3. isiku täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

15.11.2023 TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUD Kolmas isik: THEON SENSORS S.A. Kreeka registrikood: 00250280100 Kolmanda isiku esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Vaidlustaja: MKU Limited India registrikood: 19202UP2001PLC026027 MKU GmbH Saksamaa registrikood: HRB 121400 Vaidlustaja esindaja: Kadri Matteus, vandeadvokaat Advokaadibüroo Matteus Tartu mnt 82, 10112 Tallinn E-post [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood 70009764 E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Mõista MKU Limited’ilt ja MKU GmbH-lt THEON SENSORS S.A. kasuks välja täiendav lepingulise esindaja kulu 1980 eurot. ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on ühispakkujate MKU Limited ja MKU GmbH (vaidlustaja) vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse (hankija) 19.10.2023 otsusele tunnistada riigihankes „Öövaatlusseadmed“ (vr 266956) (riigihange) vaidlustaja pakkumus mittevastavaks ja THEON SENSORS S.A. (kolmas isik) pakkumus edukaks. 2. 10.11.2023 esitas vaidlustaja täiendava seisukoha. 3. VAKO on võimaldanud vastata täiendavatele seisukohtadele kuni 15.11.2023. Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee PÕHJENDUSED (I) Vaidlustaja pakkumus ei vasta TK-le 1.1. TK p 1.9 – pehme kandekott („punane“ mittevastavus) 4. TK p 1.9 järgi pidi pehme kandekott mh olema varustatud MOLLE rihmadega, mis võimaldavad seda kinnitada sõdurivarustuse külge. 5. Hankija põhjendas otsuses, et pehmel kandekotil ei ole MOLLE kinnitusi, et kotti saaks panna sõdurivarustuse (rakmed, lahingvöö või -vest) külge. Vastuses vaidlustusele põhjendas hankija, et MOLLE rihmad on koti peal, kuid puuduvad kinnitused koti tagaküljel, mis võimaldavad kotti kinnitada sõdurivarustuse külge.1 Nüüd väidab vaidlustaja, et „hankija ei saa nõuet vaidlustusmenetluses endale sobivamal viisil“ sisustada. Kuna kotil olid MOLLE rihmad – nagu vaidlustuses esitatud piltidel näha –, on vaidlustaja väitel pakkumus TK p-le 1.9 vastav.2 6. Vaidlustaja väited on eksitavad. TK p-s 1.9 on selgelt öeldud, et MOLLE rihmad peavad võimaldama kinnitada kotti sõdurivarustuse külge. Vaidlustaja ei ole esitanud näidisena kotti, mida saaks MOLLE rihmaga sõdurivarustuse külge kinnitada. Vaidlustuse järgi esitas vaidlustaja alloleva näidise: Pilt 1. Vaidlustaja esitatud näidis (vaidlustus, p 2.2.5.2). 7. Tõsi, selle koti ees on olemas horisontaalsed MOLLE rihmad, et koti külge kinnitada teisi esemeid, kuid koti tagaküljel ei ole vertikaalseid MOLLE rihmasid, mille kaudu kotti ennast saaks varustuse külge kinnitada. Allolevalt pildilt on näha taktikalist lahingvesti, mille külge näiteks võiks sõdur tahta kandekotti kinnitada. 1 Hankija 07.11.2023 seisukoht, p 5. 2 Vaidlustaja 10.11.2023 seisukoht, p 2.3.2.1. 2/7  Pilt 2. Taktikaline lahingvest horisontaalsete MOLLE rihmadega. 8. Lahingvestil on horisontaalsed MOLLE rihmad, et selle külge kinnitada teisi esemeid, nt kandekotti. Vesti külge saab aga kinnitada vaid selliseid esemeid, millel on olemas vertikaalsed MOLLE rihmad. Alloleval pildil on näha vertikaalsete MOLLE rihmadega kotti, mida saaks lahingvesti või muu varustuse külge kinnitada. Pilt 3. Kott vertikaalsete MOLLE rihmadega, mida saab varustuse külge kinnitada. 9. Vaidlustaja pakutud kotil ei ole olemas selliseid vertikaalseid MOLLE rihmasid, mis võimaldaksid kotti kinnitada sõduri varustuse külge. Vaidlustuses vaidlustaja seda ise tegelikult möönis, väites et ta on pakkunud ja tarninud MOLLE rihmaga kotti, kuid sellel puuduvad kinnitusvahendid ning „kui on vaja ka kinnitusvahendeid, saab neid pakkuda vaid hulgi“.3 Vaidlustaja pakkumus on seega mittevastav TK p-le 1.9. 10. Vaidlustaja ei saanud näidisena esitada TK-le mittevastavat kotti ja nüüd väita, et ta saab TK- le vastavat kotti pakkuda alles lepingu täitmise käigus ja „hulgi“. Dokumendi „Instructions to tenderer“ (ITT) p-i 2.6 järgi pidi esitatud näidis vastama kõikidele TK tingimustele. 1.2. TK p 2.13.1 – reguleeritavuse vahemik („punane“ mittevastavus) 11. TK p 2.13.1 järgi pidi seadme reguleeritavuse vahemik olema 25 cm või vähem kuni lõpmatuseni. Hankija põhjendas, et lähidistantsile reguleerituna jääb nähtav pilt ebaselgeks 3 Vaidlustus, p 2.2.5.3. 3/7  ning seadme ekraanilt ei ole aru saada, millised tähed või numbrid ekraanil on. Vaidlustaja argument on jätkuvalt see, et hankija väide ei ole kontrollitav.4 12. Kolmas isik jääb varem esitatud seisukohtade juurde. Sellise argumentatsiooni alusel – et hankija väide ei ole „kontrollitav“ – on võimalik vaielda vastu igale mittevastavusele (nagu vaidlustaja ongi sisuliselt teinud). Kui vaidlustajale ei sobinud, et hankija viib seadmete osas läbi testi ja annab selle tulemusel vastavuse osas hinnangu, oleks ta pidanud RHADi vaidlustama. 1.3. TK p 2.14.1 – reguleeritavuse vahemik („punane“ mittevastavus) 13. TK p 2.14.1 järgi pidi reguleeritavuse vahemik olema vähemalt +2...-5 dioptrit. Hankija väitel ei saa dioptri rõngal märgistuste puudumise tõttu tuvastada seadme pealt, mis seadistuses see on, ei ole võimalik tuvastada, kas liikumiste ja tegevuste tulemusena on seadistused paika jäänud või ei, ega seda, millises vahemikus on seade reguleeritav. Vaidlustaja väidab vastu, et seade on „faktiliselt“ reguleeritav nõutud vahemikus, seega vastav.5 14. Kolmas isik ei nõustu ning jääb varem esitatud seisukohtade juurde. Kui dioptril puuduvad märgistused, ei saa määrata seadme nullpunkti, miinimum- ja maksimumväärtusi, ei ole võimalik kontrollida vastavust TK p-le 2.14.1 ja seadet ei ole militaarkasutuses võimalik eesmärgipäraselt kasutada. 1.4. TK p 2.22 – nuppude kasutatavus välitingimustes („punane“ mittevastavus) 15. TK p 2.22 järgi pidi kõik juhtnupud ja lülitid olema kasutatavad välitingimustes (nende hulka kuuluvad vihm, lumi, külm ilm, kasutaja, kes kannab tüüpilisi lahinguvahendeid, nagu taktikalised kindad jne). Hankija põhjendas, et seadme kindaga kasutamine on mitmel põhjusel problemaatiline. Vastuses vaidlustusele põhjendab hankija täiendavalt, et kinnas moonutas/halvendas oluliselt tunnetust ja arusaamist, kas sõrm on nupul, õige nupu peal ning kas nupule vajutus üldse toimus. Hankija selgitas, et TK p-le 2.22 vastavus on seadme kasutatavuse seisukohast väga oluline.6 16. Vaidlustaja väidab täiendavas seisukohas, et seade oleks TK p-le 2.22 mittevastav siis, ui seadet oleks kinnastega võimatu kasutada. Kuna hankija on üksnes tuvastanud, et seadme kasutamine on problemaatiline, ei ole seade TK p-le 2.22 mittevastav.7 17. Kolmas isik ei nõustu. TK p 2.22 mõtteks ei ole ilmselgelt kontrollida seda, kas faktiliselt on nuppe ja lüliteid võimalik erinevates ilmastikuoludes ja kinnastega kasutada. RHADi tõlgendamisel ei saa tugineda üksnes grammatilisele analüüsile, vaid arvestada tuleb ka hanke eesmärgi ja hankemenetluse olemusega.8 Kui juba seadmel on nupud ja lülitid olemas – nagu igal öövaatlusseadmel –, on faktiliselt võimalik seadet kinnastega kasutada. Vaidlustaja tõlgenduse juures ei ole TK p-l 2.22 seega mitte mingit mõtet. TK p 2.22 mõtteks on kontrollida, kas seade on funktsionaalselt kasutatav iga ilmaga ja taktikaliste kinnastega, mis sõduritel käes on. Vaidlustaja seadme puhul on vastus eitav. Kui kinnastega ei ole võimalik üldse tajuda, kus on nupp ja kas sellele on vajutatud, võib see lahingus päädida seadme kasutaja jaoks surmaga. 4 Vaidlustaja 10.11.2023 seisukoht, p 2.3.3.1. 5 Vaidlustaja 10.11.2023 seisukoht, p 2.3.4.1. 6 Hankija 07.11.2023 seisukoht, p 12. 7 Vaidlustaja 10.11.2023 seisukoht, p 2.3.5.1. 8 TrtRnKo 3-17-1063, p 18. 4/7  1.5. TK p 2.42 – automaatne väljalülitus („punane“ mittevastavus) 18. TK p 2.42 järgi peab sisselülitatud öövaatlusseade automaatselt välja lülituma, kui see pööratakse tööasendist üles kokkupandud asendisse, ja kui see pööratakse tagasi tööasendisse. Vaidlustaja väitis, et kui seade lülitatakse sisse lühikese vajutusega nupule 1, on automaatse väljalülitamise funktsioon tahtlikult välja lülitatud.9 19. Kolmas isik jääb esitatud seisukohtade juurde. TK p 2.42 on selge: seade peab automaatselt välja lülituma. Vaidlustaja seadme puhul ei toimu automaatset väljalülitust. Seadme kasutaja peab „automaatse“ väljalülituse ise sisse lülitama, seega ei ole tegemist automaatse protsessiga ning seade ei ole TK p-le 2.42 vastav. Vaidlustaja rõhub täiendavas seisukohas sellele, et oluline ei ole, millega on „hankija harjunud“.10 Vaidlustaja seade ei olegi mittevastav hankija harjumustele, vaid mittevastav TK-le. 1.6. TK p 2.44 – kinnitus võimaldab nuppe kasutada („punane“ mittevastavus) 20. TK p 2.44 järgi peab kinnitus võimaldama kasutajal seadme juhtnuppe ja nuppe hõlpsasti kasutada nii töö- kui ka paigutamisasendis. Hankija põhjendas, et kui seade ja kinnitus on kokku pandud selliselt, et seade on vasaku silma ees, takistab kinnitus seadme juhtnuppude kasutamist. Kolmas isik selgitas vastuses vaidlustusele, et kinnituse tõttu on seadme kasutamine väga tülikas, eriti lahingutingimustes. 21. Vaidlustaja väidab lakooniliselt, et „probleeme ei esineks, kui hankija testiks seadet vastavalt kasutusjuhendile“.11 Mida vaidlustaja sellega sisulist mõtleb, tema seisukohast ei selgu. Kolmanda isikule on teada, et nuppude kasutatavus on vaidlustaja seadmetel tagatud tülika protsessiga. Vaidlustaja seadmel on kaks dovetail’i ja selleks, et nupud oleksid õiges asendis – et need ei oleks varjatud ja oleksid kasutatavad –, tuleb seadet ühelt silmalt teisele vahetades seade J-käelt eemaldada, liigutada J-käsi teise silma külge ja seejärel ühendada seade teise dovetail’i abil uuesti J-käega. Vaidlustaja ei olegi tegelikult väitnud, et kolmas isik eksib. Kuna kinnitus ei võimalda nuppude hõlpsasti kasutatavust, ei ole seade TK p-le 2.44 vastav. 1.7. Vaidlustaja pakkumus on mittevastav ka TK p-dele 2.9, 2.10, 2.13, 2.14, 2.18, 2.26 ja 2.28 („kollased“ mittevastavused) 22. Vaidlustaja ei ole oma seisukohas adresseerinud oma pakkumuse vastavust TK p-dele 2.9, 2.10, 2.13, 2.14, 2.18, 2.26 ja 2.28. Vaidlustaja pakkumus on mittevastav ka kõikidele nendele punktidele, nagu on kolmas isik oma 07.11.2023 seisukohas põhjendanud. (II) Vaidlustaja ei ole esitanud teavet TK p 2.5 ja 2.5.2 vastavuse kohta 23. Kolmas isik jääb TK p-de 2.5 ja 2.5.2 juures varem esitatud seisukohtade juurde. TK p 2.5.2 järgi peab IIT olema toodetud USAs või Euroopas. Kolmandale isikule teadaolevalt ei ole Euroopas ühtegi teist IIT tootjat peale HARDER.digital GmbH ja Photonis Technologies SAS- i. Hankija vastusest nähtuvalt on tal sama teave. 24. Tõsiseltvõetav ei ole vaidlustaja arusaam, et kuigi hankijal tekkis põhjendatud kahtlus pakkumuse vastavuse osas TK p-le 2.5.2 – ja selles, et äkki pärineb IIT Venemaalt –, ei tohtinud hankija vaidlustajale ühtegi täiendavat päringut esitada. Pakkumuse vastavuse 9 Vaidlustus, p-d 2.2.16.2—2.2.16.3. 10 Vaidlustaja 10.11.2023 täiendav seisukoht, p 2.3.6.2. 11 Vaidlustaja 10.11.2023 täiendav seisukoht, p 2.3.7.1. 5/7  kontroll peab olema sisuline.12 Hankija ei ole pakkumuse vastavuse sisulisel kontrollimisel piiratud üksnes dokumentidega, mille esitamise võimaluse ta hankedokumentides sõnaselgelt ette on näinud.13 Vaidlustusest nähtuvalt ei selgunud vaidlustaja pakkumuses esitatud testraportitest IIT mudeli-/seeria-/tootenumbrit, IIT tootjat ega komponentide tootjat, mille tõttu pidigi hankija täiendavat kontrolli teostama. 25. Vaidlustaja on täiendavas seisukohas esitanud lisana 1 tarnelepingu, mis peaks tõendama, et IIT ei tule Venemaalt, tootjalt Katod. Eeldatavasti on vaidlustaja esitanud lepingu tarnijaga kolmandast riigist, mis ei ole kehtestanud Venemaale sanktsioone. Eeldatavasti ei ole sellele kolmandale riigile omakorda Euroopa Liit sanktsioone kehtestanud. Seekaudu on võimalik skeem, milles Katod müüb IIT või selle komponendid mittesanktsioneeritud riigi tarnijale, kellelt omakorda ostab IIT või komponendid ära vaidlustaja. Kuna seekaudu oleks vaidlustajal võimalik sanktsioonidest kõrvale hiilida, on eriti oluline, et hankija teostab sisulist kontrolli selle üle, kust pärineb vaidlustaja seadmes kasutatav IIT või selle komponendid. 26. Kolmas isik rõhutab, et IIT või IIT komponentide tarnega käib alati kaasas tooteleht, mis on tootja poolt allkirjastatud ja kust on näha mudeli-/seeria-/tootenumber. Kui komponendid pärinevad Venemaalt, oleks tootelehelt näha, et tootjaks on Katod. Vaidlustaja ei ole hankijale vastates – ega praegu, vaidlustusmenetluses –, neid tootelehti esitanud, mis tõendaksid üheselt IIT või selle komponentide päritolu. Selle asemel on vaidlustaja esitanud tarnelepingu ning sedagi alles vaidlustusmenetluses, mis IIT ega komponentide päritolu kuidagi ei tõenda. Tarneleping ei ole sõlmitud tootjaga ega saa seega komponentide päritolu kontrollimisel asjakohane olla. 27. Selle asemel, et anda hankijale sisulisi vastuseid või esitada asjakohaseid tõendeid IIT päritolu kohta, on vaidlustaja hankijale jätnud „ärisaladuse kaalutlustel“ vastamata – olgugi, et hankija ei ole ärisaladuse regulatsiooni subjekt –, andnud umbmääraseid vastuseid ning esitanud vastuolulist teavet – kord väites, et ta on ise IIT tootja, kord, et ta ootab IIT tootjalt teavet. Hankija pidigi RHS § 46 lg 4 ja § 114 lg 2 alusel vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkama, kuna vaidlustaja ei ole andnud hankijale vastuseid, mille alusel oleks võimalik kontrollida pakkumuse vastavust TK p-le 2.5. MENETLUSKULUDE TAOTLUS 28. Kolmas isik on vaidlustusmenetluses kandnud järgmisi menetluskulusid seoses vaidlustusmenetlusega ning need on õigusvaidluse mahtu, tehnilisust ja menetluse kulgu arvestades põhjendatud: 1) lepingulise esindajate kulu 1980 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Lepingulise esindaja tunnihind on 220 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu nähtub ajaaruandest: 12 VAKO 125-18/194358, p 27; VAKO 265-18/198628, p 15. 13 TlnHKo 3-19-1491, p 35. 6/7  Kuupäev Tegevus Ajakulu (h) Vaidlustaja täiendava seisukohaga tutvumine ja analüüs. 1.5 2023-11-13 Täiendava seisukoha koostamine. 2023-11-14 Täiendava seisukoha koostamine. 5.5 Täiendava seisukoha koostamine. Kliendiga 2 2023-11-15 kooskõlastamine. Menetluskulude nimekirja koostamine. Allkirjastamine ja VAKO-le edastamine. Kokku (h): 9 Kokku (eur): 1980 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 29. Tähtaegsus. VAKO määras täiendavatele seisukohtadele vastamise tähtpäevaks 15.11.2023. Seisukoht on tähtaegne. 30. Esitamine. Vastus on edastatud adressaadile [email protected] ja poolte esindajatele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi 7/7