3. isiku vastus

07.11.2023 KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUSELE riigihankes „Öövaatlusseadmed“ (vr 266956) Kolmas isik: THEON SENSORS S.A. Kreeka registrikood: 00250280100 Kolmanda isiku esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Vaidlustaja: MKU Limited India registrikood: 19202UP2001PLC026027 MKU GmbH Saksamaa registrikood: HRB 121400 Vaidlustaja esindaja: Kadri Matteus, vandeadvokaat Advokaadibüroo Matteus Tartu mnt 82, 10112 Tallinn E-post [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood 70009764 E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Jätta MKU Limited ja MKU GmbH vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista MKU Limited’ilt ja MKU GmbH-lt THEON SENSORS S.A. kasuks välja menetluskulud. 3. Jätta MKU Limited’i ja MKU GmbH menetluskulud tema enda kanda. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 07.07.2023 avaldas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Öövaatlusseadmed“ (vr 266956) (riigihange) hanketeate (HT) ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). Riigihanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära. 2. Riigihanke esemeks on öövaatlusseadmete (night vision device, ÖVS) ost koos elutsükli tagamisega. Tehnilise Kirjelduse (TK) kohaselt on ÖVS elektrooptiline seade, mida saab kasutada käes hoitava seadmena, kinnitatuna kiivrile, peas kantavalt hands-free Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee  lahendusena või relva optika taga. ÖVS töötab pildi teravustamise põhimõttel, kogudes ja võimendades olemasolevat valgust, selleks et pakkuda kasutaja silmadele abi öiste vaatluste jaoks, võimaldades lühimaa vaatlust, lugeda kaarte, käsitseda ja sihtida relvaga, andma esmaabi jne. 3. 19.10.2023 otsusega tunnistas hankija mittevastavaks ühispakkujate MKU Limited ja MKU GmbH (vaidlustaja) pakkumuse ja edukaks THEON SENSORS S.A. (kolmas isik) pakkumuse. 4. 30.10.2023 esitas vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija otsusele osas, milles hankija tunnistas vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks ja kolmanda isiku edukaks. 5. VAKO on määranud vaidlustusele vastamise tähtpäevaks 07.11.2023 kl 12:00. 6. Kolmas isik vaidleb vaidlustusele täies ulatuses vastu. Hankija otsus on õiguspärane. PÕHJENDUSED 7. Hankija on vaidlustaja pakkumuse tagasi lükanud järgmistel põhjustel: 1) vaidlustaja pakkumus ei vasta 13-le TK tingimusele, s.t punktidele 1.9, 2.9, 2.10, 2.13, 2.13.1, 2.14, 2.14.1, 2.18, 2.22, 2.26, 2.28, 2.42, 2.44 (vaidlustuse lisa 4); 2) vaidlustaja ei ole esitanud vajalikku teavet pakkumuse vastavuse kontrollimiseks TK p- dele 2.5 ja 2.5.2 (vaidlustuse lisa 6). 8. Hankija on õigesti vaidlustaja pakkumuse tagasi lükanud. (I) Vaidlustaja pakkumus ei vasta TK-le 9. Hankija on identifitseerinud vaidlustaja pakkumuses mittevastavuse 13-le TK tingimusele, sh 6 „punast“ mittevastavust ja 7 „kollast“ mittevastavust. Hankija on hindamise tabelis (vaidlustuse lisa 4) koostanud legendi, mille järgi „kollane“ mittevastavus tähendab „tingimusele vastavust mööndusega“ ja „punane“ mittevastavus tähendab „mittevastavust“. 10. Selles, kas hankija on kategoriseerinud mittevastavused „punaseks“ või „kollaseks“, puudub tegelikkuses tähtsus. RHS § 114 lg 2 alusel peab pakkumuse tagasi lükkama siis, kui see ei vasta RHADis esitatud tingimustele. Ka „kollased“ mittevastavused on selged mittevastavused RHADile ning need tuleb lugeda sisulisteks puudusteks. Kõik tuvastatud mittevastavused on asjakohased, s.t hankija otsus tunnistada vaidlustaja pakkumus mittevastavaks on õiguspärane. 1.1. TK p 1.9 – pehme kandekott („punane“ mittevastavus) 11. TK p 1.9: „Pehme kandekott peab olema polsterdatud (pakub kaitset sisule), hoidma sisu seest kindlustatuna, sellel peab olema koht (näiteks sisetasku) varupatareide jaoks ning see peab olema varustatud MOLLE rihmadega, mis võimaldavad seda kinnitada sõdurivarustuse külge.“ 12. Hankija põhjendus: „Pehme kandekoti peal on MOLLE ribad (s.t koti peale/külge saab panna molle-kinnitusega taskuid), ei ole MOLLE kinnitusi, et kotti saaks panna sõdurivarustuses (rakmed, lahingvöö või -vest) külge.“ 2/9 13. Vaidlustaja väidab, et ta on pakkunud ja tarninud MOLLE rihmaga kotti, kuid sellel puuduvad kinnitusvahendid ning „kui on vaja ka kinnitusvahendeid, saab neid pakkuda vaid hulgi“. Lisaks väidab vaidlustaja, et „pehmel kotil on aga MOLLE kinnitusvahend olemas“.1 14. Vaidlustaja väited on vastuolulised. Kolmandale isikule tundub, et vaidlustaja on näidisena pakkunud pehmet kandekotti, mida ei saa kinnitada sõdurivarustuse kohta (kuna vaidlustaja saab selliseid kotte pakkuda „vaid hulgi“). Sellisel kujul ei ole vaidlustaja pakkumus ilmselgelt vastav. Dokumendi „Instructions to tenderer“ (ITT) p-i 2.6 järgi pidi näidis vastama kõikidele TK tingimustele. Vaidlustaja ei saanud pakkuda TK-le mittevastavat toodet näidisena ning õigustada seda väitega, et TK-le vastavad tooted tarnib ta alles lepingu täitmise käigus, „kui neid on vaja“. 1.2. TK p 2.9 – pildi teravus ja selgus („kollane“ mittevastavus) 15. TK p 2.9: „Mõistlikult tõhusaks kasutuseks ja täissuuruses inimese jaoks soodsates tingimustes (näiteks selge öö) peab avastamispiirkond olema vähemalt 200 m ja tuvastusulatus vähemalt 100 m. Kontrollitud tootenäidisel: avastamist 200 m juures ja äratundmist 100 m kaugusel kontrollitakse soodsates tingimustes.“ 16. Hankija põhjendus: „Puudustega. Pildi teravus/selgus on puudulik, mistõttu on detailide eristamine vaadeldava inimese peal keeruline. Kasutades võrdlusseadet, on nähtav pilt udusem (kontuurid on hägusemad ja pildi detailsus on madalam) ja tuvastusvõime madalam.“ 17. Vaidlustaja leiab, et hankija väiteid ei ole võimalik läbipaistvalt kontrollida, kuna pildi teravus ja selgus võivad inimeselt inimesele olla erinev ning testi tulemuste tõlgendamine on seega subjektiivne.2 18. Kolmas isik ei nõustu. Hankija on selgitanud, et „Võrdluse saamiseks on kasutada EKV kasutatav US PVS-14 (FOM 1800), mis on tüüpiline seade, mis vastab TK miinimumnõuetele. Selle abil saab võrrelda, millise detailsusega/kvaliteediga on nähtav pilt kasutuses oleva seadmega ja tootenäidisega (kas viimane on samalaadse, parema või kehvema pildiga)“. Seega on kontrollija iga seadme kohta teinud identse kontrolli pinnalt järelduse. Vaidlustaja puhul on kontrollija tuvastanud, et pildi teravus ja selgus on puudulik ning inimese peal on keeruline eristada detaile. Vaidlustaja pakkumus ei ole TK p-le 2.9 vastav. 1.3. TK p 2.10 – mustad täpid („kollane“ mittevastavus) 19. TK p 2.10: „IIT eri tsoonides esinevate mustade/tumedate laikude maksimaalne arv [peab vastama konkreetsetele arvväärtustele].“ 20. Hankija põhjendus: „Puudustega. Musti täppe (surnud piksleid ja alasid) ei ole märgata, kuid üleüldine kvaliteet ei ole hea.“ 21. Vaidlustaja väidab, et kuna musti täppe ei ole, on pakkumus vastav.3 22. Kolmas isik ei nõustu. Vastavust kontrolliti nii: „Töötavast seadmest läbi vaadates visuaalne subjektiivne tuvastus, kas nähtavas pildis on märgata pildidefekte ja/või tumedaid täppe.“ Kuna hankija on tuvastanud, et pildi üleüldine kvaliteet ei ole hea – s.t pilt on defektne –, on vaidlustaja pakkumus TK p-le 2.10 mittevastav. 1 Vaidlustus, p 2.2.5.3. 2 Vaidlustus, p 2.2.6.2. 3 Vaidlustus, p 2.2.7.2. 3/9  1.4. TK p 2.13 – objektiivi teravustamine („kollane“ mittevastavus) 23. TK p 2.13: „Objektiiv peab olema kõik klaasist (läätsed) ja reguleeritava teravustamisega, et ÖVS oleks võimalik reguleerida erinevate vaatluskaugustega.“ 24. Hankija põhjendab: „Reguleeritav on, aga ebamugavalt. Parema tulemuse saamiseks on vaja reguleerida dioptrit juurde (teravustada ÖVS kasutaja silma jaoks erinevate vaatamiskauguste juures, mis tähendab seda et fookuskaugust muutes muutub ka silmatugevuse seadistus ja see viitab madalama kvaliteediga optikalahendusele sees) ja ka siis ei saa pildi kontrastsust heaks. Kui kasutada näidist ettenähtud viisil - vaatekaugust muutes kasutatakse fookuskauguse muutmiseks ainult objektiivil asuvat rõngast, jääb pilditeravus puudulikuks. Pildikvaliteet on madalam kui võrdlusseadmel.“ 25. Vaidlustaja väidab, et hankija väide on kontrollimatu ning tema enda testimisel on tulemused olnud väga rahuldavad. Vaidlustaja palub läbi viia uue hindamise, kus on vaidlustaja esindaja kohal.4 26. RHADi järgi kontrollis hankija kõikide pakkumuste vastavust eraldi, pakkuja esindaja juuresolekut ei ole ette nähtud. Reguleerides seadet selleks ettenähtud viisil, ei suutnud hankija saavutada teravat pilti ega kontrastsust, samuti oli pildikvaliteet võrdlusseadmest halvem. Vaidlustaja pakkumus ei ole TK p-le 2.13 vastav, kuna seade ei ole tegelikkuses „reguleeritav“, kui reguleerimisel kaob ära pildi teravus. 1.5. TK p 2.13.1 – reguleeritavuse vahemik („punane“ mittevastavus) 27. TK p 2.13.1: „Reguleeritavuse vahemik peab olema 25 cm või vähem kuni lõpmatuseni.“ 28. Hankija põhjendab: „Fokusseerida lähidistantsile saab, kuid nähtav pilt jääb ikkagi häguseks. Vaadeldavate seadmete ekraanidelt on aru saada et sinna on midagi kirjutatud või seal näidatakse midagi, kuid ei erista tähti ja numbreid üksteisest (kummaga on tegu), ja ei ole aru saada mida seal näidatakse/kirjutatakse.“ 29. Vaidlustaja leiab, et hankija väide on kontrollimatu ning et seadme õige kasutamine tugineb kasutaja asjatundlikkusele. Vaidlustaja palub läbi viia uue hindamise, kus on vaidlustaja esindaja kohal.5 30. RHADi järgi kontrollis hankija kõikide pakkumuste vastavust eraldi, pakkuja esindaja juuresolekut ei ole ette nähtud. Sellise argumentatsiooni alusel – et hankija väide ei ole „kontrollitav“ – on võimalik vaielda vastu igale mittevastavusele (nagu vaidlustaja ongi teinud). Kui vaidlustajale ei sobinud, et hankija viib seadmete osas läbi testi, oleks ta pidanud RHADi vaidlustama. Hankija on ette näinud põhjaliku, kuueastmelise testi nõudele vastavuse kontrollimiseks. Väide, nagu ei oleks hankija asjatundlik, on alusetu. Hankijal on ulatuslik kogemus praegu kasutuses oleva seadme PVS-14 kasutamisel, mille tõttu ei ole talle kindlasti ebaselge see, kuidas konfigureerida seadmed õige fookuse ja dioptri tasemega. Kuna vaidlustaja pakutud seade ei näidanud lähidistantsile reguleerituna selget pilti, on vaidlustaja pakkumus TK p-le 2.13.1 mittevastav. 1.6. TK p 2.14 – okulaari reguleerimine („kollane“ mittevastavus) 31. TK p 2.14: „Okulaar peab olema klaasist või kombineeritud klaasist/plastist või ainult plastist (läätsed) ja dioptri fookuses reguleeritav, et mahutada erinevaid nägemistugevusi ja et ÖVS saaks kasutada ilma täiendavate retseptiläätsedeta.“ 4 Vaidlustus, p 2.2.8.2. 5 Vaidlustus, p 2.2.9.2. 4/9 32. Hankija põhjendab: „Reguleerimine on ebamugav nii märgistuste puudumise tõttu, kui ka seepärast et reguleerides ei saa pildi teravust lõpuni paika. Eriti kui võrrelda võrdlusseadmega, on pildi teravus ja seeläbi nähtava pildi kvaliteet kasutamise mõttes madalam.“ 33. Vaidlustaja väidab, et nõutud on üksnes seda, et reguleerimine on võimalik ning et seadme õige kasutamine tugineb kasutaja asjatundlikkusele. Vaidlustaja palub läbi viia uut hindamist, kus on vaidlustaja esindaja kohal.6 34. Väide, nagu ei oleks hankija asjatundlik, on alusetu. Kui vaidlustajale ei sobinud, et hankija kontrollib seadmete vastavust, oleks ta pidanud RHADi vaidlustama. Vaidlustaja pakkumus ei ole TK p-le 2.14 vastav. Selge on, et nõue „peab olema reguleeritav“ ei tähenda vaid seda, et seade on füüsiliselt reguleeritav. Kui seade kaotab pärast reguleerimist teravuse (s.t ühe olulisima funktsionaalsuse), ei ole see sisuliselt „reguleeritav“, kuna seadet ei ole pärast reguleerimist võimalik otstarbeliselt kasutada. 1.7. TK p 2.14.1 – reguleeritavuse vahemik („punane“ mittevastavus) 35. TK p 2.14.1: „Reguleeritavuse vahemik peab olema vähemalt +2...-5 dioptrit.“ 36. Hankija põhjendab: „DPTR rõngal ei ole märgistusi. Seetõttu kasutaja ei tea nullpunkti asukohta, seda kummas suunas on pluss või miinus, seadme pealt ei saa tuvastada mis seadistuses see on (mis väärtusele reguleeritud), mistõttu ei saa kasutaja ka oma silmatugevust teades seda seadmele eelnevalt peale panna. Kuna märgistused puuduvad, ei ole kasutajal millegi järgi tuvastada, kas liikumiste ja tegevuste tulemusena on seadistused paika jäänud või ei. Samuti ei ole tuvastatav näidise pealt, millises vahemikus see reguleeritav on.“ 37. Vaidlustaja väidab, et nõutud on üksnes seda, et reguleerimine on võimalik ning et seadme õige kasutamine tugineb kasutaja asjatundlikkusele. Vaidlustaja palub läbi viia uut hindamist, kus on vaidlustaja esindaja kohal.7 38. Tingimus nõuab konkreetset reguleeritavuse vahemikku. Hankija väitel ei saa tuvastada seadme pealt, mis seadistuses see on, ei ole võimalik tuvastada, kas liikumiste ja tegevuste tulemusena on seadistused paika jäänud või ei, ega seda, millises vahemikus on seade reguleeritav. Kuna seadmel ei ole dioptri rõngal märgistuste puudumise tõttu võimalik kontrollida vastavust TK p-le 2.14.1, ei saa vaidlustaja pakkumus sellele nõudele ka vastav olla. 1.8. TK p 2.18 – hulkuva valguse ja kujutise vigade leevendamine („kollane“ mittevastavus) 39. TK p 2.18: „ÖVS rakendab vahendeid, näiteks objektiivse objektiivi konstruktsiooni abil, et leevendada sellest põhjustatud hulkuva valguse ja kujutise vigu (põletused, lisakujutised jne).“ 40. Hankija põhjendab: „Puudustega.“ 41. Vaidlustaja väidab, et hankija põhjenduse pinnalt ei ole võimalik aru saada, milline on mittevastavus.8 6 Vaidlustus, p 2.2.10.3. 7 Vaidlustus, p 2.2.11.3. 8 Vaidlustus, p 2.2.12.2. 5/9 42. On selge, et kui hankija väidab TK p-i 2.18 juures, et vaidlustaja pakutud seade on puudustega, siis mõtleb hankija seda, et ÖVS rakendab puudulikult vahendeid, mis aitaksid leevendada sellest põhjustatud hulkuva valguse ja kujutise vigu. Vaidlustaja pakkumus ei ole seega TK p-le 2.18 vastav. 1.9. TK p 2.22 – nuppude kasutatavus välitingimustes („punane“ mittevastavus) 43. TK p 2.22: „Kõik juhtnupud ja lülitid peavad olema kasutatavad välitingimustes (nende hulka kuuluvad vihm, lumi, külm ilm, kasutaja, kes kannab tüüpilisi lahinguvahendeid, nagu taktikalised kindad jne).“ 44. Hankija põhjendab: „1 etapp - kindaga kasutamine on problemaatiline. Nupud käivad kõvasti ja kindaga ei ole vajutus enam kindel. Külmema ilmaga või pehmendusega kindaga (paksema sõrmeosaga) võib olla raskesti kasutatav. 2 etapp - EKV taktikakindaga on nuppude tunnetus puudulik ja mööda/valesti vajutuse oht on suur.“ 45. Vaidlustaja väidab, et puuduse tuvastamine on kontrollimatu, vaidlustaja on ise seadet testinud ja see on sobilik. Vaidlustaja palub läbi viia uue hindamise, kus on vaidlustaja esindaja kohal.9 46. Kui vaidlustajale ei sobinud, et hankija viib seadmete osas läbi vastavuse testi, oleks ta pidanud RHADi vaidlustama – kehtiv RHAD ei näe ette pakkuja esindaja juuresolekut. Eesti ilmastikuoludes on kriitiline, et seadet oleks võimalik kinnastega kasutada. Hankija on tuvastanud, et seadme kindaga kasutamine on problemaatiline, kuna nupud käivad kõvasti, nuppude tunnetus on puudulik ja möödavajutuse oht on suur. Hankijal on ÖVSide kasutamisel ulatuslik kogemus, millele ta on hinnangu andmisel tuginenud. Ka kolmanda isiku ulatuslik kogemus näitab, et kui seadmel on kolm identse suuruse, kuju ja sügavusega nuppu – nagu vaidlustaja tootel –, on selle kasutamine kinnastega väga keeruline. 1.10. TK p 2.26 – aku vastupidine polaarsuskaitse („kollane“ mittevastavus) 47. TK p 2.26: „ÖVS-l peab olema aku vastupidine polaarsuskaitse – kui aku on sisestatud valel viisil, ei saa see elektroonikat kahjustada. Teise võimalusena peab ÖVS võimaldama akut sisestada mõlemal viisil.“ 48. Hankija põhjendab: „Patareid tagurpidi sisse pannes tundub, et tekib lühis, patarei kork läheb soojaks.“ 49. Vaidlustaja väidab, et ta on oma laboris loonud sama stsenaariumi ja sisestanud aku lühikeseks ajaks tagurpidi ning soojenemise efekti ei täheldata.10 50. Vaidlustaja sisuliselt möönab vastuses, et kui patarei on sisestatud pikemaks ajaks, võib tekkida lühis. Vähemalt ei ole see välistatud ja hankija põhjendust ei ole ümber lükatud. Vaidlustaja pakkumus ei ole vastav TK p-le 2.26, mille järgi ei tohi aku valel viisil sisestamine kahjustada elektroonikat. 1.11. TK p 2.28 – udueemalduskaitse („kollane“ mittevastavus) 51. TK p 2.28: „Udueemalduskaitse peab minimeerima silmaläätse udustumist ja on kasutatav ÖVS külge kinnitatud kummist silmakupli või aulakatte abil.“ 9 Vaidlustus, p 2.2.13.2. 10 Vaidlustus, p 2.2.14.2. 6/9 52. Hankija põhjendab: „Tegu on läätsekaitsega, uduefekti ei ole.“ 53. Vaidlustaja väidab, et udueemalduskilp teenib udustumise vältimise eesmärki ja selle tulemusena ei täheldata udustavat efekti.11 54. Hankija on kontrolli tulemusel tuvastanud, et nn udueemalduskaitsel ei ole uduefekti, vaid tegemist on läätsekaitsega. Seega on vaidlustaja pakkumus TK p-le 2.28 mittevastav. 1.12. TK p 2.42 – automaatne väljalülitus („punane“ mittevastavus) 55. TK p 2.42: „ÖVS, mis on sisse lülitatud, lülitatakse automaatselt välja (ilma et kasutaja peaks juhtlülitit või juhtnuppe käsitsema), kui see pööratakse tööasendist üles kokkupandud asendisse, ja kui see pööratakse tagasi tööasendisse.“ 56. Hankija põhjendab: „Ei lülitu välja.“ 57. Vaidlustaja väidab, et kui seade lülitatakse sisse lühikese vajutusega nupule 1, on automaatse väljalülitamise funktsioon tahtlikult välja lülitatud.12 58. Vaidlustaja möönab seega sisuliselt, et pakkumus ei ole TK p-le 2.42 vastav, kuna kui seade on tavapärasel viisil sisse lülitatud („lühike vajutus nupule 1“), ei toimu automaatset väljalülitust. Sisuliselt peab seadme kasutaja „automaatse“ väljalülituse sisse lülitama, seega ei ole otseselt tegemist automaatse protsessiga. 1.13. TK p 2.44 – kinnitus võimaldab nuppe kasutada („punane“ mittevastavus) 59. TK p 2.44: „Kinnitus peab võimaldama kasutajal ÖVS juhtnuppe ja nuppe hõlpsasti kasutada nii töö- kui ka paigutamisasendis (juhtseadised ei ole kinnituse ja adapteri poolt varjatud).“ 60. Hankija põhjendab: „Kui seade ja kinnitus on kokku pandud selliselt, et seade on vasaku silma ees, takistab kinnitus seadme juhtnuppude kasutamist. Ligipääsuruum nuppudele on piiratud ja seadme kasutamine - sisse-väljalülitamine, valgusvõimenduse reguleerimine, IR valgusti kasutamine - tööasendis on raskendatud.“ 61. Vaidlustaja väidab, et kiivri külge kinnitatavat seadet tuleks kasutada kindlas asendis, et see ei takistaks nuppude kasutamist.13 62. Vaidlustaja seadmel on kaks dovetail’i ja selleks, et nupud oleksid õiges asendis – et need ei oleks varjatud ja oleksid kasutatavad –, tuleb seadet ühelt silmalt teisele vahetades seade J- käelt eemaldada, liigutada J-käsi teise silma külge ja seejärel ühendada seade teise dovetail’i abil uuesti J-käega. See protseduur on ilmselgelt väga tülikas, eriti lahingutingimustes. Vaidlustaja pakkumus ei ole seega vastav TK p-le 2.44, mis nõuab, et kinnitus peab võimaldama nuppude hõlpsasti kasutamist nii töö- kui ka paigutamisasendis ja juhtseadised ei tohi olla kinnituse ega adapteri poolt varjatud. (II) Vaidlustaja ei ole esitanud teavet TK p 2.5 ja 2.5.2 vastavuse kohta 63. TK p-de 2.5 ja 2.5.2 järgi peab ÖVSi kujutise võimendustoru (IIT) olema III põlvkonna oma ja toodetud USAs või Euroopa Liidus. Vaidlust ei ole, et hankija on TK p-des 2.5.1, 2.10 ja 2.12 veerus C nõudnud testraportite esitamist pakutavas seadmes kasutatava IIT tehniliste 11 Vaidlustus, p 2.2.15.2. 12 Vaidlustus, p-d 2.2.16.2—2.2.16.3. 13 Vaidlustus, p 2.2.17.2. 7/9  näitajate kohta. Vaidlustusest nähtuvalt ei ole vaidlust ka selles, et vaidlustaja esitatud testraportitest ei nähtunud IIT mudeli, seeria- või tootenumbrit. 64. Vaidlustusest ja hindamise protokollist (vaidlustuse lisa 6) nähtuvalt on nõudele vastavuse kontrolli kronoloogia olnud järgmine:14 1) 17.08.2023 saatis hankija vaidlustajale esimese selgitusnõude – eelduslikult küsiti selle nõudega IIT mudelit, seeria- või tootenumbrit ja teavet IIT päritolu kohta; 2) 22.08.2023 vastas vaidlustaja, et tal on vastamiseks aega juurde vaja; 3) 28.08.2023, s.o üle 10 päeva pärast hankija päringut, vastas vaidlustaja, et ta on ise IIT tootja; 4) 08.09.2023 andis vaidlustaja hankijale info IIT seerianumbri kohta; 5) 13.09.2023 palus hankija esitada dokumendid, mis näitavad, kes on IIT komponentide tootjad. Hankija palus esitada IIT koostisosade tootja nime ja koopia asjakohaste toodete tootjate poolt väljastatud dokumentidest; 6) 18.09.2023 vastas vaidlustaja, et ta on küsinud tootjalt hankija nõutud infot, kuid tootja ei ole veel vastanud; 7) 21.09.2023 vastas vaidlustaja, et hankijal puudub õigus infot küsida ja vaidlustajal puudub kohustus infot anda; 8) 26.09.2023 küsis hankija uuesti IIT koostisosade päritolu kohta, selgitades, et pakkuja avaldus ei ole piisav tõendamaks väidet, et IIT-d toodab pakkuja ise ning et see on valmistatud EL-is; 9) 29.09.2023 vastas vaidlustaja esmalt, et ta vajab lisaaega, teise vastusega aga väljendas jätkuvalt arvamust, et hankijal pole õigust andmeid nõuda. Vaidlustaja väitel kinnitas ta hankijale, et ta on ise IIT tootja, kuna ostab IIT moodulid ja paneb ise kokku. 65. Hankija on õigesti vaidlustaja pakkumuse tagasi lükanud. Hankija on selgitanud, et ta pole saanud korduvatest päringutest hoolimata sisulist vastust oma küsimusele ega saanud seetõttu hinnata vaidlustaja pakkumuse vastavust TK p-dele 2.5 ja 2.5.2. Kuna vaidlustaja ei ole andnud sisulist vastust hankija päringutele, ei ole ta RHS § 46 lg 4 mõistes hankija küsimusele vastanud. Hankija pidi seega RHS § 114 lg 2 alusel vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkama, mh põhjusel, et vastuste pinnalt ei ole võimalik kontrollida vaidlustaja pakkumuse vastavust RHADile. 66. Lisaks sellele on vaidlustaja andnud teabevahetuses vastuolulist infot – ühelt poolt väidab, et ta on ise IIT tootja, teiselt poolt, et ta ootab IIT tootjalt vajalikku infot. TK p 2.5.2 järgi peab IIT olema toodetud USAs/ELis. Kolmandale isikule – ühele ÖVSide turu liidritest,15 kellel on 25-aastane kogemus ja ülemaailmselt täitmisel lepingud kümnete tuhandete ÖVSide müügi osas – teadaolevalt ei ole ELis ühtegi militaarkasutuseks IIT originaaltootjat (Original Equipment Manufacturer) peale HARDER.digital GmbH ja Photonis Technologies SAS-i. See, et vaidlustaja on ÖVSide tootja – mille kohta on vaidlustaja hankijale esitanud ISO sertifikaadi –, ei tähenda, et vaidlustaja oleks ka IIT-de tootja. Ka kolmas isik on ÖVSide tootja, kuid mitte enda seadmes kasutatava IIT tootja. 14 Kolmandal isikul ei ole teabevahetusele ligipääsu, kuid lähtub eeldusest, et hindamise protokoll on õige selles ulatuses, milles vaidlustaja ei ole hankija väidetele vastu vaielnud. 15 Vt artikkel „Kuidas THEON SENSORSist sai üks öö- ja termovaatlusseadmete turuliidritest“ („How THEON SENSORS became a world leader in night-vision and thermal-imaging systems“). Veebis: https://defsec.net.nz/2021/09/05/theon-sensors-night-vision-thermal-imaging/. 8/9 67. Vaidlustaja apelleerib nii vastustes hankijale kui ka vaidlustuses, et seadme „osade päritolu on ärisaladus ning pakkuja ei pea võimalikuks ärisaladusega hõlmatud teabe avalikustamist“.16 Need väited on asjakohatud. Pakkuja ärisaladuse kaitse on suunatud teistele pakkujatele, vaidlustaja konkurentidele. Hankija ei ole pakkuja konkurent ning selleks, et hankijal oleks võimalik kontrollida pakkumuste vastavust, on tal paratamatult vaja ligipääsu ka sellisele teabele, mis muidu kvalifitseeruks ärisaladuseks. Arvestades vaidlustaja umbmääraseid, põiklevaid ja mittesisulisi vastuseid hankijale, on kolmanda isiku arvates selge, et vaidlustaja pakkumus ei vasta TK p-le 2.5.2. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 68. Esindusõigus. Vandeadvokaat Erki Fels ja vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer kinnitavad, et on kolmanda isiku volitatud esindajad. 69. Läbivaatamise viis. Kolmas isik ei pea vajalikuks asja läbivaatamist istungil. Pakkumuse vastavuse kontrolli teostas hankija. 70. Esitamine. Vastus on edastatud adressaadile [email protected] ja poolte esindajatele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi 16 Vaidlustus, p 2.2.23. 9/9