THEON SENSORS S.A täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

17.11.2023 KOLMANDA ISIKU I TÄIENDAV SEISUKOHT riigihankes „Öövaatlusseadmed“ (vr 266956) Kolmas isik I: THEON SENSORS S.A. Kreeka registrikood: 00250280100 Kolmanda isiku I esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Vaidlustaja: Eurosec OÜ Registrikood: 11606119 Vaidlustaja esindajad: Kadri Härginen, vandeadvokaat Mario Sõrm, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo Sorainen E-post [email protected] [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood 70009764 E-post [email protected] Kolmas isik II: Elbit Security Systems Ltd. Iisraeli registrikood: 511007700 Kolmanda isiku II esindaja: Triin Väljaots, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo Murula Turu plats 7-3, 44310 Rakvere E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Mõista Eurosec OÜ-lt THEON SENSORS S.A. kasuks välja täiendav lepingulise esindaja kulu 1914 eurot. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on Eurosec OÜ (vaidlustaja) vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse (hankija) 19.10.2023 otsusele tunnistada riigihankes „Öövaatlusseadmed“ (vr 266956) (riigihange) THEON SENSORS S.A. Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee  (kolmas isik I) ja Elbit Security Systems Ltd. (kolmas isik II) pakkumused vastavaks ja kolmanda isiku I pakkumus edukaks. 2. 13.11.2023 esitasid vaidlustaja ja kolmas isik II täiendava seisukoha. 3. VAKO on määranud täiendavatele seisukohtadele vastamise tähtpäevaks 17.11.2023. PÕHJENDUSED (I) Vaidlustajal ei ole kolmanda isiku I kohta tehtud otsuste peale kaebeõigust 4. Kolmas isik II on taotlenud rahuldada vaidlustus kolmanda isiku I osas, aga jätta vaidlustus kolmanda isiku II – s.t iseenda – osas rahuldamata.1 Kolmanda isiku II taotlusi ei ole selliselt võimalik rahuldada. Kolmas isik I meenutab, et vaidlustaja jäi hindamise tulemusel kolmanda isiku II järel 3. kohale. Vaidlustust oleks võimalik kolmanda isiku I suhtes läbi vaadata ainult siis, kui vaidlustus rahuldatakse kolmanda isiku II suhtes. Kuna kolmas isik II on õiguspäraselt vastavaks tunnistatud ja hankija on pakkumusi õigesti hinnanud, ei ole vaidlustajal võimalik jõuda hankelepinguni ja vaidlustus tuleb kolmanda isiku I osas jätta läbi vaatamata. 5. Vaidlustuses väitis vaidlustaja, et kolmanda isiku II pakkumus on mittevastav. Vastuses vaidlustusele toonitas kolmas isik I, et vaidlustaja ei ole selgitanud, millisele RHAD tingimusele on kolmanda isiku II pakkumus mittevastav. Vastavuskontrolli teostades peab kontrollima pakkumuse vastavust pakkumuse vastavustingimustele, s.t pakkumuse sisule seatud nõuetele.2 Vaidlustaja ei ole siiani osutanud, millisele RHADi tingimusele kolmanda isiku II pakkumus ei vasta. Selle asemel väidab vaidlustaja nüüd, et „hankija on kolmanda isiku II FOMi väärtust ebaõigesti sisustanud“.3 Seega näib, et vaidlustaja on loobunud väitest, et kolmanda isiku II pakkumus on mittevastav ning rõhub vaid sellele, et hankija on pakkumusi valesti hinnanud. 6. Hankija on pakkumusi õigesti hinnanud ning kolmas isik I jääb kõikide oma varasemate seisukohtade juurde. Pakkumus on pakkuja tahteavaldus (RHS § 110 lg 1). Kolmas isik II on pakkumuse esitamisega võtnud lepingulise kohustuse mitte esitanud „pühalikku kinnitust“, nagu vaidlustaja väidab4, tarnida seadmeid, mille valgusvõimendi FOMi väärtus on 1900. Vaidlustaja ei ole sellist lepingulist kohustust lihtsalt võtnud ning pakub seega halvemaid seadmeid kui kolmas isik II. 7. Vaidlustaja täiendav seisukoht põhineb väitel, et kolmas isik II on esitanud vastuolulist teavet, kuna tootelehtedel on eelduslikult FOMi väärtus garanteeritud vahemikus 1800— 2000, FOMi kriteeriumisse on aga märgitud väärtuseks 1900. Vaidlustaja küsib, millisel alusel võis hankija lähtuda tootelehel märgitu asemel FOMi kriteeriumisse märgitud väärtusest.5 Miinimumväärtusele vastavust pidigi hankija kontrollima tootelehtede alusel, kuna nendest selgub, et seadmeid tarnitakse vähemalt FOMi väärtusega 1800. Tootelehtedest ei saanud aga hankija lähtuda hindamisel, kuna vahemikust 1800—2000 ei ole hankijal võimalik järeldada, millist konkreetset FOMi väärtust pakkuja pakub. Kolmas 1 Kolmanda isiku II 07.11.2023 seisukoht, taotlused nr 1 ja 2. 2 VAKO 245-20/228390, p 10; VAKO 186-20/213197, p 10. 3 Vaidlustaja 13.11.2023 seisukoht, ptk 2. 4 Vaidlustaja 13.11.2023 seisukoht, p 7. 5 Vaidlustaja 13.11.2023 seisukoht, p-d 7—8. 2/7  isik I ei näe mingit muud viisi, kuidas hankija oleks pidanud või üldse oleks saanud pakkumusi hinnata. (II) Kolmanda isiku I pakkumus on vastav 8. Isegi kui vaidlustust ei tuleks kolmanda isiku I osas jätta läbi vaatamata, tuleb vaidlustus igal juhul jätta rahuldamata. Vaidlustaja väidetele, et kolmanda isiku I pakkumus on mittevastav, ei ole jätkuvalt mitte mingit alust. 2.1. Kolmas isik I oleks edukas ka juhul, kui ta oleks pakkunud vaidlustaja sama pikka tarneaega 9. Isegi kui kolmas isik I oleks pakkunud vaidlustaja või kolmanda isikuga II sama pikka esimese 2000 seadme tarneaega, oleks kolmas isik I ikkagi osutunud edukaks. 2000 seadme tarneaja kriteeriumis oli võimalik saada 10 punkti, kuid praegu on kolmas isik I saanud nii vaidlustajast kui kolmandast isikust II ca 12 punkti rohkem. Seega ei ole mitte kuidagi tõsiseltvõetav narratiiv, mida vaidlustaja ja kolmas isik II üritavad luua, et nad on kolmanda isiku I „ebarealistliku“ tarneaja tõttu lepingust ilma jäänud. Vaidustaja ja kolmas isik II on kaotanud kallima pakkumuse, mitte tarneaja pärast. 10. Vaidlustaja ainuke võimalik viis lepinguni jõuda on vaidlustada kolmanda isiku I pakkumuse „vastavust“ – nii oleks kolmas isik I konkurentsist väljas. Esimese 2000 seadme tarneajal ei ole aga tegelikkuses mitte mingit puutumust pakkumuse vastavusega. RHADist ei tulene minimaalset tarneaega, millele kolmanda isiku I pakkumus mittevastav oleks. Vaidlustaja ega kolmas isik II ise ka ei väida, et kolmanda isiku I pakutud tarneaeg oleks ühelegi RHAD tingimusele mittevastav (vt järgmine ptk). 2.2. Vaidlustusest ei selgu, millisele RHAD tingimusele on kolmanda isiku I pakkumus mittevastav 11. Nagu kolmanda isiku II pakkumuse osas, ei selgu vaidlustusest ega vaidlustaja täiendavast seisukohast, millisele pakkumuse vastavustingimusele kolmanda isiku I pakutud tarneaeg ei vasta. Vaidlustaja väidab üksnes, et hankija ei ole kolmanda isiku I pakutud tarneaja „realistlikkust nõutaval määral kontrollinud“.6 12. Selgusetuks jääb, kust tuleneb „nõutav määr“, milles hankija peab kontrollima seda, kas pakkuja täidab tulevikus lepingut või mitte. Vaidlustaja ei ole viidanud ühelegi RHSi sättele ega pretsedendile, kust see tuleneks. Vastupidi, vaidlustus- ja kohtupraktika kinnitab, et lepingu täitmist hankemenetluse ajal kontrollida ei tule ega saa.7 Nagu vaidlustaja puhul, ei saa hankija ka ühegi pakkuja puhul kindlaks teha, kas ta tulevikus lepingut täidab. 13. Seadmete tarne on puhtalt lepingu täitmise küsimus. „Lepingu täitmise realistlikkuse hindamine“ ei ole hankemenetluse etapp. Kui pakkuja ei kuulu kõrvaldamisele, täidab kvalifitseerimise tingimused, tema pakkumus on vastav ning ta on esitanud majanduslikult soodsaima pakkumuse, tuleb pakkumus tunnistada edukaks. Lepingu täitmise realistlikkust kontrollib hankija ainult põhjendamatult madala maksumuse kahtluse korral, mis ei ole aga praegu vaidluse all.8 14. Kui vaidlustaja arvates oli õigusvastane, et pakkujal on võimalik pakkuda esimesele 2000 seadmele tarneaega 1 nädal, oleks ta pidanud RHADi vaidlustama või selle kohta vähemalt teabevahetuses seisukoha avaldama. Tähtaegselt vaidlustamata RHAD on aga kehtiv ja siduv 6 Vaidlustaja 13.11.2023 seisukoht, ptk 3.1. 7 Vt kolmanda isiku I 07.11.2023 vastus vaidlustusele, ptk 4.1 ja seal viidatud praktika. 8 Vt kolmanda isiku I o7.11.2023 vastus vaidlustusele, ptk V ja seal viidatud praktika. 3/7  nii pakkujatele kui ka hankijale.9 Vaidlustaja ei saa nüüd enam vaidlustada kolmanda isiku I võimalust pakkuda 1-nädalast tarneaega. 2.3. Konkurentsieelist ei ole võimalik vaidlustada 15. On fakt, et kolmas isik I tarnib 2000 TK-le vastavat seadet ühe nädala jooksul. Kolmas isik I on selle lepingulise kohustuse võtnud ja kavatseb seda täita. Vaidlustaja ja kolmanda isiku II väited, nagu ei oleks tarnaeg „realistlik“,10 on asjakohatud. Kumbki vastaspool ei ole niisugust väidet millegagi tõendanud. Kolmas isik I on vastuses vaidlustusele selgitanud, et ta on üks ÖVSide turu liidritest, tal on ülemaailmselt täitmisel lepingud kümnete tuhandete ÖVSide müügi osas ja tal on pidevas tootmises suuremas koguses ÖVSe, kui hankijal on vaja.11 Kolmas isik I on praegu valmis tarnima 2000 esimest seadet, sh on tal olemas kogu dokumentatsioon, mis tarnega kaasas käib. 16. Kolmanda isiku I pakutud tarneaja realistlikkust ei saa kahtluse alla seda viidetega vaidlustaja ja kolmanda isiku II enda pakutud tarneajale. Hindamise kriteerium eeldaski võistlevaid pakkumusi, mistõttu pole erinevus pakutud tarneaja pikkuses midagi imelikku. Kolmas isik I on Euroopa tootja, kolmas isik II ja vaidlustaja pakuvad Ameerika seadet. Juba ainuüksi sellega on põhjendatav vahe kolmanda isiku I ja vaidlustaja ning kolmanda isiku II pakutud tarneaegade vahel, kuna USAst ekspordilitsentsi taotlemine võtab aega kuid. Lisaks on kolmas isik I juba teinud vajalikud ettevalmistused lepingu täitmiseks, sh viinud läbi testid, tõlkinud kasutusjuhendid jmt – kulutused, mida kolmas isik II ja vaidlustaja teinud pole.12 Kolmas isik I on seega suutnud pakkuda kiiret tarneaega oma konkurentsieelise ja suurema äririski võtmise tõttu. Selles pole midagi õigusvastast ja see ei ole vaidlustatav. 17. Tõele ei vasta kolmanda isiku II väide, et kolmandal isikul I ei ole võimalik saada väljaveoluba piisavalt kiiresti, et teostada tarnet ühe nädalaga, kuna väljaveoloa taotlemine võtab kogu maailmas, sh Eestis aega ca 1 kuu.13 Kolmas isik II ei ole mitte millegagi oma väidet tõendanud ega põhistanud. Kolmandale isikule I jääb arusaamatuks, miks peaks ta taotlema väljaveoluba Eestist – Eestisse tuuakse seadmed sisse, mitte ei viida seadmeid Eestist välja. Strateegilise kauba seaduse § 6 lg 4 alusel ei ole kaitseotstarbelise toote sisseveoks ja transiidiks eriluba vaja, kui sellise kaitseotstarbelise toote veoks on kehtiva loa väljastanud teine ELi liikmesriik. Loa väljastab Kreeka. 18. Seda, et kolmas isik I on pakkumuse põhjalikult läbi mõelnud ja on kiireks tarneks valmis, näitab ka pakkumuse kaaskirjas väljendatu, et kolmas isik I ootab hankijat Kreekasse tehase vastuvõtutestile (factory acceptance test, FAT) 18. ja 19. septembril – s.t „T-0“ nädala kõige esimesel päeval.14 See tähendab, et kolmas isik on I pakkumuse koostamisel arvestanud, et tal on kõige esimesel päeval juba kõik tarneks valmis ning korraldada on vaja vaid transport. 2.4. Photonise valgusvõimendi vastab TK-le 2.4.1. Valgusvõimendi vastab TK p-le 2.5 19. Vaidlustaja väidab, et kui kolmas isik I pakub oma seadmetes Euroopa tootja PHOTONIS Technologies S.A.S. (Photonis) valgusvõimendeid, ei ole need vastavad TK p-le 2.5, s.t 9 RKHKo 3-3-1-24-13, p 25; RKHKo 3-3-1-50-15, p 14.2. 10 Vaidlustaja 13.11.2023 seisukoht, p 12; kolmanda isiku II 13.11.2023 seisukoht, p 2. 11 Vt kolmanda isiku I 07.11.2023 vastus vaidlustusele, ptk 2.2. 12 Vt kolmanda isiku I o7.11.2023 vastus vaidlustusele, ptk-d 2.2 ja 4.1. 13 Kolmanda isiku II 13.11.2023 seisukoht, p 2. 14 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „ANNEX K /…/“, lk 3. 4/7  tegemist ei ole III generatsiooni, samaväärse või parema valgusvõimendiga. 15 Need väited on alusetud. 20. Kolmas isik I selgitab, et „III generatsiooni valgusvõimendi“ on termin, mida kasutavad üksnes USA tootjad. Photonis kategoriseerib oma valgusvõimendit „4G valgusvõimendiks“, s.o sisuliselt IV generatsiooni valgusvõimendi.16 Tootja on kinnitanud, et Photonise valgusvõimendid on paremad kui III generatsiooni omad.17 21. Täiendava seisukoha punktis 20 viitab vaidlustaja enda pakkumuse dokumendile „8_1 Marketing datasheet“, mis peaks näitama, et „väärtuse Gain at 2.10-6fc puhul on vaidlustaja pakutud valgusvõimendi vastav väärtus minimaalselt sama suur kui [Photonise valgusvõimendil] /…/ ja sama järelduse saab teha kategoorias maximum output brightness.“ Isegi kui see vastaks tõele, ole vaidlustaja selgitanud, kuidas tuleneb sellest kolmanda isiku I pakkumuse mittevastavus TK p-le 2.5. 2.4.2. Valgusvõimendi vastavus TK p-le 2.8 ei ole praegu vaidluse all 22. Täiendava seisukoha punktis 21 väidab vaidlustaja, et Photonise valgusvõimendi ei saa „mh“ vastata TK p-le 2.8, mis nõuab, et valgusvõimendi töötaks nõuetekohaselt vähemalt 10 000 töötundi, „sh“ lähtudes testimise metoodikast, millest tuleb TK kohaselt kinni pidada“. Vaidlustaja väidab, et „eeltoodut iseloomustavad Photonise valgusvõimenditega teostatud testid ja nende seadmete võrdlus III põlvkonna valgusvõimendite jõudlusega“, mille on vaidlustaja esitanud lisadena 1 ja 2. 23. Vaidlustaja ei esitanud vaidlustuses väidet, et kolmanda isiku I pakkumus on TK p-le 2.8 mittevastav. RHS § 191 lg 1 järgi on vaidlustuse aluse muutmine või täiendamine võimalik 2 tööpäeva enne täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäeva. Vaidlustaja oleks pidanud vaidlustuse alust täiendama hiljemalt 08.11.2023, kuna täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäev oli 13.11.2023. Vaidlustusmenetlusele selgete raamide seadmine on vajalik vaidlustusmenetluse lõpule viimiseks kiiresti ja mõistliku ressursikuluga.18 Sellises kiireloomulises olukorras ei saa menetlusosalistel olla võimalust endale sobival ajal esitada uusi seisukohti ja tõendeid.19 24. Ehkki see ei ole praegu vaidluse all, siis Photonise valgusvõimendi loomulikult vastab TK p- le 2.8. Seda on kinnitanud tootja.20 25. Mis täpsemalt on aga kirjas vaidlustaja esitatud lisades 1 ja 2, kolmandale isikule I teada ei ole. Vaidlustaja väidab, et lisades on esitatud „vaidlustaja pakutavate seadmete komponendi tootja ärisaladus“.21 See ei saa olla tõsi. Photonise valgusvõimendi tehnilised näitajad ei saa olla kellegi teise ärisaladus peale Photonise enda. Kui vaidlustaja argumenteerib kolmanda isiku I pakkumuse mittevastavust lisade 1 ja 2 alusel, peaksid need lisad olema kolmandale isikule I endale nähtavad vähemalt osas, milles need puudutavad kolmanda isiku I pakkumust. Juhuks kui VAKO üldse saaks hakata vaagima Photonise valgusvõimendi vastavust TK p-le 2.8 – ehkki vaidlustuse alust pole täiendatud tähtaegselt –, palub kolmas isik I edastada talle lisad 1 ja 2 ning vaidlustaja pakkumuse dokumendi „8_1 15 Vaidlustaja 13.11.2023 seisukoht, p-d 16 ja 18. 16 Vt Photonise 4G kohta https://en.wikipedia.org/wiki/Image_intensifier#4G; kolmanda isiku I pakkumuse dokument „ANNEX C /…/“. 17 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „ANNEX G /…/“, lk 4. 18 Parind, M. RHSK § 190/23. 19 VAKO 207-20/223606, p 16; TlnHKo 3-17-2269, p 20. 20 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „ANNEX G /…/“, lk 5. 21 Vaidlustaja 13.11.2023 seisukoht, p 26. 5/7  Marketing datasheet“ osas, milles nendele dokumentidele tuginetakse kolmanda isiku I pakkumuse mittevastavuse vaidlemisel. 26. Hankija on ilmselgelt tahtnud riigihankes võimaldada seda, et seadmel on Photonise valgusvõimendi. TK p 2.5 järgi on lubatud valgusvõimendi diameetriga 16—18 mm. Photonise valgusvõimendi on ainuke valgusvõimendi turul, mille diameeter on 16 mm. 2.5. Kolmas isik I pakub kogu lepingu vältel sama seadet 27. Vaidlustaja väidab, et „kuigi kolmas isik I väidab, et pakub seadet ARGUS FS Mk2 kõigi tarnitavate seadmete osas, /…/ peab hankija olema ka veendunud selles, kas kolmanda isiku I võimalikud hilisemad tarned [pärast 2000 esimest seadet] sisaldavad samu komponente, sh valgusvõimendit“.22 28. Hankijal ei ole kuidagi võimalik kontrollida, milliseid komponente sisaldavad tulevikus tarnitavad ülejäänud 6348 seadet, mida täna veel olemas pole. Hankija ei ole ka vaidlustaja ega kolmanda isiku II pakkumuste osas sellist võimatut kontrolli läbi viinud. Kolmas isik I pakub seadet ARGUS FS Mk2 ning on esitanud pakkumuses kõik vajalikud testraportid, mille alusel on hankijal olnud võimalik kontrollida pakutava seadme vastavust TK-le. Vaidlustaja ega kolmas isik II tegelikult ei väidagi, et kolmanda isiku I pakutav seade oleks TK-le mittevastav.23 Kui kolmas isik I peaks tulevikus – lepingu täitmise käigus – tarnima TK-le mittevastavaid seadmeid, rikub ta lepingut. See küsimus ei puuduta pakkumuse vastavust. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 29. Kolmas isik on vaidlustusmenetluses kandnud järgmisi täiendavaid menetluskulusid seoses vaidlustusmenetlusega ning need on õigusvaidluse mahtu, tehnilisust ja menetluse kulgu arvestades põhjendatud: 1) lepingulise esindajate kulu 1914 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Lepingulise esindaja tunnihind on 220 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu nähtub ajaaruandest: Kuupäev Tegevus Ajakulu (h) Täiendava seisukohaga tutvumine. Kliendiga suhtlemine. Täiendava 1.5 2023-11-14 seisukoha koostamine. 2023-11-15 Täiendava seisukoha koostamine. 3.0 2023-11-16 Täiendava seisukoha koostamine. Kliendiga suhtlemine. 3.0 2023-11-17 Täiendava seisukoha koostamine. Kliendiga kooskõlastamine. 1.2 Menetluskulude nimekirja koostamine. Allkirjastamine ja VAKO-le saatmine. Kokku (h): 8.7 Kokku (eur): 1914 22 Vaidlustaja 13.11.2023 seisukoht, p 13. 23 V.a argument, et pakkumus ei vasta TK p-le 2.5, mille osas vt ptk 2.4.1. 6/7 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 30. Tähtaegsus. VAKO määras täiendavatele seisukohtadele vastamiseks tähtpäeva 17.11.2023. Vastus on tähtaegne. 31. Esitamine. Vastus on edastatud adressaadile [email protected] ja poolte esindajatele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi 7/7