korraldus ka pärast pakkumuste esitamist, riigihangete seadus ei kohusta hankijat andma ette kontrolli teostamise täpset metoodikat. Küll on hankija kohustatud kohtlema kõiki pakkujaid võrdselt, sh teostama näidise kontrolli samadel alustel kõikide seadmete osas. Seda põhimõtet on hankija ka järginud. Hankija peab oluliseks märkida, et, vaidlustajal on igal ajahetkel olnud võimalik esitada hankijale täpsustavaid küsimusi kontrolli teostamise asjaolude, sh metoodika kohta, kuid seda võimalust ei ole kasutatud. Näidiste hindamise tulemusena koostatud tabelis (dokument „HK protokolli lisa 2 - NÄIDISTE HINDAMISE PROTOKOLL“) on veergudes „Näidisel kontrollitava omaduse, elemendi või näitaja täpsem 5 kirjeldus“ ja „Tegevus, kuidas kontrollitakse“ kirjeldatud, mida ja millisel moel kontrolliti. Vaidlustaja ei ole esile toonud asjaolusid, et need hindamise alused on ebakorrektsed või hindamise tulemuse kirjeldus ei vasta kontrolli teostamise metoodikale. 4. Näidistoote vastavus hanke tehnilisele kirjeldusele Vaidlustajale jääb selgusetuks, mida tähendab mööndusega vastavus ja leiab, et sisuliselt on siiski tegemist vastavusega. Hankija selgitab, et dokumendis „Hindamise protokolli väljavõte - MKU GmbH“, üleval paremas servas märkinud kollase taustal: „Vastab tingimusele mööndusega“. Selle lause grammatiline tõlgendus ei võimalda järeldada muud kui on olnud hankija eesmärk – kuigi hankija on teinud tähelepaneku nõude täitmise osas, on kollasega märgitud nõude osas pakkumus vastav. Hankija eesmärk on juhtida pakkuja tähelepanu teatud puudujääkidele konkreetse nõude täitmisel, mille osas ei ole tagatud hankija hinnangul parim lahendus kuid mis ei muuda pakkumust mittevastavaks. 5. Pehme kandekoti mittevastavus (TK punkt 1.9) Vaidlustaja leiab, et on esitanud MOLLE rihmaga pehme koti nii nagu TK punkt 1.9 nõudis. MOLLE süsteemi kinnitamiseks on vältimatult vajalik ka kinnitusrihmade olemasolu. MOLLE süsteemi kinnitusrihmad on mõeldud kandesüsteemi külge ühendamiseks trukisüsteemi või takjariba abil, tegemist ei saa olla suvalise riideriba või muu asjaga mida teoreetiliselt saab lükata läbi MOLLE kinnitusribade ning mingil moel sõlmida. Iga kinnitatava eseme (kott, tasku või mõni muu element) kinnitusrihm on spetsiifilise pikkusega mis tuleneb selle eseme kõrgusest, et tagada kinnitus eseme tootja poolt ettenähtud moel turvaliselt ja kindlalt kandesüsteemi külge. Lisaks on oluline ka eseme laius, millest sõltub mitu kinnitusrihma on vaja. Antud näidise puhul on vajalik vähemalt kahe kinnitusrihma olemasolu iga koti kohta. Samuti peavad MOLLE kinnitusrihmal olema õige koha peal omavahel sobivad ühenduselemendid, trukk või takjariba. Tulenevalt eelnevast on vaidlustaja poolt esitatud näidise koosseisus pakutaval kotil puudu selle koti lahutamatuks osaks olevad kinnitusrihmad. Kui hankija oleks soovinud saada mitte-kompleksset kinnitussüsteemi vaid ainult kotti, ei oleks nõude sõnastuses rõhutatud kinnituselemendi olemasolu vajadust („/…/provided with MOLLE straps to enable it to be attached to soldier's gear“). Kinnitusrihmad ei ole varustuse element, mida Eesti Kaitsevägi hangib eraldiseisvalt. Seda eelnevalt selgitatud põhjusel, et iga kinnitatav ese on oma spetsiiflilise mõõduga ning seega peaks laos olema paljude erinevate pikkustega kinnitusrihmasid. See aga ei ole mõistlik, vajalik ega ka tavapärane praktika selliste varustuselementide hankimisel. Vastavalt on sisustatud ka hankija nõue pakutava koti kohta, milles ühemõtteliselt sisaldub tingimus, et koti juurde kuuluvad ka MOLLE kinnitusrihmad. Vaidlustaja poolt esitatud näidistootel olid küll olemas MOLLE kinnitusribad koti peal, kuid puudusid kinnitused koti tagaküljel, millega kott varustuse külge kinnitatakse. Hankija otsus vaidlustaja pakkumus TK punkti 1.9 osas mittevastavaks tunnistamiseks on õige ja põhjendatud. 6. Pildi kvaliteedi puudused (TK punkt 2.9) Nähtavuse kontrollimise osas seab vaidlustaja kahtluse alla testimise läbipaistvuse, kuna pildikvaliteedi tajumine võib olla subjektiivne ja varieeruda sõltuvalt inimese vaatenurgast. Nähtavuse testimiseks reguleeriti seade iga kontrollija nägemise eripärade järgi ning iga tootenäidis kontrolliti iga komisjoni liikme poolt üle. Võrdluse saamiseks on kasutati USA päritolu PVS-14 (FOM 1800), mis on tüüpiline seade mis vastab TK miinimumnõuetele. Selle abil saab võrrelda, millise 6 detailsusega/kvaliteediga on nähtav pilt kasutuses oleva seadmega ja tootenäidisega (kas viimane on samalaadse, parema või kehvema pildiga). Hankija leiab, et näidistoode vastab tingimustele mööndustega, sest pildi kvaliteet oli märgatavalt udusem ja tuvastusvõime madalam kui Kaitseväe kasutuses oleval võrdlusseadmel või enamusel teistel käesoleva riigihanke raames testitud seadmetel. 7. IIT eri tsoonides esinevate mustade/tumedate laikude maksimaalne arv (TK punkt 2.10) Vaidlustaja väitel näidistootel puudust ei eksisteeri, kuna konkreetne TK punkt seab konkreetsed nõuded mustadele laikudele ning hankija põhjenduste kohaselt ei olnud seadmel märgatavaid pimedaid laike. Hankija leiab, et näidistoode vastab tingimustele mööndustega, kuigi surnud pikslite hulk jäi piiridesse, aga pildi kvaliteet oli märgatavalt madalam kui Kaitseväe kasutuses oleval võrdlusseadmel või enamusel teistel käesoleva riigihanke raames testitud seadmetel. 8. Reguleeritav fookuskaugus (TK punkt 2.13) Vaidlustaja sõnul on mööndusega vastavuse selgituse puhul tegemist kontrollimatu väitega. Vaidlustaja on viinud India valitsuse laboris läbi oma seadme ulatusliku testimise nii sisemiselt kui ka väliselt ja on valmis uuel hindamisel saavad testiaruande ka esitama. Reguleeritav fookuskaugus on testitud tüüpilise välikasutuse olukorras, ehk esialgu on seade seadistatud kaugemale vaatamiseks ja seejärel fokuseeritakse lähedale mingi seadme või objekti vaatamiseks, nt raadiojaama ekraan. Oluline on kas seade on fokuseeritav lähedal olevale objektile ja kas see on loetav ehk pildikvaliteet. Küsimus ei ole selles kas kasutaja näeb pilti, vaid kas see pilt on ka selge. Hankija leiab, et näidistoode vastab tingimustele mööndustega, sest pildi kvaliteet on madalam kui Kaitseväe kasutuses oleval võrdlusseadmel või enamusel teistel käesoleva riigihanke raames testitud seadmetel. 9. Seade reguleeritavuse erinevatele kaugusvahemikele (TK punkt 2.13.1) Vaidlustaja sõnul on mittevastavuse selgituse puhul tegemist kontrollimatu väitega. Hankija juhib tähelepanu, et reguleeritavuse test on läbiviidud kõige tavapärasemas olukorras, sh kasutades tüüpilist vaatekaugust avatud maastikul. Taolise häguse pildi puhul kus kasutajale ei ole arusaadav kas tegemist on tähtede või numbritega, ei ole seade eesmärgipäraselt kasutatav. Hankija otsus vaidlustaja pakkumus TK punkti 2.13.1 osas mittevastavaks tunnistamiseks on õige ja põhjendatud. 10. Seade reguleeritavus dioptris (TK punkt 2.14) ja vahemikus +2 … -5 (TK punkt 2.14.1) Vaidlustaja märgib, et nende näidistoote öövaatlusseade kuulub PVS-14-ga sarnast tüüpi kategooriasse, kuigi see ei ole PVS-14 täpne koopia. Tehnilises kirjelduses ei ole nõutud, et seadmetel peavad olema märgised dioptri reguleerimisulatuse kohta, üksnes seda, et ta peab olema reguleeritav. Tõepoolest TK-s ei olnud nõutud dioptri märgised, kuna märgise lisamine on elementaarne. Sarnaselt mootorsõiduki käigukangil ei pea eraldi nõudma märgise olemasolu, kuna see on tavapäraselt vaikimisi olemas. 7 Kuna hangitava toote kasutajad on erineva väljaõppe ja kogemusega, siis ei saa hankija eeldada, et nad suudavad ilma märgiseta ise seadet dioptri osas reguleerida. Teiseks kuna seadet kasutatakse peamiselt pimedas ja erinevates väljaõppelistes ja reaalsetes olukordades, siis kasutaja ei saa vaadata juhisest, kuhu poole rõngast pöörata, teadmata seejuures kus on nullpunkt. Selline lähenemine on seadme efektiivset kasutamist piirav ja teatud olukorras isegi ohtlik. Kuna märgistuse puudumise tõttu ei saa määrata seadme nullpunkti, miinimum ja maksimum väärtusi, siis seadet ei saa eesmärgipäraselt kasutada. Sellest tingituna on hankija määranud näidistoote reguleeritavuse dioptris mööndustega puuduseks ja reguleeritavuse osas vahemikus +2 … -5 mittevastavaks. 11. Visuaalne kontroll pildihäirete osas (TK punkt 2.18) Vaidlustaja leiab, et kuna puuduvad põhjendused pakkumuse puuduse osas, siis ei saagi seda pakkumuse mittevastavusena arvestada. Hankija leiab, et näidistoode vastab tingimustele mööndustega, sest nähtavas pildis esineb pildi defekte, nt halo eredamate valgusallikate ümber, mis tuhmistavad ülejäänud pilti. 12. Juhtelementide kasutatavus taktikalise kindaga (TK punkt 2.22) Vaidlustaja leiab, et puuduse tuvastamine on kontrollimatu. Vaidlustaja on testinud oma toodet välitingimustes ja see on taktikaliste kinnastega hõlpsasti kasutatav. Testimise käigus oli vaidlusaluse seadme juhtelementide kasutatavusest raske aru saada ka ilma kindata kuna nupud asuvad tavapärasest erinevas asukohas. Kinnas moonutab/halvendab oluliselt tunnetust ja arusaamine, kas sõrm on nupul, õige nupu peal ning kas nupule vajutus üldse toimus võtab ebamõistlikult kaua aega. Hankija juhib tähelepanu, et tegu on seadme kasutamise seisukohast väga olulise elemendiga, sest selle kaudu toimub seadme sisse ja välja lülitamine ning teiste funktsioonide juhtimine, nt pildi valgusvõimendus. Hankija otsus vaidlustaja pakkumus TK punkti 2.22 osas mittevastavaks tunnistamiseks on õige ja põhjendatud. 13. Valepidi patareide sisestamise kontroll (TK 2.26) Vaidlustaja leiab, et puuduse tuvastamine on kontrollimatu. Vaidlustaja on oma laboris loonud sama stsenaariumi ja sisestanud aku lühikeseks ajaks tagurpidi ning soojenemise efekti ei täheldata. Lisaks võib vaidlustaja kinnitada, et tarnitav toode on sellistest probleemidest vaba. Vaidlustaja viitab et sooritas sama stsenaariumi, kuid lühiajalise teostusega see defekt ei ilmne nii märgatavalt kui pikema aja jooksul. Seadmeid hoiustati toatemperatuuril kui patarei pandi tagurpidi seadme sisse, tunni aja pärast mõõdetuna oli toiteploki korpuse (s.t patarei pesa ja kattekork) temperatuur tõusnud pildil näidatud väärtuseni (Lisa 2 Fotod). Selline defekt on tavapäratu ja hankija võimuses ei ole hinnata, kas tegu on praak-näidistootega või tootjapoolse disaini- või valmistusveaga. Kuna toiteploki korpusel pole märgistust patarei õige paigaldusasendi osas (kumb ots läheb ees) ning patarei tuleb sisestada tavapärasest vastupidisel viisil (tavaliselt läheb patarei taolistesse kaevusarnastesse pesadesse sisse „+“ pool, ehk nupuga ots ees, antud tootel patareipõhi ehk „-„ pool ees), on väga tõenäoline et patareisid sisestatakse seadmetesse piiratud valgusega oludes nii õiget- kui valetpidi. See ei tähenda et seadet üritatakse kohe ka kasutada ja selguks kui on valesti. 8 Näiteks laagris ülesandele minekule ettevalmistuste käigus pannakse patareid öövaatlusseadmetesse ja nende kasutamiseni jõutakse alles hiljem ülesande täitmise ajal. Kui nüüd öövaatlusseadmel esineb sedasorti probleem, tähendab see esiteks seda et seade kuumeneb sõdurivarustuses (võimalik et isegi seadme või sõdurivarustuse kahjustamiseks, või sõdurile põletuse tekitamiseks piisavalt kõrgele temperatuurile) ning teiseks seda et patarei tühjeneb, kuna kuumutamiseks vajalik energia on ainult sealt pärit ning hiljem kui seadet on vaja kasutama hakata, võib patarei hoopis tühi olla ja kasutaja tegevus seetõttu ootamatult piiratud. Seega on selle defekti esinemisel tegu olulise ohutustehnilise probleemiga. 14. Kattekorgi või silmakaitse ja uduvastase efekti olemasolu (TK punkt 2.28) Vaidlustaja väitel tootel olev udueemalduskilp teenib udustumise vältimise eesmärki ja selle tulemusena ei täheldata udustavat efekti. Hankija väide on kontrollimatu. Uduvastase efekti olemasolu testiti klaasile peale hingates, et hinnata kas tekkiv udukiht on ajutine või püsiv. Vaidlustaja näidistoote klaasile tekkinud udukiht jäi püsima. 15. Funktsionaalne kontroll ja juhtnuppude kasutatavus (TK punkt 2.42 ja 2.44) Vaidlustaja selgitab, et nende tootel on tahtlikult rakendatud erilist seadme välja lülitamise süsteemi, mille detailsem kasutamine on kirjeldatud kasutusjuhendis. Vaidlustaja vastusest nähtub, et pakutav toode on mõeldud ennekõike käeshoitavaks vaatlusseadmeks ja kiivri küljes kandmine on kõrvaline eesmärk. Sellest tulenevalt vajab sisselülitamine eraldi teostamist (võrdluseks: mootorsõiduki käivitamiseks tuleks peale süütevõtit keerates veel täiendavalt sisselülitada mõni nupp). Hankija selgitab, et monokli tüüpi öövaatlusseadmeid kasutatakse Eesti Kaitseväes (ja üldisemalt lääneriikide kaitseväe ja korrakaitse üksustes üldse) kiivri küljes kantavate seadmetena ja seetõttu on ka hangitav seade oma lisavarustuse, oluliste omaduste ja funktsioonidega, ja kasutusega mõeldud kiivri küljes kasutamiseks ning käes hoitava vaatlusvahendina kasutataks seda väga harva. Veelgi enam, kui monokli tüüpi öövaatlusseadmeid (näiteks Eesti Kaitseväes juba kasutuses olevaid Ameerika päritolu PVS-14, millel on küsimuse all olev funktsioon vaikimisi sisselülitatud) kasutatakse käeshoitava seadmena, näiteks vaatluspostil, siis see ei ole seni veel põhjustanud kasutamises ebamugavusi või probleeme. Väljatoodud põhimõte – seade on mõeldud kiivri külge paigaldatud vaatlusseadmeks – kajastubki tehnilises kirjelduses. Kui vaadata enamlevinud öövaatlusseadmete mudeleid, näiteks juba mainitud Eesti Kaitseväe kasutuses olev PVS-14, ning teisi hankes osalevate pakkujate poolt esitatud näidistooteid, siis ilmneb et vaidlustaja poolt kasutatav lahendusviis on haruldane. Seetõttu ei ole tegu tavapärase olukorraga, et küsimuse all olevat funktsionaalsust tuleb eraldi täiendavalt veel sisse lülitada, ehk et esmalt tuleb seade sisse lülitada ja seejärel piltlikult öeldes lülitada sisse veel kiivri küljes kasutamise režiim. Seda ei ole võimalik lõpuni lahendada ka väljaõppeliselt, sest kuna tegu on tavapäratu tegutsemisviisiga, on väga tõenäoline et reaalsetes ja väljaõppelistes olukordades jääb see täiendav sisselülitus siiski tegemata. Eriti kui tegu juhtub olema ebasobiva ilmaga (külm, märg) ning kasutaja on seetõttu väsinum ja piiratud tähelepanuvõimega, või kui olukord on stressirohke ja kasutajalt oodatakse kiireid otsuseid piiratud aja raames. Seega eksisteerib väga suur oht, et küsimuse all olev automaatse väljalülituse funktsioon on jäänud kasutaja poolt käivitamata ja hankija leiab et see toob öövaatlusseadmete tavapäraste kasutamise ja tegutsemisviisidega kaasa kaks väga olulist ja kriitilise tähtsusega probleemi: 9 • Esiteks kasutaja avastatavus – kuna sisselülitatud seade ei lülitu üleval hoiuasendis automaatselt välja, jääb selle ekraan kiirgama rohelist valgust ja see reedab pimedas kasutaja asukoha nii silmaga kui öövaatlusseadmega vaadates. Hankija juhib tähelepanu, et kuna ekraan on üles lükatud seadmel kasutaja suhtes ettepoole suunatud, on see avastamise oht eriti suur justnimelt eestpoolt, ehk nn vaenlase poolt vaadatuna. • Teiseks, kuna seade jääb sisselülitatuks (sest automaatne väljalülitus on väljas), kulutab see patareisid mis põhjustab nende kiiremat tühjenemist ja seadme väljalülitumise palju lühema aja jooksul, kui on kasutaja poolt oodatud ja planeeritud. Seega on suur oht, et seade lülitub tühja patarei tõttu välja ülesande täitmise ajal väga ebasobival hetkel ja see põhjustab ebamugavusi väljaõppelistes ja ohtlikke olukordi reaalsetes situatsioonides. Lisaks suurendab see logistilist koormust planeeritust suurema koguse patareide varumise ja kaasaskandmise näol. Hankija ei saavutanud testimise käigus vaidlustaja poolt kirjeldatud funktsioonide toimimist ning otsus vaidlustaja pakkumus TK punkti 2.42 ja 2.44 osas mittevastavaks tunnistamiseks on õige ja põhjendatud. 10 III Kokkuvõte Hankija rõhutab, et vaidlustaja jättis vaidlustamata hankija otsuses RHS § 114 lg 2 alusel mittevastavaks tunnistamise. Isegi kui vaidlustaja poolt esitatud näidistoode vastaks kõikidele ülejäänutele tehnilise kirjelduse punktidele, siis ei saa hankija mööda vaadata punktis 2.5.2 tingimusest, et IIT peab olema toodetud Euroopa Liidus või USA-s. Hankija on korduvalt andnud vaidlustajale võimaluse esitada tõendeid ja/või selgitusi, kuid sisulist vastust, et hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele hankija ei saanud. Hankija leiab, et 19.10.2023 tehtud otsus, millega hankija lükkas vaidlustaja pakkumuse nr 444445 tagasi ning tunnistas kolmanda isiku pakkumuse edukaks, on õiguspärane. Hankija palub jätta vaidlustus rahuldamata täies ulatuses. Hankija palub jätta vaidlustuse esitamisega seotud kulud, sh tasutud riigilõiv, vaidlustaja ja kolmanda isiku poolt vaidlustusmenetluses kantud lepingulise esindaja kulud, vaidlustaja kanda. Hankija on nõus kirjaliku menetlusega. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Elen Heidok õigusnõunik volitatud esindaja Lisa 11. Hankekomisjoni 18.10.2023 protokoll, AK Lisa 22. Foto, AK Lisa 3. Volikiri 1 Hankekomisjoni 18.10.2023 protokoll ei kuulu AvTS § 35 lg 1 p 17 alusel avalikustamisele ning on edastatud vaid riigihangete vaidlustuskomisjonile 2 Foto vaidlustaja näidistootest ei kuulu AvTS § 35 lg 1 p 17 alusel avalikustamisele ning on edastatud vaid riigihangete vaidlustuskomisjonile ja vaidlustajale 11