Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Lp Angeelika Timusk Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Harju maakond, 10115 13.11.2023 Vaidlustaja: Elbit Security Systems Ltd. Registrikood: 511007700 Amsterdam 4 Sderot, Iisrael Lepinguline esindaja: advokaat Triin Väljaots Advokaadibüroo Murula OÜ Turu plats 7-3, Rakvere 44310 telefon: +372 5096658 e-post: [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood: 70009764 Järve 34a, Tallinn, 11314 telefon: +372 717 0400 e-post: [email protected]; [email protected] Kolmas isik: THEON SENSORS S.A Registrikood: 002502801000 Lepinguline esindaja: vandeadvokaat Erki Fels Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustusasi: THEON Sensors S.A pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsus VAIDLUSTAJA LÕPLIKUD SEISUKOHAD JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI I HANKIJA JÄTTIS TÄITMATA TAL LASUVA KOHUSTUSE SELGITADA VÄLJA, KAS THEON SENSORS S.A PAKKUMUS ON REALISTLIK JA VASTAB RHAD NÕUETELE 1.1. Hankijal on kohustus kontrollida tarneaja tegelikku teostatavust ja seda, et lühike tarneaeg ei tooks kaasa muid mittevastavusi RHAD nõuetele 1. Hankija vastuse p-s 2.1.1 selgitab hankija, et ta ei nõustu kaebaja seisukohaga, mille kohaselt tulnuks kolmanda isiku pakkumus mittevastavaks tunnistada. Hankija selgitab enda seisukohta sellega, et: 1) ta on veendunud, et kolmas isik on võimeline lepingut täitma ja 2) juhul, kui lepingut siiski ei täideta, siis rakendab hankija kolmanda isiku suhtes sanktsioone. 2. Hankija on enda rollist valesti aru saanud. Hankija ülesanne ei ole üksnes veenduda, kas kolmas isik on võimeline lepingut täitma ja vajadusel tema suhtes sanktsioone kehtestada, vaid hankijal tuleb tagada aus ja läbipaistev riigihankemenetlus, kus kõiki pakkujaid koheldakse võrdselt. 1 3. Kõigi pakkujate pakkumustele peavad kehtima samad tingimused ja pakkumusi tuleb hinnata võrdsetel alustel.1 See tähendab, et kui mõne pakkuja suhtes on juba pakkumuse kontrollimise ja/või hindamise faasis kahtlus, et ta ei suuda pakutud tingimusi tegelikult täita või ei suuda seejuures objektiivselt täita mõnda muud RHAD tingimust, ei tohi hankija sellisele pakkumusele kinnisilmi punkte anda ega sellise pakkumuse teinud pakkujat edukaks tunnistada. Sellisel juhul lasub hankijal kohustus tuvastada, kuidas pakkuja tagab pakutud tingimuste täitmise ning hinnata, kas pakkuja põhjendused tunduvad eluliselt usutavad. 4. Pakkumuse vastavust tuleb kontrollida pakkumuse esitamise hetke ajaseisuga. See tähendab, et kui kolmas isik lubas enda pakkumuses, et ta tarnib hankijale 2000 seadet hiljemalt 39. nädalal, 2 tuleb hankijal pakkumuse esitamise ajaseisuga hinnata, kas 2000 seadme tarne 1 nädalaga on reaalne. Samas peab hankija veenduma, et sellise kiire tarne korral on endiselt tagatud kolmanda isiku pakkumuse vastavus tehnilise kirjelduse (edaspidi TK) nõuetele. 5. Samal ajal kui kolmas isik pakkus hankijale vaid 1 nädala pikkust tarneaega, pakkusid teised 15 pakkujat hankija nõudmiste täitmiseks oluliselt pikemat tarneaega, mis oli tingitud erinevatest TK nõuetest aga ka ekspordi – ja või impordilubade saamise tavapärasest protsessist. Konkurendid olid nähtavasti arvestanud, et ainuüksi hankija nõutud erapooletute testraportide tegemisele kulub eelduslikult vähemalt 1 kuu, rääkimata valgusvõimendi pikast tarneajast ning asjaolust, et lisaks valgusvõimendi tarne jaoks vajalikule ekspordi- ja impordi loale, mille saamine võtab aega ca 1 kuu, on öövaatlusseadme veoks Eestisse igal juhul vaja ka väljaveoluba. 6. Kolmanda isiku pakutud ebaralistlikult lühikese tarnetähtaja täitmine ei olnud mitte ainult objektiivselt täiesti võimatu, vaid tähendas samaaegselt ka tulevase hankelepigu tingimuste täitmise võimatust (vt vaidlustuse p 7 jj). Võrdse kohtlemise põhimõttest tulenevalt pidi hankija enne sellise pakkumuse vastavaks tunnistamist ja pakkujale tarneaja eest maksimaalsete hindepunktide andmist kontrollima, kas RHAD-s sätestatd hankelepingu tingimuste täitmine kolmanda isiku poolt juba 39. nädalaks oli objektiivselt võimalik ja realistlik. 7. Hankija oli seega kohustatud uurima ja hindama faktilisi asjaolusid, et teha kindlaks, kuidas täpselt pakkuja sellise objektiivselt võimatuna näiva tarneaja täitmise tagab ning kuidas on sellise tarneaja juures tagatud muude RHAD tingimuste täitmine. Olukorras, kus kolmanda isiku pakkumuse vastavust RHAD-ile ei olnud võimalik üheselt hinnata, tulnuks pakkumus RHS § 114 lg 2 ja RHS § 3 alusel ja mittevastavaks tunnistada. 1.2. Hankija vastusest nähtub, et THEON Sensors S.A pakkumuse osas teostatud kontroll ei ole sisuline 1.2.1. THEON Sensors S.A pakutud tarneaeg ei ole eluliselt usutav ja kätkes endas mittevastavat pakkumust 8. Hankija väidab enda seisukoha p-s 2.4.8, et vaidlustaja väide kolmanda isiku ebarealistliku tarneaja osas on ebaõige, sest kolmas isik veab seadmeid Euroopa Liidust. Vaidlustaja aga on seisukohal, et kolmanda isiku pakutud tarneaeg on ebareaalne ka Euroopast tehtava tarne 1 Caranta, R., & Sanchez-Graells, A. (Eds.). (2021). European public procurement : Commentary on directive 2014/24/eu. Edward Elgar Publishing Limited, p 570. 2 Hankija nõudis tarneaega spetsiifiliselt nädalate täpsusega alustades 38. nädalast. 2  puhul. Niivõrd lühikese aja jooksul lihtsalt ei ole võimalik olemasolevaid seadmeid kokku koguda ja korraldada seejuures ka strateegilise kauba transport Eestisse. 9. Kuigi hankija selgitab enda vastuses, et Euroopast teostatava tarne puhul ei ole impordiluba vaja, jätab hankija mainimata, et tema viidatud „teises Euroopa liidu liikmesriigis“ väljaveo loa hankimine eeldab siiski seda, et selle liikmesriigi vastavale komisjonile esitatakse väljaveoloa saamiseks hankija kinnitus või leping strateegilise kauba omandamise kohta. Ostja kinnituse või ostulepingu esitamine on strateegilise kauba väljaveoloa saamisel tavapärane nõue kõikides Euroopa Liidu liikmesriikides, sh Eestis. 3 See aga tähendab, et kolmas isik ei saa asuda väljaveoluba taotlema enne hankelepingu sõlmimist. Kuivõrd väljaveoloa taotlemine võtab kogu maailmas, sh ka Eestis aega ca 1 kuu, ei saa hankija väita, et tal ei pidanudki tekkima kahtlust, kuidas suudab kolmas isik talle tarne teosta vaid 1 nädala jooksul pärast lepingu sõlmimist. Pigem on objektiivselt üheselt selge, et 1 nädala pikkune tarneaeg ei ole nendel asjaoludel realistlik. 10. Kuivõrd tarneaeg on hindamise aluseks ja otsustavaks selles osas, kes lepingu saab, ei saa hankija poolt teostatav vastavuskontroll sellistel asjaoludel piirduda sellega, et hankija viitab, et ta on kehtestanud leppetrahvi võimaliku rikkumise puhuks. Eriti olukorras, kus võimaliku rikkumise ärahoidmiseks ei ole kehtestatud eraldi suuri leppetrahve. Hankija ei saa tunnistada vastavaks pakkumust, mille osas on juba pakkumuste kontrollimise ajahetkel selge, et pakkuja ei suuda objektiivselt täita tulevasi hankelepingu tingimusi. Niisiis pakkuja, kes saab endale hankelepingu 1-nädalasele tarneajale tuginedes, peab suutma tõendada ja hankija peab veenduma, et see pakkumus vastab ka tema kehtestatud tingimustele. Antud juhul on aga selge, et kolmas isik on esitanud teadlikult pakkumuses tarneaja, mida ta mingil juhul objektiivselt nädalaga täita ei suuda (isegi, kui tal on kõik seadmed Kreekas laos olemas). Niisiis ei ole tal ka võimalik hankijale tõendada, et ta saab ekspordiloa mõne päeva jooksul, misjärel ta korraldab koheselt kogu kauba veo Eestisse. Järelikult ei saanud hankija mingil juhul kolmanda isiku pakkumust vastavaks tunnistada ega tugineda kolmanda isiku pakkumuse hindamisel teadvalt ebaõigetele andmetele. See oleks karjuvas vastuolus pakujate võrdse kohtlemise põhimõttega. 11. Hankija vastuse p-st 2.1.4 nähtub, et hankija kolmandalt isikult tema pakkumuse lühikese tarneaja kohta mingisuguseid selgitusi ei küsinud. Kolmanda isiku pakkumuses esitatud ühe nädala pikkuse tarneaja realistlikkuse kontroll toimus vaid kolmanda isiku poolt pakkumuse koossesisus esitatud kaaskirja alusel. Muude RHAD tingimuste kontrolli seoses vaid nädala pikkuse tarneajaga hankija nähtavasti ei teostanudki. Selliselt ei saanud hankija objektiivselt veenduda kolmanda isiku pakkumuse vastavuses. 1.2.2. Hankija ei selgitanud välja, millise riigi tootja valgusvõimendeid on kolmas isik kasutanud esimese 2000 seadme valmistamisel 12. TK p-s 2.5 nõutakse väga spetsiifilise valgusvõimendiga seadmeid, mida toodetakse peamiselt Ameerika Ühendriikides. Sellise spetsifikatsiooniga valgusvõimendid on strateegiline kaup,4 mille tarnimine Euroopasse eeldab ekspordilitsentsi, 5 mille saamiseks kulub ca 1 kuu ja mida 3 Võrdluseks, Eestis tuleb väljaveo taotlusele lisada kauba omandamist tõendavad dokumendid, vt Strateegilise kauba seaduse § 14 lg 1 p 2 ja § 6 lg 3 koosmõjus. 4 eCFR :: 22 CFR Part 121 -- The United States Munitions List, Category XII—Fire Control, Laser, Imaging, and Guidance Equipment* (c). 5 Article - DDTC Public Portal (state.gov), § 123.1. 3  saab taotleda alles siis, kui esitatakse dokumendid seadme soetamise kohta. Seega, kui vaidlustaja väidab enda kirjas, et tema käsutuses oli pakkumuse esitamise hetkel või vahetult pärast seda 2000 Ameerika Ühendriikidest pärit valgusvõimendit, tähendaks see, et vaidlustaja või mõni tema lepingupartner on tõenäoliselt tahtlikult rikkunud ekspordi litsentsi tingimusi (valgusvõimendeid kasutatakse teise lõppkasutaja huvides, kui see kelle tarbeks ekspordilitsents on tegelikult välja antud). Niisiis, on üheselt selge, et kui kolmas isik pakkus hankijale seadet, mille valgusvõimendi oli toodetud Ameerika Ühendriikides, ei saanud kolmas isik õiguspäraselt garanteerida hankijale tarnet 39. ndaks nädalaks.6 13. Kui aga kolmas isik lubas enda kaaskirjas esimese 2000 seadme tootmiseks kasutada Euroopa tootja valgusvõimendeid, pidi kolmas isik Euroopa tootja valgusvõimendeid pakkuma ka hankijale esitatud tootekirjelduses (seda saab kontrollida kolmanda isiku TK realt 48). Kui kolmas isik oli hankijale pakkumuse koososeisus esitanud Ameerika Ühendriikide tootja testraportid, pakkudes samal ajal tarnega hoopis Euroopa tootja valgusvõimendeid, ei saa kolmanda isiku esitatud testraportid tõendada pakutava toote vastavust TK nõuetele (vt rohkem all ptk 1.2.3). Tehniliselt on eri tootjate valgusvõimenditel olulised tehnilised erisused. Kindlasti ei ole piisav, kui hankija kontrollib ja hindab pakkumuse vastavust ühe tootja valgusvõimendile, samas kui võtab esimese 2000 seadme tarne puhul vastu ka mõne muu tootja valgusvõimendiga seadmed. 14. Hankija ei pea mitte kontrollima seda, kas ka esimesed 2000 seadet vastavad tehnilisele kirjeldusele, vaid seda, kas nende seadmete valgusvõimendid on needsamad, mille vastavust tõendab hankijale esitatud valgusvõimendi tootja raport. Hankijal puuduvad igasugused põhjused ilma sellekohaste tõenditeta eeldada, et riiulil või muu ettevõtja käes olemasoleva 2000 seadme valgusvõimendid on sama tootja omad, kelle valgusvõimendi raportid kolmas isik talle hankemenetluses oli esitanud. Eelnevast tulenevalt, selleks, et kontrollida, kas talle oli esitatud õiged testraportid, pidi hankija enne kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamist tingimata välja selgitama ka selle, millise riigi tootja valgusvõimendeid on kolmas isik kasutanud esimese 2000 seadme valmistamisel. 15. Kui selgub, et kolmas isik ei esitanud enda riiulitoodete või muu kokkuleppe alusel kolmanda isikuni jõudnud öövaatlusseadmete valgusvõimendite kohta tootja raporteid ja hankija ei ole kontrollinud, kas tegemist on samade valgusvõimenditega, mida hankijale paberite järgi pakuti, siis ei saanud hankija ka veenduda kolmanda isiku pakkumuse vastavuses. 1.2.3. Kolmanda isiku pakkumuse vastavust keskkõnnanõuetele ei ole võimalik kontrollida standardtoote testraporti alusel 16. Olenemata sellest, et testraporteid ei tule nähtavasti esitada 3 kuud enne tarnet, ei ole vaidlust selles, et need tuleb TK p 3.2 kohaselt siiski esitada enne tarnet. Kolmanda isiku ja hankija vastusest nähtub, et testraportid on hankijale esitatud juba koos pakkumusega ehk enne tarnet. Palun VAKO-l kontrollida, kas kolmas isik esitas hankijale tõepoolest kõik testraportid, mis tõendavad tema pakutud toote vastavust ning kas hankijale esitatud keskkonnatestid olid teostatud tootele, milles oli kasutatud TK p-s 2.5 nõutud valgusvõimendit või samaväärset. 6 Pakutud valgusvõimendi tootjariiki saab VAKO kontrollida kolmanda isiku pakkumuses esitatud TK realt 48, kus pakkuja pidi märkima pakutava valgusvõimendi tootjariigi. 4 17. TK p-s 2.5 nõutakse väga spetsiifilise valgusvõimendiga seadmeid.7 Seega ei saa pakkumuse vastavust keskkonnanõuetele kontrollida testide alusel, mis on teostatud tootele, milles ei ole kasutatud hankija esitatud tehnilisele kirjeldusele vastavat valgusvõimendit. Valgusvõimendi on öövaatlusseadme üks olulisim komponent. Sellest arusaamise lihtsustamiseks esitan all foto valgusvõimendist (Vt Foto nr 1). Foto nr 1: Näidis öövaatlusseadmete tootmiseks vajalikust valgusvõimendist 18. Testide eesmärk ei ole tuvastada üksnes kulumist, vaid ka valgusvõimendi vastupidavust kukkumistele, põrutustele, raputustele, külmale, vihmale ja muudele keskkonna tingimustele. Arvestades hankija erinõudeid valgusvõimendile (vt TK p 2.5), pidi hankija seega igal juhul kontrollima, kas keskkonnatestid olid teostatud tootele, milles oli kasutatud TK p 2.5 nõuetele vastavat valgusvõimendit või samaväärset. Kui hankijale esitati raportid, mille keskkonnatestid ei olnud teostatud hankijale pakutava valgusvõimendiga, ei saanud hankija nende testide alusel ka veenduda, et talle pakutud seade vastab nõuetele. 19. Seega, kui kontrollimisel selgub, et mõni testraport oli puudu või kui selgub, et testraportid ei olnud teostatud hankija nõudmistele vastavale tootele, ei saanud hankija järeldada, et p 3.2 nõue ühe nädalaga täidetakse. Arvestades, et erapooletu labori testide tegemine võtab minimaalselt 4 nädalat, pidi hankija enne pakkumuse vastavaks tunnistamist ja kiire tarne eest punktide andmist veenduma, et kõik 3.2.1-3.2.15 nimetatud testraportid on olemas ja et need on teostatud TK-le vastava toote osas. Alternatiivselt pidi hankija enne pakkumuse vastavaks tunnistamist veenduma vähemalt selles, et kolmas isik oli hankija nõutud spetsifikatsioonile vastavad öövaatlusseadmed juba tootnud (teste ei saa teostada tootele, mida alles hakatakse tootma) ning vähemalt alustanud keskkonnatestide tegemisega sellise ajavaruga, et ta saaks need hankijale esitada hiljemalt 39. nädalal. Kui selliseid asjaolusid ei esinenud, tunnistas hankija kolmanda isiku pakkumuse vastavaks seda sisuliselt kontrollimata. 1.2.4. Kui hankija ei olnud veendunud, et kolmas isik esitab talle 39. nädalaks testraportid, ei saanud hankijal ka teha järeldust, et kolmas isik tarnib tooted ühe nädalaga 20. Vaidlust ei ole selles, et TK p-s 3.2, p-s 2.5.1 ja 2.12 on hankija nõudnud testraportide esitamist enne esimest tarnet. TK p-s 3.2 nõutud keskonnaraportid pidid tõendama toote vastavust TK p 3.2.1-3.2.15 nõuetele, TK p-s 2.5 nõutud FOM raporti eesmärk aga oli tõendada tarnitava toote vastavust pakkumuses esitatud FOM näitajatele ning TK p 2.12 nõutud testraport pidi tõendama tarnitava seadme vastavust pakkumuses esitatud vaatevälja laiusele. Niisiis oli esimesel juhul testraportite eesmärk kontrollida toote vastavust miinimumnõuetele ja ülejäänud kahel juhul tagada, et toode vastab pakkumuses esitatud hindamiskriteeriumidele. 21. Eelnevast tulenevalt, isegi, kui kolmandal isikul oleks reaalselt olnud võimalik koguda vaid nädalaga kokku 2000 öövaatlusseadet ja need nädalaga Eestisse tarnida (mis ei ole eluliselt 7 Image intensifier tube (IIT henceforth) shall be Generation 3 (at least equivalent or better), thin-filmed or unfilmed, auto-gated, with diameter of 16...18 mm. 5  usutav), pidi hankija igal juhul välja selgitama, kuidas suudab kolmas isik esitada hankijale enne tarnet seadmete vastavust tõendavad dokumendid, et hankija saaks veenduda tarnitava toote vastavuses esitatud nõuetele. 22. Kolmas isik selgitab, et tema pakkumus ei peagi vastama TK p 3.2 nõuetele, sest tegemist on hankelepingu tingimusega, mida tuleks kontrollida alles hankelepingu täitmise ajal. See käsitlus on ebaõige. Hankija ei saa tunnistada vastavaks pakkumust ja anda hindamisel pakkumusele punkte sellise tarneaja eest, mille osas on selge, et sellega kaasneb ilmselt tulevase hankelepingu tingimuste rikkumine. See oleks otseses vastuolus hankemenetluse läbipaistvuse- ja võrdse kohtlemise põhimõttega. Seejuures tuli pakkuja lubadust tarneaja ja seega ka lepingutingimuste täitmise osas hinnata pakkumuse esitamise aja seisuga. 23. Niisiis, olukorras, kus hankija andis sedavõrd kiire tarne eest kolmandale isikule hindamisel 10 punkti (samas kui TK p 3.2, p 2.5.1 ja p 2.1 tingimustega arvestanud konkurendid said vastavalt tarneaja eest vaid 0,27-0,43 punkti (vt „Hindamistabel“), ei saa väita, et pakutava seadme vastavuse tõendamiseks nõutud dokumentide esitamine enne tarnet on pelgalt lepingu täitmise küsimus. Vastupidi, kõik pakkujad pidid enda tarneaja määramisel arvestama, et veel enne tarnet tuleb hankijale esitada TK p-des 3.2, p-s 2.5.1 ja 2.12 nimetatud testraportid. 24. Seega, kui on ilmne, et nädalaga nõutud teste ära ei tehta ja hankija seadmete vastavust seega reaalselt kontrollida ei saa, ei tohi hankija silma kinni pigistada viitega, et tegemist on lepingu täitmise tingimusega (nagu soovitab kolmas isik). Samuti ei ole hankijal sellises olukorras võimalik väita, et ta lähtub kolmanda isiku kinnitusest, mille kohaselt kolmas isik esitab vajalikud testraportid enne esimest tarnet (vt hankija seisukoha p 2.3.6). Hankija vastuse p-s 2.3.6 esitatud põhjendused, et tal ei tekkinud kahtlust kolmanda isiku võimes esitada talle akrediteeritud labori testraporteid tulenevalt asjaolust, et kolmas isik esitas koos pakkumusega mitmeid testraporterid, mida ta koos pakkumusega eistama ei pidanud, on aga täiesti kummastavad ja näitavad, et hankija kaalutlusotsus mitte selgitada välja, kuidas tagatakse testraportide esitamine vähem kui 1 nädalaga, põhineb asjas tähtsust mitte omavatel asjaoludel. 25. Antud asjas omas tähtsust kolmanda isiku pakutud erakordselt kiire tarne, mille tõttu pidi hankijal tekkima kahtlus, et kolmas isik ei pruugi olla pakkumuse koostamisel arvestatud kõikide kohustuslike nõuetega, sh nõudega esitada akrediteeritud testlabori tõendid tarnitava seadme vastavuse kohta. Hankijal lasus seega igal juhul kohustus kontrollida, kas toote vastavust tõendavad testid esitatakse talle nõutud ühe nädala jooksul. 26. Tagamaks pakkumuste vastavuse kontrolli kaudu pakkujate võrdne kohtlemine ning hankemenetluse läbipaistvus, tuleb hankijal kohaldada kõigi pakkujate esitatud pakkumustele samasi tingimusi.8 Lubamatu on olukord, kus kolmas isik saab hindamisel maksimumpunkte kiire tarne eest, kui samas on selge, et sedavõrd kiire tarne puhul ei ole võimalik tagada muude TK nõuete täitmist. See toob kaasa nende pakkujate ebavõrdse kohtlemise, kes hankija kehtestatud tingimusest tarneaega määrates kinni pidasid. Kui vaidlustaja ja teised konkurendid oleksid teadnud, et neil ei tulegi kinni pidada RHAD kohustuslikest nõuetest, oleksid nad sarnaselt kolmandale isikule võinud pakkuda esmaseks tarneajaks samuti ebarealistlikku tarneaega ja nad oleksid seega saanud ka hindamisel rohkem punkte. Seega, kui 8 EK C-131/16, p 25-26; C-87/94, p 54; C-470/99, p 93; C-538/13, p 33. 6  pakkumuse kontrollimise käigus ei ole võimalik tagada, et kolmanda isiku pakkumus on teiste pakkumustega võrreldav ja et teda koheldakse teiste pakkujatega võrdselt, tulnuks kolmanda isiku pakkumus mittevastavana tagasi lükata. 27. Kolmanda isiku vastuses viidatud VAKO 25-20/228390 lahend selle kohta, et hankija ei pidanud pakkuja kinnituse olemasolul kontrollima pakkumuse vastavust lepingutingimustele, ei ole praguses vaidlustusasjas kohaldatav. Käesoleval juhul ei ole tegemist teenuse osutamisega, mille osas ei ole pakkumuste vastavaks tunnistamise ja nende hindamise ajahetkel võimalik objektiivselt kontrollida, kas pakkuja lähtub lepingu täitmisel kõikidest lepingutingimustest. 28. Eelnevast tulenevalt, kuivõrd hankija oli kehtestanud pakkujate kohustusliku miinimumnõude, mis kohustas pakkujaid esitama hankijale enne esimest tarnet sõltumatute testlaborite raportid, ei saanud hankija nendele kohustuslikele nõuetele mittevastavat pakkumust vastavaks tunnistada. 1.2.5. Hankija tugineb kolmanda isiku pakkumuse TK p-dele 5.1, 6.4 ja 6.6 osas vastavaks tunnistamisel ebaõigetele eeldustele 29. Hankija vastuse p-st 2.4.4 selgitab hankija, et ta peab eluliselt usutavaks, et kolmas isik on võimeline esitama TK p-des 5.1, 6.4 ja 6.6 nõutud eestikeelsed dokumendid enne esimest tarnet. Muret teeb jällegi asjaolu, et hankija kaalutlused ei võimalda tal õiguspäraselt sellisele järeldusele jõuda. 30. Esmalt selgitab hankija vastuse p-s 2.4.5, et kolmanda isiku võimekus dokumentide eesti keelde tõlkimiseks nähtub asjaolust, et kolmas isik on esitanud koos pakkumusega eestikeelse seadme kasutusjuhendi. Vaidlustaja on seisukohal, et see nn eestikeelne kasutusjuhend, mille osas hankija oli selgitanud, et soovib koos pakkumusega ainult lühikirjeldust materjalidest ja selle sisust, mahtus tõenäoliselt mõnele leheküljele (VAKO saab seda kontrollida) ja mille tõlkimiseks pakkujatel oli aega mitu kuud, ei ole kuidagi võrreldav täispika kasutusjuhise, hooldusraamatu ja ulatuslike treeningmaterjalide tõlkimisega eesti keelde. Hankija väide, et kiirteenusena võtab tõlkimine aega kuni kolm tööpäeva, ilmestab üheselt, et hankija selgelt ei taju, kui suurt mahtu ta TKS p-des 5.1, 6.4 ja 6.6 on tegelikult nõudnud ning tal puudub igasugune arusaam, millist aega nende tehniliste dokumentide tõlkimine tegelikkuses eeldab. 31. Lisaks arvestab hankija ebaõigesti dokumentide tõlkimise aja sisse 14 päeva pikkust ooteaega ja muud lepingu sõlmimiseks kuluvat aega, samas kui tal tuli kolmanda isiku pakutud tarneaja reaslistlikuse hindamisel tegelikult lähtuda pakkumuse esitamise hetkest ja pakkuja teadmisest, et need materjalid tulnuks esitada juba tema pakutud 39. nädalal. 1.2.6. Hankija tugineb kolmanda isiku pakkumuse TK p 6.6 osas vastavaks tunnistamisel ebaõigetele eeldustele 32. Kui kolmas isik võtab enda seisukoha p-s 7 kokku vaidlustaja etteheited, hüppab ta mugavalt üle sellest, et vaidlustaja on vaidlustanud muuhulgas ka selle, et kolmandal isikul ei olnud reaalselt võimalik tarnida hankijale vaid nädalaga 2000 seadet, mis vajavad strateegilise kauba sisseveo eriluba ning et kolmanda isiku pakkumuse ei vasta TK p-le 6.7 (vt vaidlustuse p 24). Need on teemad, mis on kolmanda isiku jaoks ebamugavad, mistõttu ta nendele sisulist vastuvidet ei esita. Küll aga vastab nendele etteheidetele hankija, demonstreerides edukalt, kuidas tema kaalutlustel ei ole mingit puutumust tegelike asjaoludega. 7 33. TK p 6.7 nõuab, et pakkuja tarniks hankijale koos esimese tarnega kahe aasta varuosad 8 348 seadme jaoks. Vaidlustuskomisjon saab kolmanda isiku pakkumuses esitatud 2 aasta varuosade nimekirjast aimu, kui suures ulatuses varuosadega on tegemist ning saab ise veenduda, et kolmas isik tõenäoliselt ei suuda tarnida kogu seda nimekirja pelgalt 1 nädala jooksul lepingu sõlmimisest. Ainuüksi nende varuosade komplekteerimisele kulub nädalaid, rääkimata asjaolust, et ükski tootja ei hoia nii suures ulatuses varuosasid laos, vaid need tuleb ilmselt lepingu sõlmimise järgselt tellida. Ei hankija ega vaidlustaja ei ole selgitanud ega esitanud tõendeid selle kohta, et kolmas isik oli kõigi 8 348 seadme kahe aasta varuosad juba 39. nädalaks ära komplekteerinud või vähemasti need varuosad endale ära tellinud. 34. Hankija seisukoha p 2.4.9 kohaselt tugines hankija kolmanda isiku varuosade tarnimise suutlikkust hinnates pimesi asjaolule, et kui kolmas isik suudab tarnida hankijale „tähtaegselt“ pakutud seadmed, siis järeldub sellest justkui hankija arvates automaatselt, et eluliselt usutav on ka varuosade tarne sama aja jooksul. Samal ajal ei nähtu hankija seisukohast, et kolmas isik oleks kirjutanud varuosade kiire tarne kohta midagi enda seletuskirjas hankijale. Eelnevast tulenevalt on ebaõige ka hankija järeldus, et vaatamata ülikiirele tarnele ja suurele varuosade nimekirjale ei pidanud tal tekkima kahtlust selles, et kolmas isik ei jõua tema pakkumuses sätestatud kiiret tarnet arvestades tarnida hankijale vaid nädalaga 8 348 seadme kahe aasta varuosasid. 35. Kehtestades TK-s varuosade tarnimise nõude koos esimese tarnega, pidi hankija vaid ühenädalase tarne korral ka sisuliselt kontrollima, kuidas suudab kolmas isik niivõrd kiiresti tagada 8 348 seadme kahe aasta varuosade tarnimise. See ei olnud koht, kus hankija sai midagi eeldada, vaid hankija pidi reaalselt kolmandalt isikult uurima, kuidas kavatseb kolmas isik niivõrd kiire tarne korral tagada TK p 6.7 nõude kohase täitmise. Hankija vastuse p-st 2.4.9 aga nähtub, et hankija ei teostanud kolmanda isiku varuosade tarnimise suutlikkuse osas mingisugust kontrolli. 36. Kokkuvõtvalt, kolmanda isiku pakkumuse sisuline vastavus RHAD tingimustele ei olnud praegusel juhul hankijale ilmne. Järelikult ei saanud hankija kolmanda isiku pakkumust vastavaks tunnistada, enne kui ta oli välja selgitanud, kas ja kuidas tagab kolmas isik niivõrd kiire tarne ja seejuures ka muude RHAD-s kehestatud erinevate nõuete täitmise. Hankija neid asjaolusid välja selgitanud ei ole. Tunnistades sellise pakkumuse vastavaks ja andes sellisele pakkumusele ebaõigesti 10 punkti, rikkus hankija riigihanke läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtteid ning tal lasuvat hoolsuskohustust ning asetas sellega kolmanda isiku teiste pakkujtega võrreldes eelisseisundisse. Hankija otsus kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukask tunnistamise kohta tuleb tunnistada kehtetuks. II KAEBAJA PAKKUMUSE PARANDAMINE ALLES PÄRAST TARNEAJA SAABUMIST EI OLE ÕIGUSPÄRANE 37. Hankija ja kolmanda isiku vastustest nähtub, et hankija küsis kolmanda isiku pakkumuses esitatud tarneaja „1“ kohta selgitusi alles 03.10.2023 (s.o 40 nädalal) ehk pea kaks kuud pärast pakkumuste esitamist (11.08.2023), mil kolmanda isiku väidetav uus tarneag (39. nädal) oli möödunud. Vaidlustaja on seisukohal, et isegi kui nimetatud parandus oleks olnud lubatud vahetult pärast pakkumuste esitamist, ei saa seda lubada pea 2 kuud hiljem. 8 38. Nagu vaidlustuses viidatud, peab selline võimalik eksimuse parandamine toimuma viivitamatult.9 Arvestades, et hankija küsis kolmandalt isikult tema pakkumuse mittevastavuse kohta selgitusi alles 40. nädalal (vt hankija selisukoha p 2.5.3), asetas hankija kolmanda isiku teiste pakkujate ees eelisseisu, sest kolmas isik sai hankijale kinnitada esimese 2000 seadme tarneajaks 39. nädala, mis andis talle konkurentidest enam punkte, samas kui selleks hetkeks oli üheselt selge, et kolmas isik ei pea tegelikkuses tarnima tooteid nädalaks 39 (tarneaja alguspunkt oli 38. nädal). 39. Vaidlustajal on kahtlus, et hankija ja kolmanda isiku vahel toimus sellekohane kirjavahetus ka varem, mistõttu palub vaidlustaja, et VAKO kontrolliks ka nende varasemat kirjavahetust sel teemal. Kui selgub, et hankija küsis pärast pakkumuste esitamist kolmandalt isikult selgitusi tema pakkumuses esitatud tarneaja kohta ning kolmas isik neile RHS § 46 lg-s 4 kehtestatud 3- päevase tähtaja jooksul ei vastanud, kaotas kolmas isik õiguse enda pakkumuses esinevat viga korrigeerida, mistõttu hankijal ei olnud õigust selle küsimusega hiljem uuesti kolmanda isiku poole pöörduda. II MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 40. Vaidlustaja on käesolevas vaidlustusasjas kandnud järgneva menetluskulu: - Riigilõiv vaidlustuse esitamiselt summas 1 280 eurot (maksekorraldus lisatud vaidlustuse juurde). - tasu Advokaadibüroo Murula OÜ poolt osutatud õigusabi eest summas 4 165 eurot (km-ta). Lisa 1 – arve nr TV102023_10 ja Lisa 2 – arve nr TV112023_01. 41. Vaidlustaja kinnitab, et kõik menetluskulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusasjaga. 42. Lepingulise esindaja tunnihind käesolevas menetluses on 170 eurot (km-ta). Kulude aruanne: 26.10.2023 Hankija otsuse ja olukorra analüüs. Kohtumine kliendiga strateegia 2h kujundamiseks 30.10.2023 Vaidlustuse koostamine, lisade komplekteerimine, riigilõivu tasumine 8h ning vaidlustuse allkirjastamine ja esitamine VAKO-le. 08.11.2023 Hankija vastuste analüüs. Suhtlus kliendiga. Vaidlustuse täiendamine 3h uute argumentidega 10.11.2023 Kolmanda isiku seisukoha analüüs ja lõplike seisukohtade koostamine, sh 11 h seisukoha koostamine hankija ning kolmanda isiku vastusele. 13.11.2023 Menetluskulude nimekirja koostamine VAKO-le. 30 min Kokku: 24 h 30 min Palun määrata, et Elbit Security Systems Ltd. käesolevas vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud koos riigilõivuga on kokku 5 445 eurot ja mõista need välja Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuselt. 9 Caranta, R., & Sanchez-Graells, A. (Eds.). (2021). European public procurement : Commentary on directive 2014/24/eu. Edward Elgar Publishing Limited, lk 587, ääremärkus 56.86. 9 Lisa 1 – arve nr TV102023_10 Lisa 2 – arve nr TV112023_01 Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ ______________________ advokaat Triin Väljaots Elbit Security Systems Ltd. lepinguline esindaja 10