Vaidlustaja täiendavad selgitused ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon [email protected] 17. november 2023 Vaidlustaja: OÜ E-Audit (pakkuja) Registrikood 10241762 Tartu maakond, Tartu linn, Tartu linn, Tähe tn 135, 50107 Juhatuse liige Ellen Tohvri E-post: [email protected] Vaidlustaja esindaja: Lepinguline esindaja (jurist) Marge Juur EFTA Legal OÜ Harju maakond, Tallinna linn, Kentmanni 8b, 10141 Menetluspost: [email protected] Hankija: Võru Linnavalitsus Registrikood 75019980 Võru maakond, Võru linn, Jüri tn 11, 65605 E-post: [email protected] Kolmas isik: AUDEST AUDIITORTEENUSTE OSAÜHING (pakkuja) Registrikood 10177426 Ida-Viru maakond, Jõhvi vald, Jõhvi linn, Narva mnt 19-1, 41535 Juhatuse liige Tatjana Minzatova E-mail: [email protected] Kolmanda isiku esindaja: Vandeadvokaat Hillar Villers JeweLex Advokaadibüroo OÜ Keskväljak 4, Jõhvi linn, Jõhvi vald, 41531 IdaVirumaa Telefon: + 372 337 6767 GSM: + 372 5082311 E-post: [email protected] VAIDLUSTAJA SELGITUSED JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihangete vaidlustuskomisjoni menetluses on OÜ E-Audit (edaspidi Vaidlustaja) vaidlustus Võru Linnavalitsuse (edaspidi Hankija) avatud hankemenetluses „Audiitori leidmine 2023-2025“ (viitenumber 270696), milles on kolmandaks isikuks AUDEST AUDIITORTEENUSTE OSAÜHING (edaspidi Kolmas isik). Riigihangete vaidlustuskomisjoni 14.11.2023 nr 12.2-10/173 kirjaliku menetluse teates määrati, et menetlusosalistel on võimalik esitada vaidlustuskomisjonile täiendavaid selgitusi ja dokumente, sh menetluskulude taotlusi, kuni 17.11.2023. Selleks tähtajaks laekunud selgitustele on teistel menetlusosalistel võimalik vastata ja esitatud dokumentide ning taotluste kohta seisukohti esitada kuni 22.11.2023. Tähe 135 E-post: [email protected] EFTA Legal OÜ 50107 Tartu www.eftalegal.ee reg. nr 16166719 Vaidlustaja esitab selgitused Hankija ja Kolmanda isiku asjas esitatud vastustele ning oma menetluskulude nimekirja. SELGITUSED 1. Hankija on asunud meelevaldselt sisustama Kvaliteedikontrolli korra (edaspidi Kord) § 32 lg-s 2 toodud kvaliteedikontrolli tulemusi väites, et seal ”loetakse hinnatava isiku tegevust kas heaks, aktsepteeritavaks või aktsepteeritavaks mööndustega ja neljandas punktis mitteaktsepteeritavaks ehk nõuetele mittevastavaks”. Nimetatud norm ei hinda kvaliteedikontrolli tulemusi ”heaks”, ”aktsepteeritavaks”, ”aktsepteeritavaks mööndustega” ega ”mitteaktsepteeritavaks”. 2. Klassifitseerimistingimused on kirjalikult vormistatud ja seetõttu tuleb lähtuda nende sõnastusest. ”Kollase” hinde puhul ei öelda, et see ”vastab nõuetele”. Seda öeldakse ainult ”rohelise” hinde kohta. Järelikult ei saa väita, et ”kollane on hinnatud nõuetele vastavaks”1. 3. Hankija on selgitustes kirjutanud, et on teadlik, millisel skaalal audiitortegevuse järelevalve nõukogu kvaliteeti hindab, et see koosneb neljast võimalikust tulemusest, millest ainult "roheline" = "vastab nõuetele". Tegemist ei ole binaarse skaalaga (”vastab nõuetele”, ”ei vasta nõuetele”). Kui Hankija oli skaalast teadlik ja soovis välistada ainult "punase" tulemuse saanud audiitorettevõtjad, siis oleks pidanud ta kasutama välistavat kriteeriumi, et kvalifitseeruvad kõik audiitorettevõtjad, kelle kvaliteedikontrolli tulemus ei ole "punane". Siis oleks olnud Hankija soov üheselt arusaadav. Kuna Hankija on aga selgelt väljendanud, et kvalifitseeruvad ainult audiitorettevõtjad, kelle kvaliteedikontrolli tulemus "vastab nõuetele", siis on, arvestades audiitortegevuse järelevalve nõukogu hindamise skaalat võimalik selgelt välja lugeda, et oodatakse pakkumisi ainult audiitorettevõtjatelt, kelle kvaliteedikontrolli tulemus oli "roheline". 4. Hankija ei ole kvalifitseerimise otsuse tegemisel lähtunud sellest, kuidas on kvalifitseerimistingimus sõnastatud, vaid on tingimust laiendanud. Kuna kvalifitseerimistingimustest ei olnud selgelt aru saada, et aktsepteeritakse pakkumisi ka ”kollase” või ”oranži” tulemuse saanud audiitorettevõtjatelt, siis võisid jätta pakkumuse esitamata mitmed teised "kollase" või "oranži" tulemuse saanud audiitorettevõtjad, kes tõlgendasid kriteeriumit samamoodi nagu Vaidlustaja, sest üldjuhul on audiitorettevõtjad teadlikud, millisel skaalal audiitortegevuse järelevalve nõukogu kvaliteeti hindab. 5. Audiitorkogu kodulehelt ja Rahandusministeeriumi kodulehelt on leitav soovituslik juhend audiitorteenuse hankimiseks avalikule sektorile: https://www.audiitorkogu.ee/est/juhis-avaliku-sektori- hankijale (Lisa). 6. Juhendi punktis 1. on sõnastatud selle eesmärk: Käesolev Audiitorkogu poolt koostatud soovituslik juhend selgitab ja täpsustab audiitorteenuste riigihanke alusdokumentides kasutatavaid mõisteid ja termineid viisil, mida nii audiitorteenuse hankija kui ka pakkuja mõistaks ühtemoodi, ennetamaks vastuolusid audiitortegevuse seaduse ning kutsetegevuse standarditega, sh eetikakoodeksiga. 7. Juhendi punktis 4. on toodud, et ”Kvalifitseerimistingimuste sätestamisel tuleb silmas pidada, et need oleksid valdkonna tegutsevatele ettevõtjatele arusaadavad ning vajalikud ega oleks põhjendamatult piiravad.”. 8. Juhendi punktis 3. on selgitatud: ”KVK tulemuste pinnalt annab audiitortegevuse järelevalve nõukogu ostutatud audiitorteenuste kvaliteedi kohta ühe järgnevatest hinnangutest: • audiitorteenuse kvaliteet vastab nõuetele – ROHELINE; • audiitorteenuse kvaliteedis esinesid vähemolulised puudused, täiustamine nõutav – KOLLANE; 1 Riigihanke kvalifitseerimistingimus: „Audiitorettevõtja on hinnatud AudS § 136 reguleeritud kvaliteedikontrolli tulemusena nõuetele vastavaks“ 2  • audiitorteenuse kvaliteedis esinesid olulised puudused, täiustamine nõutav – ORANŽ; • audiitorteenuse kvaliteet ei vasta nõuetele, oluline täiustamine nõutav – PUNANE.”. 9. Vaidlustaja arvates saab juhendist üheselt välja lugeda, et kvaliteet ”roheline” on hinnatud ”nõuetele vastavaks”, mis oligi riigihankes kvalifitseerimistingimuseks. Peame vajalikuks märkida ja toonitada, et juhul kui kvaliteedi hindamise tulemusel on audiitorettevõtja hinnatud ”kollase” või ”oranži” tulemusega siis on üheselt selge, et nende tegevuses esineb puudujääke mistõttu ei saa neid hinnata ”rohelisega” ehk nõuetele vastavaks. 10. Vaidlustajale jääb ebaselgeks, miks ei sõnastanud Hankija kvalifitseerimisnõuet selgemalt nagu ta sarnases hankes seda varaasemalt tegi. Hankija viitab varasemale hankele viitenumbriga 210663, milles oli kvalifitseerimise nõudeks ” Pakkuja esitab kvaliteedikontrolli läbimise kohta tõendi, et kontrolli tulem vastab nõudele "roheline".”. Hanke viitenumbriga 210663 nimetus on: Konsolideerimisgrupi audiitorteenus 2019─2022 Hanke lühikirjeldus: Hanke tulemusena sõlmitav hankeleping hõlmab Võru linna ja tema sõltuvate üksuste Taristuhaldus OÜ, Võru Vesi AS, Võru Pensionäride Päevakeskus SA, Võru Spordikeskus SA ja Võru Kannel SA aastaaruannete auditeerimist. Hanke eeldatav maksumus: 40 000,00 EUR. Vaildustatud hanke viitenumbriga 270696 nimetus on: Audiitori leidmine 2023-2025 Hanke lühikirjeldus: Ühishankijad otsivad konsolideerimisgrupile audiitorit. Võru linna konsolideerimisgruppi kuuluvad järgmised üksused: Võru Linnavalitsus, Taristuhaldus OÜ, Võru Vesi AS, Võru Pensionäride Päevakeskus SA, Võru Spordikeskus SA, Võru Kannel SA ja Võru Tervisekeskus OÜ. Hanke eeldatav maksumus: 80 000,00 EUR. Sisuliselt on tegemist sama hankega järgnevaks 3 aastaks. Arvestades, et hanke eeldatav maksumus on vaidlustatud hanke puhul poole kallim, oleks pidanud käesoleva hanke kvalifitseerimistingimused olema vähemalt samad, kui mitte rangemadki kui eelmisel korral või vähemalt üheselt selged. 11. Vaidlustaja jaoks ei ole veenev Hankija põhjendus, et vaidlustatud hanke puhul oleks talle sobinud ka ”oranž” hinang, mis tähendab Korra § 23 lg 2 p 3 järgi, et kvaliteedis esinesid olulised rikkumised, täiustamine nõutav. Korra § 23 lg 3 p 3 täpsustab, et sellisel juhul on osutatud audiitorteenuse kvaliteet nõrk, st esinevad esinevad nt läbivad ja/või korduvad dokumenteerimise puudused, nt tõendusmaterjali puudumine olulises osas, sisulise töö dokumenteerimata jätmine, töövõtufaili arhiveerimata jätmine jne, ja/või olulised sisulised rikkumised, mis mõjutavad oluliselt audiitorteenuse kvaliteeti ja/või järelevalvesubjekti kvaliteedikontrollisüsteem vajab oluliselt täiendamist ja täiendamist vajavas osas ei toimi. 12. Ka Kolmas isik möönab vastuses, et tema hinnangul on Hankija kvalifitseerimisnõude sõnastus ebaõnnestunud (p 2.2.1. eelviimane lõik, mis on lausa alla joonitud). Järelikult on vaidluses tuvastatud, et mõlemad pakkujad peavad kvalifitseerimisnõude sõnastust vähemalt ebaõnnestunuks. Kvalifitseerimistingimused olid ebaselgelt ja puudulikult sõnastatud, need ei olnud audiitorvaldkonnas tegutsevatele ettevõtjatele arusaadavad ja erinevad pakkujad võisid saada kavalifitseerimisnõudest erinevalt aru. 13. Kolmas isik leiab vastuses, et kvalifitseerimisnõude ebaõnnestunud sõnastuse pärast ei tohiks seda tõlgendada tema kahjuks. Vaidlustaja leiab sama – seda ei tohiks tõlgendada ka tema kahjuks. 14. Kolmas isik arvab, et tuleb lähtuda ”sõnaselgest” käsitlusest, st ”kollase” puhul ei ole sõnaaselgelt öeldud, et ”ei vasta nõuetele”, seda on öeldud vaid ”punase” puhul. Vaidlustaja rõhutab, et sellisel juhul ”kollase” kohta ei ole ka sõnaselgelt öeldud seda, et ta ”vastab nõuetele”. Seega saabki järeldada, et vaid ”rohelise” puhul on sõnaselgelt hinnatud ”vastab nõuetele”. 3 15. Vaidlustaja ei ole asunud Hankija rolli nõuetelevastavuse sisustamisel nagu Kolmas isik vääralt väidab. Nagu eespool toodud, peab Hankija kvalifitseerimistingimuste sätestamisel tagama, et need oleksid valdkonna tegutsevatele ettevõtjatele arusaadavad ning et hankija ja pakkuja mõistaksid neid ühtemoodi. Vaidlustaja on selgitanud, kuidas tema tingimusest aru sai ja nagu võib Korra ja Juhendi järgi aru saada ka teine samas valdkonnas tegutsev ettevõtja. Sealjuures on Kolmas isik ise tunnistanud Hankija ebaõnnestunud sõnastust. 16. Hankija leiab vastuses, et: ”Vaide esitaja on meelevaldselt püüdnud siduda kvaliteedikontrolli läbiviimist nõuetele vastavusega. Peame vajalikuks selgitada, et kontrolli läbi viimine, kui menetlustoiming, ei saa olla võrdustatud lõppjäreldusega ehk hinnanguga (otsus). Sõltumata läbi viidud või viidavatest menetluste arvust kuulub vaieldavas asjas hindamisele pakkumuse tegemise hetkel kehtiv otsus.”. Vaidlustaja ei ole püüdnud meelevaldselt sisuda kvaliteedikontrolli läbiviimist nõuetele vastavusega, vaid ta on lähtunud kvaliteedikontrolli tulemusest ja nende sisustamisest Korras – ”kollane” = hinnang: ”kvaliteedis esinesid vähemolulised rikkumised, täiustamine nõutav” (Korra § 23 lg 2 p 3). Vaidlustajale ei ole teada Kolmanda isiku suhtes läbi viidud menetluse käik ja seal leitud rikkumiste täpsem sisu. Hankija enda kriteeriumiks oli, et „Audiitorettevõtja on hinnatud AudS § 136 reguleeritud kvaliteedikontrolli tulemusena nõuetele vastavaks“. Asjas ei ole esitatud kehtivat otsust, et Kolmas isik on hinnatud nõuetele vastavaks nagu Vaidlustaja on hinnatud: ”vastab nõuetele” (”roheline”). 17. Lähtudes eeltoodust jääb Vaidlustaja kõikide oma asjas esitatud seisukohtade ja nõuete juurde. 18. Kolmanda isiku 16.11.2023 menetluskuludest vaidlustab Vaidlustaja esimese kulurea ajakulu 4 h 15 minutit, mis ei ole Vaidlustaja arvates täies ulatuses põhjendatud ja vajalik. Sarnaselt kohtumenetlusele (kus samuti mõistetakse välja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses) eeldatakse, et vandeadvokaadil kulub dokumentide koostamiseks ja esitamiseks vähem aega kui muul esindajal (vandeadvokaat peab olema koguaeg kursis nii õigusaktide kui kohtupraktikaga). Riigikohus on lahendi nr 2-17-10348 punktis 16. põhjendanud: ”Eelduslikult kulub vandeadvokaadist esindajal dokumentide koostamiseks ja esitamiseks vähem aega, kui kulub muul õigusteadmistega lepingulisel esindajal”. Vaidlustaja arvates on nimetatud kulurea puhul põhjendatud analüüsi ja vastuse koostamise kulu mitte üle 2 h. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustaja on taotlenud vaidlustuse rahuldamist täielikult, tunnistades kehtetuks Hankija tehtud riigihankega seotud seadusega vastuolus olev otsuse (RHS § 197 lg 1 p 5) ning menetlusklulude Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja mõistmist (RHS § 198 lg 1). Vaidlustaja menetlusklulude nimekiri on alljärgnev, koosnedes riigilõivust ja lepingulise esindaja kuludest: Selgitus Aajakulu /h Tunnitasu Summa km-ta Riigilõiv 640,00 Riigihanke „Audiitori leidmine 2023-2025“ (viitenumber 4 60,00 240,00 270696) dokumentide läbivaatamine, arutelu kliendiga õigusliku seisukoha kujundamine ja vaidlustuse koostamine. Hankija ja Kolmanda isiku vastuste läbitöötamine, arutelu 1,5 60,00 90,00 kliendiga, lisapäring Audiitorkogule. Selgituste koostamine 17.11.2023. 1,75 60,00 105,00 Menetluskulude nimekirja koostamine 17.11.2023. 0,25 60,00 15,00 KOKKU: 7,5 h 1090,00 4 Menetluskulude nimekirjast nähtub, et Vaidlustaja lepinguline esindaja on teinud kokku 7,5 tunni ulatuses tööd, kusjuures ühe tunni hinnaks on 60,00 eurot (käibemaksuta). Nimekirjas on selgitus, millise menetlustoimingu peale ja kui palju aega on lepingulisel esindajal tööle kulunud. Vaidlustaja on seisukohal, et arvestades asja materjale ja sellega seonduvat töö mahtu, on lepingulise esindaja töö olnud vajalik ja põhjendatud. Ajakulu osas ei ole võimalik väita, et see oleks ülemäärane. Vaidlustaja on käibemaksukohustuslane ja saab tekkinud õigusabikuludelt käibemaksu tagasi arvestada, mistõttu on lepingulise esindaja kulud esitatud ilma käibemaksuta. Lähtudes eeltoodust palun välja mõista Hankijalt Vaidlustaja kasuks riigilõiv 640,00 eurot ja lepingulise esindaja kulud 450,00 eurot, s.o kokku 1090,00 eurot. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Marge Juur Jurist E-Audit OÜ lepinguline esindaja Lisa: Audiitorkogu juhend audiitorteenuse riigihankekorraldamiseks avalikus sektoris. 5