Hankija vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon edastatud e-postiga [email protected] Riigihange nr 271119 Vaidlustaja: Keskkonnahooldus Eesti OÜ Registrikood 14889626 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Toomas Pikamäe vandeadvokaadi abi Kaspar Kaljurand Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10, 10116 Tallinn E-post: [email protected] [email protected] Hankija: Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet Registrikood 75039729 E-post: [email protected] Hankija lepinguline esindaja: Andrei Matvejev, v-adv AB Andrei Matvejev Kulgu 4, Narva E-post: [email protected] Tel.: 50 31 782 Hankija seisukohad ja taotlused 1. Hankija seisukohalt mitte ükski vaidlustuse väidetest ei anna alust vaidlustuse rahuldamiseks ja ta palub jätta vaidlustus rahuldamata. 2. Hankija palub jätta menetluskulud vaidlustaja kanda. 3. Hankija on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Faktilised asjaolud ja menetluse käik Narva Linnavalitsuse Linnamajandusamet (edaspidi Hankija) viib avatud hankemenetlusena läbi avatud hankemenetlust „Narva linna haljasalade hooldustööd 2024-2025”, viitenumber 271119 (edaspidi Riigihange). Riigihange avaldati registris 13.10.2023 pakkumuste esitamise tähtajaga 14.11.2023 ja teenuse osutamise algusajaga 1.01.2024. Riigihanke tulemusena sõlmitakse hankeleping kestusega 28 kuud. Täna osutatakse Riigihanke esemeks olevat teenust kuni 31.12.2023. Seisukohtade põhjendused Vaidlustaja vaidleb riigihanke alusdokumentidele vastu selles osas, millega kehtestatakse teenuse osutamise algkuupäevaks 01.01.2024.a või alternatiivselt teenuse osutamist alustatakse alates hankelepingu sõlmimisest juhul, kui hankelepingu sõlmimine toimub peale 01.01.2024. Vaidlustaja seisukohalt puudub riigihanke alusdokumentides (edaspidi RHAD) tehnilisest kirjeldusest ja hankelepingu tingimustest mistahes ettevalmistusaeg lepingu sõlmimise ja lepingu alusel teenuse alustamise vahel. Ettevalmistamise perioodi puduolek on vaidlustaja seisukohalt õigusvastane. Lisaks sellele vaidleb vaidlustaja kvalifikatsiooni tingimusele, millega kehtestatakse nõue pakkuja tööjõu arvele 2020.-2022. majandusaastatel, vastu. Eeskätt on hankija seisukohalt täiesti väär vaidlustaja väide selle kohta, et RHAD-ist lähtudes puudub pakkujatel ettevalmistamisaeg teenuse osutamiseks. Hange oli avaldatud 13.10.2023.a ja pakkumuste esitamise ajaks oli 14.11.2023.a. Ehk hanke avaldamisel lähtus hankija sellest, et menetlus lõpeb hiljemalt 01.12.2023.a, siis hankelepingu sõlmimiseks ja edukaks tunnistatud pakkujal teenuse osutamiseks ettevalmistamiseks jääb liigikaudu 1 kuu aega. Vaidlustaja soovib, et hankelepingu eelnõus oleks määratud, et peale lepingu sõlmimist antakse vaidlustajale 3-kuuline aeg teenuse osutamiseks ettevalmistamiseks. Vaidlustaja põhjendab oma nõuet sellega, et puudub võimalus eeldada, et pakkujal on olemas pakkumuse esitamise ajal teenuse teostamiseks vajalik meeskond ja vahendid. Esitades nõuet ettevalmistamisaja kehtestamise kohta viitab vaidlustaja peamiselt sellele, et tööde teostamiseks Narvas peab vaidlustaja tegema mahukad investeeringud, leida endale masinapargi jne. RHAD-i osaks on tehniline kirjeldus, millises on tehtud viide teenuse osutamiseks kasutatavate masinate ja seadmete nimekirjale, mis tuleb esitada koos pakkumusega. Nimekirjast tulenevalt ei nõua teenuse osutamine paljude seadmete ja masinate olemasolu. Nimekirjas on kokku 7 punkti. Üheaegselt kehtestab RHAD kvalifitseerimisnõuded pakkujale, mis nõuavad pakkujal hanke maksumusele vastava kogemuse ja käibe olemasolu. Hankija seisukohalt juhul, kui hankes osaleb kvalifitseerimistingimustele vastav pakkuja, kellel on olemas eelnev kogemus samalaadse teenuse osutamises ja nõutatud käive, siis pakkujal on olemas teenuse osutamiseks vajalikud seadmed ja masinad või nende kasutusse võtmise võimalus. Kohtupraktikas on leidnud aset seisukoht, et üksnes hankija otsustab kas, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib. Riigihankemenetlus ei ole haldusmenetlus (HMS § 2 lg 2) ning HMS-i vastavate sätete kohaldamist hankija riigihanke alusdokumentide kehtestamisel ei saa järeldada asjaolust, et riigihanke alusdokumendid on eelhaldusaktid. Hankija lähtub riigihanke väljakuulutamisel enda vajadustest ning kohus saab sekkuda vaid juhul, kui hankija kehtestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud, meelevaldsed või vastuolus RHS §-ga 3 ning õiguse üldpõhimõtetega (Tallinna Halduskohtu otsus asjas sõ p 10). Hankija lähtub teenuse tellimisel oma vajadusest: hankija kui kohaliku omavalitsuse üksuse ülesandeks on mh haldusalade hooldus (hanke ese). Käesoleval päeval kehtiv leping teenuse osutamiseks lõpeb 01.01.2024 ja hankijal, kui kohalikul omavalitsusel on kohustus tagada hanke ese olev hooldus aastaringselt. Ehk peale 01.01.2024 peab linn tagama linna haljustusalade korrashoid katkestamatult. Vaidlustaja põhietteheide hankijale seisneb selles, et teenuse tellimise viis ei vasta vaidlustaja äritegevuse mudelile, et vaidlustaja eelistab võites hanget edasi tegelema hanke teostamiseks vajaliku tehnika leidmise, kasutusele võtmise ning teenuse osutamiseks vajalike personali värbimisega. Teisisõnu peab hankija vaidlustaja seisukohalt määrata teenuse tellimisel hankemenetluses hanke tingimused lähtudes vaidlustaja äritegevuse mudelist. Hankija lähtub aga sellest, et hankijal on olemas põhjendatud vajadus veenduda selles, et pakkuja on valmis alustama teenuse osutamisega enne 01.01.2024, mistõttu kehtestab hankija RHAD-is nõude pakkujatele teenuse osutamiseks vajalike tehnikavahendite olemasolu kohta. Veel kord tuleb rõhutada, et faktiliselt annab hankija edukaks tunnistatud pakkujale võimalust ette valmistuda teenuse osutamiseks ja korraldab hanget selliselt, et oleks vaheaeg lepingu sõlmimise ja teenuse osutamisega alustamise vahel. Kuusjuures tuleb rõhutada ka järgmist: vaidlustaja seisukohalt peab hanke ettevalmistamisaeg olema kolm kuud selleks, et oleks leitud teenuse osutamiseks vajalik tehnika ja personal. Vaidlustaja jätab selgitamata, mis põhjusel vajab vaidlustaja nimelt sellist ettevalmistamisaega. Vaidlustaja viitab üksnes olemasolevale vaidlustuspraktikale ja Transpordiameti poolt korraldatud hanke tingimustele. Olemasolevad VAKO otsused, millele viitab vaidlustaja, ei kehtesta, et hankija peab vältimatult andma pakkujatele ettevalmistamisaega. Ettevalmistamisaja andmine ja selle kestus sõltuvad hanke esemest. Ehk ettevalmistamisaja andmise eesmärgiks peab olema pakkujatel konkurentsivõime ja võrdsuse käitlemise tagamine. Ettevalmistamisaja andmine on põhjendatud, kui hanke ese nõuab eritehnika ja personaali olemasolu, mis tuleb enne teenuse osutamist leidma eeldusel, et pakkuja on suuteline täitma lepingut teiste pakkuja näidetest lähtudes. Veel kord tuleb rõhutada, et pakkujal peab olema RHAD-iga kehtestatud võimekus lepingu täitmiseks. Juhul, kui vaidlustaja soovib põhjendada ettevalmistamisaja andmise vältimatust, peab vaidlustaja selgitama konkreetselt, milliste toimingute teostamiseks on ettevalmistamisaeg vajalik. Nt mis põhjusel pakkuja ei ole suuteline leidma tööde teostamiseks vajalikku tehnikat ega tööjõudu kuu jooksul. Vaidlustaja viitab samuti sellele, et ettevalmistamisaeg peab olema vähemalt 3 kuud selleks, et oleks võimalik leida teenuse osutamiseks vajalikku tööjõudu. Kusjuures tuleb rõhutada, et viimaste Statistikaameti andmete järgi suureneb Eestis töötute arv ja töötute kasv ning osakaal on kõige suurem Ida-Virumaal. Lähtudes sellest isegi kui teenuse osutamiseks on vajalik lisatööjõud, siis selle leidmiseks on piisav 1 kuu juhul, kui edukaks tunnistatud pakkuja tegeleb aktiivselt tööjõu leidmisega peale lepingu sõlmimist. Jälle tekib küsimus, kas teenuse tellimisel peab hankija lähtuma pakkuja soovidest või hankija vajadusest. Tuleb juhtida tähelepanu ka sellele, et RHAD ei kehtesta otseselt nõuet pakkuja töötajate arvule, kuid kehtestab, et pakkujal peab olema eelnev kogemus ja täidetud referentslepingud, mis annavad võimalust oodata, et pakkujal on olemas teenuse osutamiseks vajalik meeskond. Vaidlustusest jääb ebaselgeks järgmine: vaidlustus esitatakse põhimõtteliselt sellel põhjusel, et vaidlusalune RHAD-i tingimus piirab ebamõistlikult vaidlustaja konkurentsivõimet. Kaaludes vaidlustaja ärihuvisid (saada endale nt uut teeninduspiirkonda) ja hankija huvisid (saada enda elanikele ja linna külastajatele võimalus kasutada linna teid 2023-2024 talvehooajal) on võimalik siiski asuda seisukohale, et hankija huvid 2024.a 1. jaanuariks teenuse saamise osas on kaalukamad kui vaidlustaja ärihuvid. Viide vaidlustuspraktikale ja Transpordiameti poolt korraldatud hankele on käesoleval juhul asjakohatud. VAKO otsustes ettevalmistamisaja andmine ja selle kehtivus seostatakse hanke eseme ja selle mahuga. Vaidlustusest jääb ebaselgeks, mis põhjus ja milleks peab hankija andma 3-kuulise ettevalmistamisaega käesolevas menetluses. Vaidlustaja tugineb ka sellele, et RHAD-iga esitatud nõue pakkujal 2020.-2022. majandusaastatel vähemalt 60 töötaja olemasolu kohta on seadusevastane. Eeskätt annab riigihangete seaduse § 101 lg 1 p 8 hankijale õigust kehtestada pakkujale nõude viimasel kolmel aastal töötajate keskmise arvu kohta. Ehk sellise nõude kehtestamine on ette nähtud seaduse ja hankija kaalutlusõigusega. Seega on antud tingimuse kehtestamist võimalik vaidlustada ainult selle proportsionaalsusest ja sihtotstarbelisusest lähtudes. Vaidlustaja viitab sellele, et käesoleval päeval osutatakse samalaadne teenus OÜ Gulib poolt ja avalikel andmetel on OÜ-l Gulib väiksem töötajate arv. Vaidlustaja on ebapiisavalt tutvunud olemasoleva hankelepingu tellimiseks korraldatud riigihanke tingimustega. Riigihanke “Narva linna haljasalade hooldustööd 2022-2023” (viitenumber 242498) alusel teostab praegu Narva linnas haljasalade hooldustöid Osaühing GULIB. Antud hanke oli jagatud osadeks (3-ks piirkonnaks) ja pakkuja võis esitada pakkumust eraldi ühe või kahe piirkonna osas. Eespool märgitud hankelepingu alusel teostab OÜ Gulib 2 linna piirkonna teenindamist. Vaidlusalune hange ei ole aga jagatud osadeks ja pakkuja esitab pakkumuse kogu linna teenindamiseks. Juhul kui OÜ Gulib teostab 2 piirkonna teenindamist kasutades 37-58 töötajat (ehk mediaan on 47,5 töötajat), siis nõue 60 töötaja olemasolu kohta linna tervikuna (ehk 3 piirkonna) teenindamiseks on proportsionaalne ja vastab hankija eelnevale kogemusele. Hankija kogemuse järgi nõuab teenuse osutamine, lähtudes teenuse iseloomust pakkujal inimressursi olemasolu. Tehnilisest kirjeldusest lähtudes nõuab teenus reeglina kõikides linna osades tööde teostamist üheaegselt. Kuid teenuse olemasolust lähtudes võib pakkuja teenuse osutamisel erinvate tellijate jaoks (nt mitmes kohalikes omavalitsustes) moodustada brigaadid, mis teostavad tööd esimesena ühe tellija jaoks ja peale seda teise tellija jaoks. Kuid veel kord tuleb rõhutada, et teenuse iseloomust lähtudes tekib reeglina olukord, kui teostades tööd Narva linna jaoks on pakkuja kohustatud üheaegselt tegelema kõikide linnaosade teenindamisega. Vaidlustaja viitab sellele, et hankija nõue ja selle kontrolli meede (majandusaastate aruannete pinnalt) ei võimalda hankijal saavutada soovitatavat tulemust. Vaidlustaja arvates võiks olla põhjendatud nõue pakkujal töötajate olemasolu kohta juhul, kui teatud töötajate arvu olemasolu nõutakse nt hankelepingu sõlmimise päeva seisuga. Hankija kehtestades antud nõuet lähtus sellest võimalusest, mille annab seadus. Riigihangete seaduse § 101 lg 1 p 8 kehtestab konkreetse võimaluse kontrollida pakkujal hankelepingu täitmiseks vajaliku inimressursi olemasolu ainult selliselt, et kontrollida pakkuja töötajate arvu hanke väljakuulutamisele eelneval ajavahemikul. Seadus ei võimalda kehtestada nõuet inimressursi olemasolu kohta selliselt, et pakkuja tagab inimressursi olemasolu ainult hankelepingu sõlmimise päevaks. Vaidlustaja viitab samuti sellele, et pakkujal teatud töötajate arvu olemasolu on võimalik tagada ka teiste isikute ressursside kasutamisega, nt tööjõu rentimisega või alltöövõtja kaasamisega. Hankijale jääb arusaamatuks antud vastuväide. Hankija kehtestades vaidlusaluse tingimuse lähtus sellest, et seadus võimaldab pakkujal tugineda kolmandate isikute pädevusele, vahenditele jne seadusega ettenähtud alustel ja korras. Ehk juhul, kui pakkujal puudub hankelepingu täitmiseks vajalik töötajate arv, siis ei ole välistatud kui pakkuja tugineb kolmandate isikute ressurssidele. Tuleb rõhutada, et isegi kui RHAD-ist ei ole selgelt arusaadav selles osas, et nõue töötajate kindlaksmääratud töötajate arvu olemasolu on täidetud ka juhul, kui pakkuja tõendades oma vastavust antud kvalifitseerimistingimusele tuginedes kolmanda isiku tööjõuressurssidele, siis vaidlustaja võiks konkretiseerida hankija nõuet esitades sellekohase küsimuse RHR-i kaudu. Kompromissi korras on hankija valmis täiendada/muutma RHAD-i nõuet selliselt, et oleks selge, et töötajate arvu nõude täitmine võib olla tõendatud ka tuginedes kolmandate isikute tööjõuressurssidele riigihangete seaduse § 103 ettenähtud korras ja alustel. Kokkuvõtvalt on hankija seisukohal, et vaidlustus on põhjendamatu. Vaidlustaja eesmärgiks on saada endale lisaaega enne teenuse osutamise alustamist. Vaidlustaja viitab peamiselt sellele, et ta vajab ettevalmistamisaega selleks, et soetada teenuse osutamiseks vajaliku tehnika ja värbida tööjõu. Antud eesmärk ei ole kooskõlas konkurentsi tagamise põhimõttega. Tööjõu olemasolu on kvalifitseerimistingimus, millele peab pakkuja vastama pakkumuse esitamise päeva seisuga. Seega ei ole tööjõu värbimiseks lisaaja andmine põhjendatud. Teenuse osutamiseks vajalik tehnika rentimine või soetamine ei tohi võtta palju aega arvestades tehnika omanduste ja mahuga. Kvalifitseerimisnõue tööjõu olemasolu kohta on proportsionaalne, sihtotstarbeline ja kehtestatud kooskõlas riigihangete seaduse § 101 lg 1 p 8 sätestatuga. Menetluskulude nimekiri Hankija menetluskulud on kulud õigusabile. Ajakulu õigusabile: vaidlustuse õiguslik analüüs, käesoleva menetlusdokumendi koostamine ja esitamine, kokku: 8 tundi. Ühe tunni hind on 150 eurot ilma KM-ta Kokku on kulud õigusabile 1200 eurot. Lugupidamisega Andrei Matvejev