Vaidlustaja täiendav seisukoht

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 13.11.2023 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 266956 Vaidlustaja: Eurosec OÜ registrikood: 11606119 Treiali tee 2-7, 75312, Peetri e-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaat Kadri Härginen advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn tel: 6 400 900 e-post: [email protected] [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood: 70009764 Järve tn 34a, 11314, Tallinn e-post: [email protected] Kolmas isik I: Theon Sensors S.A Registrikood: 002502801000 Esindajad: vandeadvokaat Erki Fels advokaat Gregor Saluveer Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal e-post: [email protected] Kolmas isik II: Elbit Security Systems Ltd. Registrikood: 511007700 Esindaja: advokaat Triin Väljaots Advokaadibüroo Murula e-post: [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT  Sorainen – 2/5 – 1. TAOTLUS Mitte edastada teistele menetlusosalistele käesoleva menetlusdokumendi lisasid, kuna need sisaldavad vaidlustaja öövaatlusseadmete ühe komponendi tootja ärisaladust. 2. HANKIJA ON EBAÕIGESTI KOLMANDA ISIKU FOM -I VÄÄRTUST SISUSTANUD 1. Kui tutvuda hankija ja kolmanda isiku II vastusega vaidlustusele, siis koorub sellest välja, et hankija ja kolmanda isiku II väitel on viimane esitanud pakkumuse, milles pakutakse küll valgusvõimendi mudelit, mille FOM jääb vahemikku 1800-2000, kuid kolmas isik II selekteerib nendest valgusvõimenditest välja need, mille FOM ületab väärtuse 1900. 2. Selline lahendus ei saa aga olla kooskõlas tehnilise kirjelduse p 2.5.1 mõttega ega sellega, kuidas vastavas valdkonnas FOM-i väärtust mõistetakse. 3. Kolmas isik II ei näi vaidlema vaidlustaja argumendi üle, et tema pakutavate seadmete valgusvõimendi on sama, mida pakkus vaidlustaja. Ehk tegemist on samuti valgusvõimendiga, mille tootja poolt garanteeritud FOM on vahemikus 1800-2000. 4. Vaidlustaja peab tõenäoliseks, et sarnaselt temale, esitas ka kolmas isik II pakkumuse koosseisus dokumendi, nt datasheet (ehk andmeleht), milles oli välja toodud tootja garanteeritud FOM vahemik. Ei saa välistada, et kolmas isik II esitas sama datasheeti, mis vaidlustaja. 5. Kolmas isik II väidab oma vastuses vaidlustusele, et esitas oma pakkumuses ka tõendid, mille kohaselt on tema valgusvõimendite FOM kuidagi 1900. Sellisel juhul tekib küsimus, et millise dokumendi alusel hankija siis valgusvõimendi FOM väärtust lõppastmes kontrollis ja hindepunkte omistas. 6. Nimelt väidab hankija oma vastuses vaidlustusele, et vähemalt pakkumuste hindamisel ei lähtunud ta testraportis esitatud väärtustest. Kui hankija testraportis esitatud väärtustest ei lähtunud ja kolmas isik II esitas nii datasheeti kui ka väidetavad muud tõendid, siis pidi nende vahel olema vastuolu – tootja datasheet ei saanud antud juhul näidata midagi muud, kui FOM vahemikku 1800-2000. 7. Kui nüüd kolmas isik II esitaski mingi pühaliku kinnituse, et tegelikult ta valib tootja valgusvõimenditest ükshaaval välja need, mille FOM on testimisel juhtumisi 1900 või rohkem, siis ei nähtu RHAD-st, et sellist kinnitust peaks tootja datasheetile eelistama. Sama ebaselge on olustik ka siis, kui kolmas isik II peaks osutuma käesolevas riigihankes edukaks. Sellisel juhul on ta esitanud justkui kaks FOM väärtust ning omaks justkui võimalust valida, et millise väärtuse alusel ta siis peaks hakkama hankijale öövaatlusseadmeid tarnima. 8. Säärane käitumine tooks lõppastmes kaasa selle, et pakkujad võiksid oma pakkumuses asuda esitama erinevaid maksumusi või muid hinnatavaid väärtusi ning pärast pakkumuste esitamist seejärel asuda nende vahel sisuliselt valima. Kõnealune käitumine oleks vastuolus ka VaKo praktikas tunnistatud põhimõttega, et pakkuja peab oma pakkumuse selle esitamise ajaks siduvalt fikseerima. Tsiteerides VaKo-t: pakkuja peab oma pakkumuse sisu enne pakkumuse esitamist korralikult läbi mõtlema, ressursside olemasolu planeerima ning laiemas plaanis oma pakkumuse sisu siduvalt ja ammendavalt pakkumuse esitamise tähtajaks fikseerima.1 9. Antud puhul on hankija pakkujaid ebavõrdselt kohelnud ka teisel põhjusel, kuivõrd esitatud pakkumuste korral on ilmne, et enamik pakkujaid lähtusid oma FOM-i määratlemisel sellest, mida tootja on selleks lubanud, kuna see on valdkonnas tavapärane ja tunnustatud 1 VaKo 145-19/210602, p 27.  Sorainen – 3/5 – meetod. Arvestades hankija koostatud tingimuste eesmärki, sh dokumentide loetelu, mida pidi FOM-i väärtuse tõendamiseks esitama, siis ei lähtunud ka hankija eelduslikult sellisest metoodikast, mille kolmas isik II oma valgusvõimendite pakkumuste tarbeks võis valida. 3. KOLMANDA ISIKU I TARNEAEG POLE REALISTLIK JA TEMA PAKKUMUS EI VASTA TEHNILISE KIRJELDUSE P -LE 2.5 3.1. Hankija pole kolmanda isiku I pakutava tarneaja realistlikkust nõutaval määral kontrollinud 10. Hankija vastusest vaidlustusele p 2.4.3 nähtub, et väidetavalt on kolmas isik I oma pakkumuses esitanud tarneaja tõendamiseks dokumendi, milles on selgitanud, kuidas ta ühe nädalaga 2000 ühikut tarnib. Hankija väitel olid need põhjendused piisavad ja realistlikud. Ka väidab kolmas isik I oma vastusest vaidlustusele, et selgitas pakutud tarneaja realistlikkust teabevahetuses hankijaga riigihangete registris. 11. Vaidlustaja mõistab, et tegemist on kolmanda isiku I ärisaladusega ja talle ei ole võimalik sellele juurdepääsu saada, et kontrollida kolmanda isiku I põhjenduste sisukust. Küll aga ei saa VaKo-le saladuseks olla see, et hankija on ka varasemates vaidlustusasjades väitnud, et talle on esitatud millegi tõendamiseks piisavaid selgitusi, mis ei ole aga VaKo hinnangul teps mitte nii olnud.2 12. Seetõttu palub vaidlustaja, et VaKo veenduks, kas hankijas võis kolmanda isiku I esitatud väidetavad selgitused tekitada kindlust, et 2000 seadme tarnimine ühe nädalaga on realistlik. Eriti arvestades vaidlustaja poolt vaidlustuses esitatud selgitusi tarneaja realistlikkust mõjutavatest asjaoludest ning nende mõju tarneaja pikkusele. 3.2. Kui kolmas isik I on siiski kavandanud tulevikus pakkuda teistsuguste komponentidega seadmeid, siis see muudaks pakkumuse vastavuse kontrollimiseks esitatud andmed sisutuks 13. Kuigi kolmas isik I väidab, et pakub seadet ARGUS FS Mk2 kõigi tarnitavate seadmete osas ning kui see vastab ka tõele, siis peab hankija olema ka veendunud selles, kas kolmanda isiku I võimalikud hilisemad tarned sama seadme osas sisaldavad samu komponente, sh ka sama valgusvõimendit. 14. Kui kolmas isik I on hilisemate tarnete puhul arvestanud seadmetega, mille komponendid pole samad, mis varasematel seadmetel, siis ei ole nt enam asjakohased ka tehnilise kirjelduse p 3.2 esitatud testide tulemused. Oluliste komponentide asendamise kavatsus tooks kaasa selle, et hankija on pakkumuse vastavust kontrollinud andmete alusel, mis ei vasta seadmetele, mida pakkuja tarnida kavatseb. 15. Teisisõnu pidanuks hankija pakkumuse vastavuse raames kontrollima ka seda, kas kolmanda isiku I pakkumuses nimetatud seadmed ja nende kohta esitatud testandmed ja tootja kinnitused on omavahel kooskõlas. Kui kolmanda isiku I pakkumusest siiski nähtub, et algselt on kolmas isik I plaaninud nädalaga tarnida teistsuguste komponentide või konfiguratsiooniga seadmeid, kui hilisemate tarnete puhul, siis pidanuks kolmas isik I esitama erinevad testandmed ja tootja kinnitused lähtudes sellest, et kasutatavad komponendid ja konfiguratsioonid erinevad. 2 Vrd VaKo 110-22/23619.  Sorainen – 4/5 – 3.3. Kolmanda isiku I pakkumus ei vasta tehnilise kirjelduse p-s 2.5 sätestatule 16. Nagu vaidlustaja tõstatas argumendina ka vaidlustuses, ei vasta kolmanda isiku I pakutud valgusvõimendi tehnilise kirjelduse p-s 2.5 sätestatud tingimusele. Esmajoones siis sellele, et tegu oleks kolmanda generatsiooni, samaväärse või parema valgusvõimendiga. 17. Kolmas isik I on oma vastuses vaidlustusele väitnud, et on esitanud tootja kinnituse, mille kohaselt on tegemist III põlvkonna või parema valgusvõimendiga. 18. Vaidlust ei saa olla selle üle, et vaidlustaja ja eelduslikult ka kolmas isik II on pakkunud III põlvkonna valgusvõimendiga seadet. Kuivõrd vaidlustajale on erinevad valgusvõimendite tootjad ja nende pakutavad võimendid varasemast kogemusest teada, siis eeldab vaidlustaja, et kolmanda isiku I pakutud seadmes on kasutatud valgusvõimendit, mille tootja on Photonis. 19. Kui kolmas isik I on pakkunud seadet, mille valgusvõimendi tootja on Photonis, siis jääb see mitmes olulises kriteeriumis alla vaidlustaja ja kolmanda isiku II pakutud III põlvkonna valgusvõimendiga seadmetele. Teisisõnu ei ole kolmanda isiku I võimendi III generatsiooni valgusvõimendi, vaid pigem on tegemist II põlvkonna valgusvõimendiga. 20. Näiteks väärtuse Gain at 2.10-6fc puhul on vaidlustaja pakutud valgusvõimendi vastav väärtus minimaalselt sama suur kui kolmanda isiku II poolt eelduslikult pakutud Photonise valgusvõimendi maksimaalne väärtus. Sama järelduse saab teha kategoorias maximum output brightness.3 Kuivõrd valgusvõimendite tootelehtedel on esitatud üldjuhul samad omadused, siis on nad ka VaKo jaoks lihtsasti võrreldavad. Vaidlustaja palub VaKo-l neid väärtusi võrrelda ja kontrollida. 21. Kui kolmas isik I on pakkunud Photonise valgusvõimendiga seadet, siis ei saaks võimendi mh vastata ka tehnilise kirjelduse p-s 2.8 sätestatule, et valgusvõimendi töötaks nõuetekohaselt vähemalt 10 000 töötundi, sh lähtudes testimise metoodikast, millest tuleb tehnilise kirjelduse kohaselt kinni pidada. 22. Eeltoodut iseloomustavad ka Photonise valgusvõimenditega teostatud testid ja nende seadmete võrdlus III põlvkonna valgusvõimendite jõudlusega (lisad 1-2). 23. Seega, kui kolmas isik I on pakkunud Photonise valgusvõimendit, siis pidanuks hankija iseäranis põhjalikult kontrollima, kas tegemist on ikkagi III põlvkonna võimendiga või sellega samaväärse või paremaga. Arvestades siinjuures ka seda, et võimendi maksumus moodustab suure osa kogu öövaatlusseadme maksumusest ja hinnavahe on generatsioonide vahel oluline. 24. Kui hankija seda teinud ei ole ning on usaldanud pimesi kolmanda isiku I kinnitust, siis ei saa hankija ka millegi alusel olla veendunud, et kolmanda isiku I pakutav seade vastab tehnilise kirjelduse p-le 2.5. 4. MENETLUSLIKUD TEATED 25. Tulenevalt VaKo 09.11.2023 kirjas oli menetlusosalistel võimalik esitada seisukohti kuni 13.11.2023. Seetõttu on käesolev seisukoht tähtaegne. 26. Vaidlustaja on antud menetlusdokumendiga esitanud VaKo-le kaks lisa, milles esitatud teave on vaidlustaja pakutavate öövaatlusseadmete komponendi tootja ärisaladus. Seetõttu palub vaidlustaja VaKo-l viidatud lisasid teistele menetlusosalistele mitte edastada. Lisad: 3 Vt vaidlustaja pakkumuse dokument 8_1 „Marketing datasheet“, lk 2.  Sorainen – 5/5 – 1) Selgitav dokument (inglise keeles) (KONFIDENTSIAALNE) 2) Selgitav dokument (lk 8-9 osaline tõlge) (KONFIDENTSIAALNE) Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat advokaat