3. isiku vastus

07.11.2023 KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUSELE riigihankes „Öövaatlusseadmed“ (vr 266956) Kolmas isik: THEON SENSORS S.A. Kreeka registrikood: 00250280100 Kolmanda isiku esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Vaidlustaja: Elbit Security Systems Ltd. Iisraeli registrikood: 511007700 Vaidlustaja esindajad: Triin Väljaots, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo Murula OÜ Turu plats 7-3, Rakvere 44310 E-post [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood 70009764 E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Jätta Elbit Security Systems Ltd. vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista Elbit Security Systems Ltd.-lt THEON SENSORS S.A. kasuks välja menetluskulud. 3. Jätta Elbit Security Systems Ltd. menetluskulud tema enda kanda. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 07.07.2023 avaldas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Öövaatlusseadmed“ (vr 266956) (riigihange) hanketeate (HT) ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). Riigihanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära. 2. Riigihanke esemeks on öövaatlusseadmete (night vision device, ÖVS) ost koos elutsükli tagamisega. Tehnilise Kirjelduse (TK) kohaselt on ÖVS elektrooptiline seade, mida saab kasutada käes hoitava seadmena, kinnitatuna kiivrile, peas kantavalt hands-free lahendusena või relva optika taga. ÖVS töötab pildi teravustamise põhimõttel, kogudes ja võimendades olemasolevat valgust, selleks et pakkuda kasutaja silmadele abi öiste vaatluste Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee  jaoks, võimaldades lühimaa vaatlust, lugeda kaarte, käsitseda ja sihtida relvaga, andma esmaabi jne. 3. 19.10.2023 otsusega tunnistas hankija riigihankes vastavaks mh THEON SENSORS S.A. (kolmas isik) ja Elbit Security Systems Ltd. (vaidlustaja) pakkumused ja tunnistas edukaks kolmanda isiku. Teisele kohale jäi vaidlustaja. 4. 30.10.2023 esitas vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija otsusele osas, milles hankija tunnistas kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja kolmanda isiku edukaks. 5. VAKO on määranud vaidlustusele vastamise tähtpäevaks 07.11.2023 kl 12:00. 6. Kolmas isik vaidleb vaidlustusele täies ulatuses vastu. Hankija otsus on õiguspärane. PÕHJENDUSED 7. Vaidlustaja põhjendab vaidlustust kokkuvõtlikult järgmiselt: 1) kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK p-le 3.2, mille järgi tuleb hankijale 3 kuud enne esimest tarnet esitada toote testraportid;1 2) kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK p-dele 2.5.1 ja 2.12, mille järgi tuleb hankijale enne esimest tarnet esitada akrediteeritud testlabori tõendi FOM näitajate ja seadme vaatevälja laiuse nõuetele vastavuse kohta;2 3) kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK p-dele 5.1, 6.4 ja 6.6, mille järgi tuleb hankijale enne esimest tarnet esitada eestikeelne kasutusjuhend ja seadme elutsükli kirjeldus/hooldusjuhised, mis peavad olema nii eesti kui inglise keeles;3 4) kolmanda isiku pakkumus ei vasta tarneaja vormis kehtestatud nõuetele ning uue tarneaja esitamine tõi kaasa pakkumuse lubamatu muutmise.4 8. Vaidlustaja eksib kõigis väidetes. (I) Kolmanda isiku pakkumus vastab TK p-le 3.2 9. Oluline osa vaidlustusest põhineb vaidlustaja väitel, et kolmanda isiku pakkumus on mittevastav TK p-le 3.2, mille järgi tuleb „vähemalt 3 kuud enne esimest tarnet“ esitada hankijale sõltumatu labori testraportid toote vastavuse kohta „MIL-STD-810G standardile“. Vaidlustaja väitel ei saa kolmanda isiku pakkumus sellele nõudele vastata, kui ta tarnib esimesed 2000 seadet 1 nädala jooksul.5 1.1. Vaidlustaja lähtub kehtetust TK-st 10. Kehtivas TK-s ei ole nõuet, et testraportid tuleb esitada vähemalt 3 kuud enne esimest tarnet. TK-d muudeti 21.07.2023 kl 11.46.6 Nõudest „testraportid peavad olema esitatud vähemalt 3 1 Vaidlustus, ptk 2.1.1. 2 Vaidlustus, ptk 2.1.2. 3 Vaidlustus, ptk 2.1.3. 4 Vaidlustus, ptk 2.1.4. 5 Vaidlustus, p 10. 6 Vt RHR: https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6123901/documents/source- document?group=B&documentOldId=16407564. 2/7  kuud enne esimest tarnet“7 sai „testraportid peavad olema esitatud enne esimest tarnet“8. Hankija andis ka teabevahetuses pakkujatele teada, et TK p-st 3.2 on eemaldatud 3 kuu nõue.9 11. Vaidlustaja lähtus seega vaidlustust koostades kehtetust TK-st ja eeldusest, et esimese 2000 seadme tarneaeg peab olema tingimata vähemalt 3 kuud.10 Tõele ei vasta ka vaidlustaja väide, et TK p 3.2 nõuab testraportite esitamist vastavuse tõendamiseks üksnes MIL-STD-810G standardile. TK p 3.2 järgi peab toode olema vastav „MIL-STD-810G või H“ standardile. Juba ainuüksi need kaks tegelikkusele mittevastavat eeldust muudavad vaidlustuse sisuliselt perspektiivituks. 1.2. Kolmas isik on pakkumuses TK p-ga 3.2 nõutud dokumendid esitanud 12. Kuigi TK p-s 3.2 nõutud testraporteid ei pidanud pakkumuses esitama, on kolmas isik esitanud juba pakkumuses sõltumatu labori testraportid pakutud toote vastavuse kohta MIL- STD-810H standardile – vt pakkumuse lisa J.11 13. Keskkonnanõuetele vastavust on kolmas isik kinnitanud ka pakkumuse lisas D12 ja pakkumuse kaaskirjas selgitanud, et sõltumatu labori testraportid keskkonnanõuetele vastavuse kohta on lühikese tarneaja tõttu esitatud juba pakkumuses.13 1.3. Kolmanda isiku pakkumus on vastav 14. Isegi kui kolmas isik ei oleks juba pakkumuses TK p-s 3.2 nõutud testraporteid esitanud või oleksid need mis tahes põhjusel puudulikud, ei ole kolmanda isiku pakkumus mittevastav. 15. RHS § 114 lg 1 alusel vastavuskontrolli teostades peab hankija otsustama, kas pakkumus vastab sellistele RHADis esitatud nõuetele, mis on käsitatavad pakkumuse vastavustingimustena ehk sisaldavad nõudeid pakkumuse sisule.14 TK p 3.2 ei ole pakkumuse vastavustingimus, seega hankija ei saanud selle tingimuse alusel kolmanda isiku pakkumust niikuinii mittevastavaks tunnistada. 16. RHAD järgi tuleb sõltumatu labori testraportid esitada enne esimest tarnet, s.t igal juhul pärast eduka pakkujaga lepingu sõlmimist. Kuna kohustus on suunatud tulevikku, on tegemist hankelepingu tingimusega.15 VAKO on varasemas praktikas selgitanud: „Sellele, et tegemist on hankelepingu tingimusega, viitab nt see, kui säte ei näe esiteks ette mitte ühegi dokumendi esitamise kohustust ning teiseks ei tulene sellest mitte ühtegi sisulist nõuet, 7 Vt RHRis kuni 21.07.2023 kehtinud fail „Technical Requirements“ rida 149: „Test reports shall be provided at latest 3 months before the first delivery, proved by accredited independent test center.“ 8 Vt RHRis alates 21.07.2023 kehtinud fail „Technical Requirements v2“ rida 149: „Test reports shall be provided before the first delivery, proved by accredited independent test center.“ 9 21.07.2023 sõnum ID 763188: „CA amended article 3.2 of document "Technical Requirements" and removed the requirement "3 months" from column C.“ 10 Vaidlustus, p 13. 11 Kolmanda isiku pakkumuse dokument „ANNEX J Environmental Test Reports“. 12 Kolmanda isiku pakkumuse dokument „ANNEX D -Statement of Compliance with the Environmental Specifications“. 13 Kolmanda isiku pakkumuse dokument „ANNEX K - Executive Letter_VSsigned“, lk 2. 14 VAKO 245-20/228390, p 10; VAKO 186-20/213197, p 10. 15 VAKO 245-20/228390, p 10; VAKO 186-20/213197, p 10. 3/7  mis tuleks täita juba pakkumuse esitamise ajahetkel ning mille täitmist selle aja seisuga tuleks hankijal kontrollida.“16 17. RHAD sätte sisu prevaleerib selle vormi üle, mille tõttu võib ka TK-s sätestatud tingimus olla tegelikkuses hankelepingu tingimus.17 Ka Euroopa Kohus on kinnitanud, et olenemata hanketingimuse asukohast RHADis, on tegemist lepingutingimusega siis, kui tingimust peab edukaks tunnistatud pakkuja järgima hankelepingu täitmise ajal.18 (II) Kolmanda isiku pakkumus vastab TK p-dele 2.5.1 ja 2.12 18. Vaidlustaja väidab, et kolmanda isiku pakkumus ei saa 1-nädalase esimese 2000 seadme tarne aja juures olla vastav TK p-dele 2.5.1 ja 2.12 osas, milles need sätted nõuavad akrediteeritud testlabori testraporti esitamist enne esimest tarnet.19 Vaidlustaja eksib. 19. TK p-de 2.5.1 ja 2.12 järgi tuleb akrediteeritud testlabori poolt väljastatud testraportid esitada enne esimest tarnet.20 Selles osas ei ole TK p-d 2.5.1 ja 2.12 pakkumuse vastavustingimused, mille alusel saaks hankija kolmanda isiku pakkumust mittevastavaks tunnistada (vt p 15). Kui dokumendi esitamise kohustus on suunatud tulevikku, lepingu täitmise perioodi, on tegemist hankelepingu tingimusega (vt p 16). Ka TK säte võib olla lepingutingimus, kuna sätte sisu prevaleerib selle asukoha üle RHADis (vt p 17). 20. Seega ei vasta tõele vaidlustaja väide, et hankija pidi „kontrollima, kuidas kolmas isik tagab [dokumentide õigeaegse esitamise]“.21 Hankija ei saa objektiivselt ühegi pakkuja puhul kindlaks teha, kas ta tulevikus lepingut täidab või mitte. Kolmas isik on kinnitanud pakkumuse esitamisega kõikide RHAD tingimuste ülevõtmist.22 VAKO on selgitanud, et selle kinnituse andmine võimaldab hankijal veenduda, et pakkuja lähtub pakkumust tehes kõigist tema määratud lepingutingimustest.23 Täiendavat kontrolli ei pea hankija hankemenetluses teostama.24 21. Kolmas isik täidab lepingu nõuetekohaselt. Vaidlustaja lähtub vaidlustuses läbivalt ekslikust eeldusest, et kolmandal isikul on võimalik lepingu täitmiseks ettevalmistusi alustada alles pärast lepingu sõlmimist. Kolmas isik on aga praeguseks teinud vajalikud ettevalmistused, et esimese 2000 seadme tarne saaks nõuetekohaselt ühe nädalaga teostada. Tegemist on kolmanda isiku äririskiga, kuna ettevalmistusega seotud kulud jäävad kolmanda isiku enda kanda, kui ta edukaks ei osutu. Vaidlustaja nähtuvalt sellist äririski võtnud ei ole, mille tõttu ongi ta vähem punkte saanud. 16 VAKO 245-20/228390, p 10; VAKO 186-20/213197, p 10. 17 VAKO 186-20/213197, 11-15. 18 EKo C‑927/19, p 88. 19 Vaidlustus, p 20. 20 Ingl: „With the offer - proved by test report (may be manufacturer's). Additionally for the winner - validated by 3rd party (accredited independent test center), test report provided before the first delivery.“ 21 Vaidlustus, p 20. 22 Vt hankepassis vastavustingimus „Pakkumuse esitamine“. 23 VAKO 245-20/228390, p 11. 24 VAKO 245-20/228390, p 12. 4/7  (III) Kolmanda isiku pakkumus vastab TK p-dele 5.1, 6.4 ja 6.6 22. Vaidlustaja väitel ei vasta kolmanda isiku pakkumus TK p-dele 5.1, 6.4 ja 6.6, mille järgi tuleb hankijale enne esimest tarnet esitada „eestikeelne kasutusjuhend“ ja seadme elutsükli kirjeldus/hooldusjuhised, mis peavad olema nii eesti kui inglise keeles.25 Vaidlustaja eksib. 3.1. Kolmas isik on nõutud kirjeldused esitanud 23. TK p 5.1 järgi tuleb esitada seadme kasutusjuhend eesti või inglise keeles, mitte tingimata eesti keeles, nagu väidab vaidlustaja.26 Lisaks on täpsustatud, et: 1) pakkumuses tuleb esitada lühikirjeldus, mida kasutusjuhend sisaldab; 2) kasutusjuhend ise tuleb aga esitada vaid eduka pakkuja poolt enne esimest tarnet.27 24. Kolmas isik on tehnilise pakkumuse28 p-s 1.4.1.11 kinnitanud, et iga seadmega tuleb kaasa ingliskeelne kasutusjuhend. Samuti on kolmas isik esitanud lühikirjelduse, mis selles kasutusjuhendis sisaldub. 25. TK p-de 6.4 ja 6.6 järgi tuleb esitada seadme elutsükli kirjeldus/hooldusjuhised, mis peavad olema nii eesti kui inglise keeles. Lisaks on täpsustatud, et: 1) pakkumuses tuleb esitada vaid lühikirjeldus; 2) seadme elutsükli kirjeldus tuleb esitada üksnes eduka pakkuja poolt enne esimest tarnet.29 26. Kolmas isik on tehnilise pakkumuse30 p-s 6.1 kinnitanud, et pärast lepingu sõlmimist esitatakse seadme elutsükli kirjeldus/hooldusjuhised ning esitanud nende kohta lühikirjelduse. 3.2. Kasutusjuhendit ega seadme elutsükli kirjeldust ei pidanud esitama pakkumuses 27. Kasutusjuhend ning terviklik kirjeldus tuleb esitada enne esimest tarnet. Selles osas ei ole TK p-d 5.1, 6.4 ja 6.6 pakkumuse vastavustingimused, mille alusel saaks hankija kolmanda isiku pakkumust mittevastavaks tunnistada (vt p 15). Kui dokumendi esitamise kohustus on suunatud tulevikku, lepingu täitmise perioodi, on tegemist hankelepingu tingimusega (vt p 16). Ka TK säte võib olla lepingutingimus, kuna sätte sisu prevaleerib selle asukoha üle RHADis (vt p 17). 28. Tõele ei vasta vaidlustaja väide,31 et hankija pidi kontrollima, kuidas kolmas isik tagab dokumentide õigeaegse tarne (vt p 20). Kolmas isik täidab lepingu nõuetekohaselt. Kolmas 25 Vaidlustus, ptk 2.1.3. 26 Vaidlustus, p 21. 27 Ingl: „Offer includes only the brief description of the materials and their contents, full package would be provided after contract award and before the first delivery.“ 28 Kolmanda isiku pakkumuse dokument „8_1_TSC-8_Technical Description of ARGUS FS Mk2 - THEON SENSORS“. 29 Ingl: „Offer includes only the brief description of the materials and their contents, full package would be provided after contract award and before the first delivery.“ 30 Kolmanda isiku pakkumuse dokument „8_1_TSC-8_Technical Description of ARGUS FS Mk2 - THEON SENSORS“. 31 Vaidlustus, p 22. 5/7  isik on juba praegu teinud vajalikud ettevalmistused – see on kolmanda isiku äririsk, mida vaidlustaja võtnud ei ole (vt p 21). (IV) Kolmas isik ei ole pakkumust tarneaja osas muutnud 29. Vaidlustaja väitel on kolmas isik pakkumust esimese 2000 seadme tarneaja osas lubamatult muutnud.32 See ei vasta tõele. 30. Kolmas isik tarnib 2000 seadet 1 nädalaga. Kolmas isik täitis tarneaja vormi nõuetekohaselt ja sisestas vastavalt vormil toodud valemile lahtrisse „Total number of Delivery weeks“ numbri „2000“ (s.t 2000 seadet * 1 nädal).33 Pakkumuse kaaskirjas34 on kolmas isik selgitanud, et tarnib esimesed 2000 seadet 1 nädalaga (vt allolev pilt). Tarneaeg tuleb pakkumusest selgelt välja ning kolmas isik ei ole seda muutnud. Pilt 1. Väljavõte pakkumuse kaaskirjast, lk 3. 31. Ilmselt väidab vaidlustaja täiendavas seisukohas, et registrisse pidi esitama sama numbri, mis tarneaja vormil lahtris „Total number of Delivery weeks“ (seal esitas kolmas isik numbri „2000“). Kolmas isik selgitab: registrisse sisestas kolmas isik numbri „1“ sellepärast, et hankija on palunud registrisse tarneaja sisestada nädalates. Hindamise kriteeriumi „2000 seadme tarneaeg“ juures on kirjutatud „väärtus sisestatakse nädalates“ („the value shall be expressed in weeks“). RHRis oli ühikuks „nädal“. Kolmas isik sisestas koguseks „1“, s.t „2000 seadme tarneaeg“ on „1“ nädal. Eelmises riigihankes (vr 263538) – mis tühistati, kuid mille teabevahetusest on hankija palunud pakkujatel lähtuda35 – selgitas hankija samuti, et registris tuleb sisestada tarneaeg nädalates. Pakkuja küsis „Kas registris tuleb tarneaeg 2000 seadme kohta sisestada nädalates?“ ning hankija vastas „Tarneaeg sisestatakse nädalates“.36 Lisaks kõigele on kolmas isik hindamise kriteeriumi „2000 seadme tarneaeg“ juures märkinud, et hankija vaataks ka tarneaja vormi ja kaaskirja,37 millest selgub kahtlusteta tarneaeg 1 nädal. 32. Kui ka kolmanda isiku pakkumus oleks registrisse sisestatud numbri „1“ pärast puudulik – millega kolmas isik ei nõustu –, oleks tegemist mittesisulise puudusega RHS § 114 lg 2 mõistes, mille alusel ei saanud hankija kolmanda isiku pakkumust tagasi lükata. Nagu selgitatud, oli tarneaja vormi ja kaaskirja kaudu hankijal võimalik üheselt veenduda, et kolmas isik on pakkunud esimese 2000 seadme tarnimist 1 nädala jooksul. Lisaks on hankija pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva küsinud kolmandalt isikult kinnitust ja kinnituse saanud, et esimese 2000 seadme tarneaeg on 1 nädal.38 32 Vaidlustus, ptk 2.1.4. 33 Kolmanda isiku pakkumuse dokument „ANNEX L – Delivery Schedule“. 34 Kolmanda isiku pakkumuse dokument „ANNEX K - Executive Letter_VSsigned“, lk 3. 35 03.08.2023 sõnum ID 765887: „Eelmise riigihanke teabevahetus kehtib ulatuses, milles selle riigihanke teabevahetus ei lähe eelmise riigihanke teabevahetusega vastuollu.“ („The Q&A of the previous tender is valid to the extent that no new information has been given by CA about the same topic in present tender.“) 36 Riigihanke vr 263538 teabevahetus, 12.06.2023 sõnum ID 750870. 37 Kolmanda isiku pakkumuse dokument „266956_pakkumuse_440366_hindamiskriteeriumid“, lk 2: „Refer also to ANNEX L - Delivery Schedule and ANNEX K - Executive Letter.“ 38 03.10.2023 sõnum ID 782599. 6/7 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 33. Esindusõigus. Vandeadvokaat Erki Fels ja vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer kinnitavad, et on kolmanda isiku volitatud esindajad. 34. Läbivaatamise viis. Kolmas isik on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 35. Esitamine. Vastus on edastatud adressaadile [email protected] ja poolte esindajatele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi 7/7