Riigihangete vaidlustuskomisjon 1 3 . 11 .202 3 edastatud e-postiga
[email protected] Riigihange nr 2 70946 Vaidlustaj a : Keskkonnahooldus Eesti OÜ registrikood 1 4889626 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa Tel 5216660 e-post:
[email protected] Hankija: Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet R egistrikood 75039729 e-post:
[email protected] Hankija esindaja : vandeadvokaat Andrei Matvejev Advokaadibüroo Andrei Matvejev e-post:
[email protected] VAIDLUS T AJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI I Vastuväited Hankija 7.11.2023 menetlusdokumendile Vaidlustaja jääb kõikide vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde. Hankija ei ole mitte mingil moel põhjendanud ettevalmistusaja puudumist. Hankija argumendid selle kohta, et lepingu sõlmimise ja teenuse osutamise alguse 1.01.2024 vahele jääb 1-kuuline ettevalmistusaeg , on ebaõiged ja elukauged. Hankija väidab, et on hanke ajaplaani koostanud lähtudes eeldusest, et pakkumuste esitamise tähtaega 9.11.2023 ei ole vaja kordagi pikendada, et mitte keegi hanke alusdokumente ei vaidlusta, et hankija teeb kõik hankes vajalikud otsused 3 tööpäeva jooksul pakkumuste esitamise tähtajast ning mitte keegi ei vaidlusta ka hankija otsuseid. Sedavõrd mahuka hanke läbiviimisel on kõikide nende eelduste täitmine ebarealistlik ja selge eksimus hankija hoolsuskohustuse vastu hanke ajalisel planeerimisel. 3 tööpäeva jooksul pakkumuste esitamisest kõikide hankija otsuste tegemine on ebarealistlikult lühike aeg juba seetõttu, et hankija peaks eduka pakkuja kvalifikatsiooni ka sisuliselt kontrollima, milleks hankija peaks edukalt pakkujalt välja nõudma kvalifikatsiooni sisuliselt tõendavad dokumendid. Kohtupraktikas on korduvalt kinnitust leidnud, et vaidlustuste esitamine hankemenetluses on asjaolu, mis peab mõistlikule hankijale olema hanke planeerimisel ettenähtav. Seepärast on sisutühi Hankija väide, et hankes on ette nähtud 1-kuuline ettevalmistusaeg. Tänaseks on Hankija juba pikendanud pakkumuste esitamise tähtaega kuni 22.12.2023 ehk lepingu sõlmimine ei ole põhimõtteliselt võimalik 1.01.2024. Tänases päevas eeldab hanketingimuste täitmine seega teenuse osutamisega momentaalset alustamist koheselt pärast lepingu sõlmimist. Hankija väidab demagoogiliselt, et Vaidlustaja poolt soovitud 3-kuulise ettevalmistusaja sätestamine hanketingimustes tähendaks hankija kohustust alustada hanke läbiviimisega 1,5 aastat enne teenuse reaalset algust ning selline ajaline plaan hanke läbiviimisel on Hankija hinnangul utoopiline. Esiteks, ettevalmistusaja sisse kuuluks ka lepingu täitmiseks vajalike seadmete ja masinate tarneaeg, mistõttu juba ainuüksi sel põhjusel on hankija matemaatika hanke läbiviimise ajalise plaani kohta ebaõige. Lisaks mõjutab ettevalmistusaja pikkust ka hankelepingu eeldusliku alguse aeg kas suvisel või talveperioodil. Talveperioodil teenuse alustamiseks on ettevalmistusperiood märksa pikem, sest lisaks pikema tarneajaga ja kallimatele masinatele on vajalik soetada ka libeduse- ja lumetõrje vahendeid ja materjale. Ka vaidlustusele lisatud Scania kinnituskirjas esitatud tarneajad puudutasid just talviseks hoolduseks vajalikke masinaid. Riigihanke tehnilise kirjelduse p 4 kohaselt on talvehoolduse periood 16.11 – 31.03. Scania kinnituskirjast nähtub, et 1.01.2024 – 31.03.2024 talveperioodi teenindamiseks ei ole võimalik Riigihankes nõutud tehnikat soetada ega kasutusse võtta, sest uute masinate tarneaeg on pikem ning kasutatud masinatel järelturg puudub. Asjakohatu on hankija mõttearendus sellest, et ettevalmistusaja sätestamine hankes soosiks kuidagi Vaidlustajat võrreldes teiste pakkujatega. Vaidlustaja tegi vaidlustuses ettepaneku sätestada hanketingimustes ettevalmistusaeg vähemalt 3 kuud lepingu sõlmimise ja teenuse osutamise alguse vahel. Kui hankija hinnangul on potentsiaalsete pakkujate võrdseks kohtlemiseks vajalik ette näha pikem ettevalmistusaeg, siis ei ole Vaidlustaja sellele vastu. Tegelikult pole midagi tavatut selles, et mahuka te ja pikaajaliste hankelepingute sõlmimiseks alustataksegi hangete läbiviimist ca 1 aasta või enamgi enne teenuse eelduslikku algust. Nt liiniveohangetes, mis samuti eeldavad mahukaid investeeringuid masinaparki ja tööjõu koolitamist ning värbamist, ongi tavaks ettevalmistusaeg lepingu sõlmimise ja teenuse osutamise vahel 10-12 kuud arvestades tänases majanduskeskkonnas sõidukite tarneaegasid (ehkki ÜtS sätestab minimaalse ettevalmistusaja 3 kuud lepingu sõlmimisest arvates) ning hanke läbiviimist alustatakse 1,5 – 2 aastat enne teenuse eelduslikku algust. Hankija argumendid selle kohta, et hanke läbiviimisega alustamist takistasid majanduslik olukord riigis, inflatsioon ja hankija kartus, et edukas pakkuja soovib oma pakkumusest taganeda ning lepingu täitmisel hinda muuta, on oletuslikud ega ole tõsiseltvõetavad. Teatav ebakindlus majanduskeskkonna muutlikkuse osas esineb alati ja pikemaajaliste lepingute kohta pakkumuste esitamisel on majanduskeskkonna muutumise risk arusaadavalt suurem. Hankija saanuks teenust tellida ka lühemate perioodide kaupa, et sel moel tagada lepingu hinna kooskõla turutingimustega või oleks hankija võinud hankelepingus ette näha mehhanismi pikema kestusega hankelepingus hinna perioodiliseks indekseerimiseks lähtudes majanduskeskkonna muutustest. Hankija on hanke ajalisel planeerimisel olnud jämedalt hooletu ja jätnud mahuka hanke läbiviimise viimasele minutile, seades hankes tingimused, mille eesmärgiks on soodustada praegust teenuseosutajat OÜ-d N&V, kelle praegu kehtiva lepingu lõppedes 31.12.2023 on ainsana juba pakkumuste esitamise hetkel olemas kogu hankelepingu täitmiseks vajalik masinapark ja meeskond, mis alates 1.01.2024 seisab jõude ja kasutuseta. Mitte ühelgi teisel pakkujal ei ole mõistlikul moel garaažis ootel kogu hankelepingu täitmiseks vajalik masinapark ja palgal kogu hankelepingu täitmiseks vajalik meeskond nö igaks juhuks, kui käesolevas riigihankes esitatav pakkumus peaks osutuma edukaks. Ettevõtja soetab masinad ja palkab töötajad, kui ettevõtjal on nende ressursside rakendamiseks selge väljavaade juba sõlmitud siduva teenuselepingu alusel. Asjatundmatu on hankija väide, et ettevalmistusaja sätestamine hankedokumentides välistab hankija õiguse kvalifitseerimistingimusena kehtestada nõudeid hankelepingu täitmiseks kasutatavale tehnikale ja seadmetele RHS § 101 lg 1 p 9 tähenduses. Esiteks, tuleb osundada, et Hankija ei ole RHS § 101 lg 1 p 9 alusel ühtegi kvalifitseerimistingimust seadnudki. Hankija on seadnud tingimuse masinate ja seadmete suhtes RHS § 101 lg 1 p 4 alusel. Nagu Vaidlustaja juba vaidlustuses osundas, annab RHS § 101 lg 1 p 4 õiguse nõuda pakkumuses küll andmeid seadmete ja masinate kohta, mida pakkuja kavatseb lepingu täitmisel kasutada, kuid mitte seada nõuet selle kohta, et kõnealused seadmed ja masinad peavad olema pakkuja omandis või kasutuses veel enne hankelepingu täitmise algusaega pakkumuse esitamise hetkel . Selline kvalifitseerimistingimus oleks ka ilmselgelt ebaproportsionaalne, kuna kohustaks pakkujat omandama või kasutusse võtma juba pakkumuse esitamise hetke seisuga masinaparki, mille järele pakkumuse esitamise hetkel pakkujal ilmselgelt vajadust veel ei olegi. Selline vajadus saab tekkida alles hankelepingu sõlmimise järel ning üksnes edukal pakkujal, mistõttu on põhjendatud kvalifitseerimistingimuses nõuda andmeid seadmete ja masinate kohta, mida pakkujal on võimalik hiljemalt hankelepingu täitmise alguseks omandada või kasutusse võtta (esitades kvalifikatsiooni kontrollimiseks hankijale kokkulepped, mis on küll sõlmitud pakkumuse esitamise seisuga, ent mille alusel saavad tekkida õigused ja kohustused seadmete/masinate omandamiseks või kasutusse võtmiseks alles hankelepingu täitmise algusaja seisuga). Eelnev peab paika ka siis, kui Hankija oleks kvalifitseerimistingimuse masinate ja seadmete kohta esitanud RHS § 101 lg 1 p 9 alusel nagu Hankija oma vastuses vaidlustusele ekslikult väidab. Nimelt ka RHS § 101 lg 1 p 9 alusel saab nõuda teavet lepingu täitmiseks vajalike seadmete ja masinate kohta ning tõendeid selle kohta, et vastavad masinad ja seadmed on pakkujal võimalik omandada või kasutusse võtta lepingu täitmise alguseks, ent ebaproportsionaalne on nõuda masinate ja seadmete omandit või kehtivat kasutusõigust juba pakkumuste esitamise ajal nagu seda teeb Hankija. Nii on RHS kommentaaridest RHS § 101 lg 1p 9 kohta märgitud järgmist: „ Kuna materiaalsete vahendite soetamine võib nõuda ettevõtjalt suuri investeeringuid, oleks esiteks ebaproportsionaalne nõuda, et vahendid oleksid tema omandis. Selles osas on TrtRK rõhutanud, et kasutatud terminit “olemasolu” ei tule mõista selliselt, et tegemist peab olema ettevõtja omandis oleva vahendiga, vaid piisab sellest, et vahend on ettevõtja kasutuses viisil, mis võimaldab tal sellega teenuse osutamist. TlnRK on analoogselt seadnud kriteeriumiks vahendi vaba ja kiire kättesaadavuse ( TlnRK 3-16-1970 p 9). Teiseks puudub ettevõtjal hankelepingu täitmiseks vajalike vahendite järele sageli ilma hankelepingu sõlmimiseta ka vajadus, mistõttu oleks ebaproportsionaalne nõuda ka laiemas tähenduses nende olemasolu juba pakkumuse esitamise ajal, nagu on rõhutanud ka EK (C-234/03 p 55). “ Referentslepingu ebaselge sõnastuse osas jääb Vaidlustaja vaidlustuses esitatu juurde. Ka on selgelt asjatundmatu hankija väide, et kvalifitseerimistingimuses esitatud nõue referentslepingu täitmise kohta kinnitab, et pakkujal on jõude seismas käesoleva hankelepingu täitmiseks vajalik töötajaskond, kes on koheselt pärast lepingu sõlmimist valmis tegelema kõnesoleva hankelepingu täitmisega. Referentslepingu täitmine hanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ei võimalda teha mitte mingeid järeldusi selle kohta, kas üldse ja kui palju on pakkujal vaba, rakenduseta tööjõudu tulevikus sõlmitavate hankelepingute täitmiseks. II Hankija on rikkunud VAKO 6.11 otsust Riigihanke peatamise kohta VAKO on 6.11 otsusega Riigihanke peatanud. Hankija on seejärel pikendanud küll pakkumuste esitamise tähtaega kuni 22.12.2023, kuid on 7.11.2023 üles laadinud ridamisi hankedokumente, mis muudavad eelnevalt 20.10.2023 registris avaldatud hankedokumente. Riigihanke peatamise korral on hankijal keelatud vastavas riigihankes edasisi toiminguid teha, v.a seaduses sätestatud erandid (RHS § 81 lg 4, RHS § 193 lg-d 8, 9) . Peatatud riigihanget (kui peatamisotsust ei muudeta) võib jätkata pärast RHS § 201 lg-s 1 sätestatud ooteaega, mis on 14 päeva arvates VAKO otsusest jätta vaidlustus rahuldamata või rahuldada täielikult või osaliselt. Hankija on oma tegevusega näidanud üles erakordset hoolimatust VAKO tehtud otsuse ja õiguskuulekuse suhtes. Seejuures väärib toonitamist, et riigihangete registri andmetest nähtuvalt on 7.11.2023 registrisse lisanud uusi hankedokumente Hankija lepinguline esindaja, professionaalne õigusnõustaja, kellele pidi olema hästi teada tema tegevuse õigusvastasus. Eelnevat arvestades palub Vaidlustaja VAKO-l kaaluda Rahandusministeeriumi teavitamist RHS § 195 lg 10 alusel järelevalvemenetluse alustamiseks . III Vaidlustaja menetluskulude nimekiri Vaidlustaja kinnitab, et on vaidlustusmenetluses kandnud järgmisi menetluskulusid ning need on õigusvaidluse mahtu, keerukust ja menetluse kulgu arvestades vajalikud ja põhjendatud: 1) riigilõiv 1280 eurot ; 2) lepingulise esindaja kulu 2 7 38 eurot ilma käibemaksuta (RHS § 198 lg 1 ja § 199). Lepingulise esindaja töötunni hind on 185 eurot (käibemaksuta) ning esindaja ajakulu on olnud kokku 14. 8 tundi järgmiselt: Projekt Kuupäev Ajakulu (h) Töö kirjeldus Tegija Tunnihind EUR/h Kokku EUR RH270946 24/10/2023 1 e- kirjavahetus kliendiga hanketingimuste vaidlustamise kohta , muudetud hanketingimuste analüüs vaidlustamise perspektiivist , sh analüüs referentslepingu tingimuse vaidlustamise kohta ( sh telefoninõupidamine kliendiga ) Laarmaa, Kristina 185 185.00 RH270946 25/10/2023 0.2 e- kirjavahetus vaidlustamisega seoses Laarmaa, Kristina 185 37.00 RH270946 27/10/2023 0.8 telefoninõupidamine ja e- kirjavahetus vaidlustamisega seoses Laarmaa, Kristina 185 148.00 RH270946 27/10/2023 2 vaidlustuse koostamine, sh suhtlus kliendiga ja tõendite kogumine Laarmaa, Kristina 185 370.00 RH270946 30/10/2023 4 vaidlustuse koostamine Laarmaa, Kristina 185 740.00 RH270946 31/10/2023 1 vaidlustuse koostamine Laarmaa, Kristina 185 185.00 RH270946 03/11/2023 0.2 tutvumine hankija seisukohaga , e- kirjavahetus kliendiga Laarmaa, Kristina 185 37.00 RH270946 06/11/2023 0.1 VAKO otsusega tutvumine , e- kirjavahetus kliendiga Laarmaa, Kristina 185 18.50 RH270946 08/11/2023 4.8 hankija vastusega tutvumine ja vaidlustaja vastuväidete koostamine Laarmaa, Kristina 185 888.00 RH 270946 11/11/2023 0.5 Vaidlustaja menetlusdokumendi koostamine Laarmaa, Kristina 185 92.50 RH270946 13/11/2023 0.2 Suhtlus kliendiga ja menetlusdokumendi t äiendamine Laarmaa, Kristina 185 37 Vaidlustaja on käibemaksukohustuslane, mistõttu taotlen õigusabikulude väljamõistmist ilma käibemaksuta. RHS § 198 lg 1 kohaselt mõistab VAKO hankijalt vaidlustaja kasuks välja lepingulise esindaja kulud vajalikus ja põhjendatud ulatuses, kui vaidlustus rahuldatakse. Vaidlustaja õigusabikulu on põhjendatud suuruses, arvestades vaidlustusmenetluses esitatud dokumentide mahtu ja teema keerukust. IV Vastuväide Hankija menetluskuludele Hankija on 7.11 menetlusdokumendis deklareerinud, et tema õigusabikulud on 8 töötunni eest kokku summas 1200 eurot. Hankija ei ole esitanud menetluskulude koosseisu kohta mingeid andmeid, mistõttu ei täida Hankija taotlus RHS-s sätestatud nõudeid menetluskulude nimekirjale. Lisaks on Hankija õigusabikulude taotlus Vaidlustaja hinnangul ülepaisutatud, arvestades Hankija poolt esitatud menetlusdokumentide pikkust ja kvaliteeti. Juhindudes eeltoodust palun: rahuldada vaidlustus ; mõista Hankijalt välja Vaidlustaja menetluskulud kokku summas 4018 eurot, millest 1280 eurot on riigilõiv ja 2 7 38 eurot on õigusabikulu . Lugupidamisega Kristina Laarmaa Vandeadvokaat Vaidlustaja volitatud esindaja