Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 166-23/266956 Otsuse kuupäev 24.11.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus Ühispakkujate MKU GmbH ja MKU Limited vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Öövaatlusseadmed“ (viitenumbriga 266956) ühispakkujate MKU GmbH ja MKU Limited pakkumuse tagasilükkamise ning THEON SENSORS S.A pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustajad, ühispakkujad MKU GmbH ja MKU Limited, esindaja vandeadvokaat Kadri Matteus Hankija, Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, esindaja Elen Heidok Kolmas isik, THEON SENSORS S.A, esindajad vandeadvokaat Erki Fels ja advokaat Gregor Saluveer Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS1 § 197 lg 1 p-i 4 ja § 198 lg-de 3 ja 8 alusel 1. Jätta ühispakkujate MKU GmbH ja MKU Limited vaidlustus rahuldamata. 2. Jätta ühispakkujate MKU GmbH ja MKU Limited tasutud riigilõiv ja esindaja kulud nende enda kanda. 3. Mõista ühispakkujatelt MKU GmbH ja MKU Limited THEON SENSORS S.A kasuks välja esindajate kulu 3300 eurot käibemaksuta. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 07.07.2023 avaldas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi Hankija) riigihangete 1 Riigihangete seadus registris avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Öövaatlusseadmed“ (viitenumber 266956) hanketeate. 2. Hankija 19.10.2023 käskkirjaga nr 454H on lükatud tagasi ühispakkujate MKU GmbH ja MKU Limited pakkumus (käskkirja p 1.2.) ja tunnistatud edukaks THEON SENSORS S.A pakkumus (käskkirja p 1.3.). 3. 30.10.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) ühispakkujate MKU GmbH ja MKU Limited (edaspidi ka Vaidlustajad) vaidlustus Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise ja THEON SENSORS S.A (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele. 4. Vaidlustuskomisjon teatas 07.11.2023 kirjaga nr 12.2-10/166 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 10.11.2023 ja neile vastamiseks 15.11.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukohad Vaidlustajad, teiseks tähtpäevaks Hankija ja Kolmas isik. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustajad MKU GmbH ja MKU Limited põhjendavad vaidlustust järgmiselt. 5.1. Vaidlustajad pakkusid toodet NETRO NM-3002. Nõuded tulenesid dokumendist „Technical Requirements v2“2 (edaspidi TK). Hankija on kasutanud Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise põhjenduste tabelis (vaidlustuse lisa 4) legendi, mille kohaselt punane väli tähistab mittevastavust ja kollane vastavust mööndustega. 5.1.1. TK p 1.9. Vaidlustajad esitasid näidisena alloleva toote (ainus vahe seisneb värvis) Vastavalt TK-le on Hankija soovinud hankida ainult MOLLE rihmaga kotte ja seda on ka pakutud ja tarnitud näidisena. Kui on vaja ka kinnitusvahendeid, saavad Vaidlustajad neid pakkuda vaid hulgi. Pehmel kotil on aga MOLLE kinnitusvahend olemas, et see vesti või vööga kinnitada (lisa 5 – pilt 1): 2 https://riigihanked.riik.ee/rhr- web/#/procurement/6123901/documents/sourcedocument?group=B&documentOldId=16407564 2 (26) 5.1.2. TK p 2.13.1. Hankija on esitanud Vaidlustajate jaoks kontrollimatu väite. Seadme õige kasutamine tugineb kasutaja asjatundlikkusele, et konfigureerida seadmed õige fookuse ja dioptri tasemega. Uus hindamine peaks toimuma Vaidlustajate tehnilise esindaja juuresolekul, kes saaks selgitada oma toodet ning adresseerida küsimusi, mis testijatel tekivad. 5.1.3. TK p 2.14.1. Igal tootjal on oma ainulaadne disain ja vastavalt riigihanke alusdokumentidel on sarnane toode vastuvõetav. MKU ÖVS (NETRO NM-3002) kuulub PVS-14-ga sarnast tüüpi kategooriasse, kuigi see ei ole PVS-14 täpne koopia. TK-s ei ole nõutud, et seadmetel peavad olema märgised dioptri reguleerimisulatuse kohta, üksnes seda, et ta peab olema reguleeritav. Hankija enda põhjendustes ka ei väida, et dioptri reguleerimine ei ole võimalik. Seadme testimine tugineb kasutaja asjatundlikkusele, et konfigureerida seadmed õige fookuse ja dioptri tasemele. Uus hindamine peaks toimuma Vaidlustajate tehnilise esindaja juuresolekul, kes saaks selgitada oma toodet ning adresseerida küsimusi, mis testijatel tekivad. 5.1.4. TK p 2.22. Selle puuduse tuvastamine on kontrollimatu. Vaidlustajad on testinud oma seadmeid välitingimustes, nagu külm ilm, vihm ja lumi, kasutades taktikalisi kindaid jne ning seade on hõlpsasti kasutatav. Uus hindamine peaks toimuma Vaidlustajate tehnilise esindaja juuresolekul, kes saaks selgitada oma toodet ning adresseerida küsimusi, mis testijatel tekivad. 5.1.5. TK p 2.42. Kui seade lülitatakse sisse lühikese vajutusega nupule 1, on automaatse väljalülitamise funktsioon vaikimisi välja lülitatud. Selle funktsiooni aktiveerimiseks peab kasutaja tegema pika vajutuse nupule 2, eriti kiivri külge kinnitatud toimingutes. „Palun vaadake kiiret kasutusjuhendit ja kasutusjuhendi lehekülge nr 11“. See funktsioon on seadmes tahtlikult rakendatud, et võimaldada käeshoitavat tööd ilma nuppe vajutamata. Kui operaator kavatseb seadet kasutada kiivri külge kinnitatud konfiguratsioonis, muutub vajalikuks automaatne väljalülitamise/sisselülitamise funktsioon. 5.1.6. TK p 2.44. Kiivri külge kinnitatavat seadet tuleks kasutada lisas 5 joonisel 1 näidatud asendis. „Palun vaadake kasutusjuhendi leheküljenumbrit 17“, kus seadme kinnitus J-käe külge on näidatud 3 (26) viitepildiga. Joonis 2 toimib võrdluskujutisena ega ole kiivri külge kinnitatava töö esmane asend. See on mõeldud erakorraliseks kasutamiseks, kui dovetaili vastaskülg on kahjustatud. 5.2. Teine etteheide Vaidlustajate pakkumuse osas seisneb mittevastavuses esitatud pakkumuse dokumentide osas (vaidlustuse lisa 6 – „Hindamise protokolli väljavõte 2“). Sellest selgub, et Hankija ei saanud väidetavalt tuvastada TK p-de 2.5. ja 2.5.2. täitmist. Vaidlustajad Hankijaga ei nõustu. 5.2.1. TK p 2.5. nõudis, et kujutise võimendustoru (edaspidi IIT) peab olema 3. põlvkond (vähemalt samaväärne või parem), õhukese kilega või kiletamata, automaatkattega, läbimõõduga 16...18 mm (Image intensifier tube (IIT henceforth) shall be Generation 3 (at least equivalent or better), thinfilmed or unfilmed, auto-gated, with diameter of 16...18 mm). IIT on öövaatlusseadme üks komponent. TK p 2.5.2. nõudis, et IIT peab olema toodetud USAs või Euroopa Liidus (IIT shall be manufactured either in US or EU). 5.2.2. Hankija on tõepoolest TK p-des 2.5.1., 2.10. ja 2.12. veerus C nõudnud testraportite esitamist pakutavas seadmes kasutatava IIT tehniliste näitajate kohta. Vaidlustajad on pakkumuse koosseisus esitanud dokumendid „NM-3002 Annexure 9 Test report“ ja „NM- 3002 Annexure 10 Test Report“ ja „NM-3002 Annexure 8 COC for II Tube.pdf“ (viimasele raportile viidati eraldi ka Vaidlustajate 07.09.2023 kirjas Hankijale, teabevahetuse nr 7747853). Nendes dokumentides ei olnud nimetatud IIT mudeli, seeria või toote numbrit, mistõttu edastasid Vaidlustajad 08.09.2023 sõnumis Hankijale info seerianumbri kohta (teabevahetuse nr 7757274). Seega oli Hankijal 08.09.2023 seisuga olemas testiraportid ja seerianumbrid (nagu TK nõudis). Hankija esitas 13.09.2023 uue küsimuse (Origin of IIT, teabevahetus nr 777614), millega palus esitada info IIT erinevate koostisosade päritolu, sh a) fotokatood b) mikrokanali plaat ja c) fosfori ekraani kohta. Hankija palus esitada IIT koostisosade tootja nime ja koopia asjakohaste toodete tootjate poolt väljastatud dokumentidest (ostuleping/tellimus, tootja väljastatud ja allkirjastatud tehnilise teabe leht, millel on näidatud kauba seerianumbrid jne). Vaidlustajad vastasid sellele 21.09.2023 (teabevahetus nr 7795965). TK p-is 2.5.2. nõutakse, et IIT tuleb toota kas USA-s või ELis. IIT koostisosade päritolu kohta pole mingeid nõudeid. Vaidlustajad selgitasid enda vastuses, et toodete päritolu tuleb tuvastada vastavalt analoogiale RHS § 162 lg-le 1, mille kohaselt võib võrgustiku sektori hankija tagasi lükata asjade riigihankelepingu sõlmimiseks esitatud pakkumuse, mille kolmanda riigi päritolu on kindlaks määratud vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrusele (EL) nr 952/2013, millega kehtestatakse liidu tolliseadustik (ELT L 269, 10.10.2013, lk 1–101) moodustavad üle 50 protsendi pakkumuse kogumaksumusest. Vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 952/2013 art 60 lg-le 2 loetakse kaup, mille tootmisega on seotud rohkem kui üks riik või territoorium, pärinevaks sellest riigist või territooriumilt, kus toimus viimane oluline majanduslikult põhjendatud töötlemine või toiming selleks varustatud ettevõttes, mille tulemuseks on uue toote valmistamine või mis on 3 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6123901/communication/message/774785 4 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6123901/communication/message/775727 5 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6123901/communication/message/779596 4 (26) oluline valmistamisetapp. Pakutavad tooted valmistatakse Euroopa Liidus. Vaidlustajad on kinnitanud ja esitanud dokumendid, et pakkumus vastab TK p-le 2.5.2. ning Hankijal ei ole alust nõuda rohkemat kui tegelikult ette nähtud hanketingimused, seega ei olnud Vaidlustajatel alust esitada teavet IIT osade kohta. Samuti on osade päritolu ärisaladus ning pakkuja ei pea võimalikuks ärisaladusega hõlmatud teabe avalikustamist olukorras, kus IIT osade päritolu ei ole reguleeritud ja see ei ole pakkumuse nõuetele vastavuse kontrollimise aluseks. Lisaks on hange tähistatud klassikalise sektori avatud hankena, mitte kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankena. Eeltoodust tulenevalt oli Hankija esitatud nõue Vaidlustajate hinnangul põhjendamatu. Kui on olemas alus nõutud andmete esitamiseks, siis paluti sellele konkreetselt viidata. 5.2.3. Hankija esitas 26.09.2023 täiendava küsimuse IIT koostisosade päritolu kohta (teabevahetus nr 7807636). Hankija tõi IIT koostisosade päritolu nõudmise õigusliku alusena välja RHS § 114 lg 2, lisades, et pakkuja esitatud avaldus ei ole piisav, et tõendada pakkuja väidet, et 3. põlvkonna IIT toodab MKU GmbH ise ja on seega valmistatud Euroopa Liidus. Lähtuvalt sellest kordas Hankija enda nõuet avaldada info IIT koostisosade päritolu kohta. Vaidlustajad vastasid Hankija täiendavale selgitustaotlusele 29.09.2023 kirjaga nr MKU/EXP/OPP/2324/03947, milles kinnitati korduvalt, et MKU GmbH on pakutava öövaatlusseadme tootja ja esitas selle kinnituseks ka MKU GmbH-le väljastatud ISO sertifikaadi, mis kohaldub mh öövaatlusseadmete tootmisele. Vaidlustajad kinnitasid, et ostavad IIT toormooduleid (bare modules) ning panevad need kokku MKU GmbH-s. Kuna TK p 2.5.2. nõuab IIT päritolu EL-is või USA-s ning Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määruse 952/2013 art 60 lg 2 kohaselt loetakse toote päritolu võrdseks sellega, kus toimus selle kokkupanek või viimane oluline töötlemistoiming, siis puudub igasugune õiguslik tähendus asjaolul, kust pärinevad IIT koostisosad. Ka riigihanke alusdokumendid ei sätesta eraldi nõudeid IIT koostisosade suhtes. Juhul kui Hankija soov on reguleerida ka IIT koostisosade päritolu, siis see on võimalik ainult läbi uue ja täiendatud TK, mida käesolevas etapis enam ilma uue riigihanke väljakuulutamiseta teha ei ole võimalik. 5.2.4. Kuna Hankija küsis Vaidlustajatelt tõendid ja infot, mis ei seondunud küsimuse all oleva TK tingimusega, siis ei pidanud Vaidlustaja esitama Hankija küsitud tõendeid ning Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamine ebapiisavate tõendite kohta on asjakohatu. 5.3. Arvestades riigihankes kehtestatud hindamiskriteeriume oleks pidanud Hankija tunnistama edukaks pakkumuseks Vaidlustajate pakkumuse, mitte Kolmanda isiku pakkumuse (vaidlustuse lisa 3). Seetõttu on Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine õigusvastane ja kuulub kehtetuks tunnistamisele. 5.4. Vaidlustajad esitasid täiendavad seisukohad. 5.4.1. Kuivõrd protokolli kohaselt kollasena toodu vastab tingimustele mööndustega, tähendab, et seade vastab tingimusele, siis Vaidlustajad loobuvad selles osas oma põhjendustest. 6 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6123901/communication/message/780763 7 Sama teabevahetuse all 5 (26) 5.4.2. Vaidlustajad on vaidlustuses selgelt vaidlustanud mõlemad ehk kõik mittevastavuse alused. Vaidlustajad paluvad Hankija sellekohased väited jätta tähelepanuta. 5.4.3. TK p 1.9. Vaidlustajate esitatu põhjalt on võimalik selgelt tuvastada, et rihmad näidistootel on. TK sõnastuse kohaselt on vajalik pakkuda pehme kandekott MOLLE rihmadega ja seda Vaidlustajad on teinud. Hankijal ei ole õigust asuda vaidlustusmenetluses esitatud nõudeid kuidagi teisiti, endale sobivamal viisil sisustama. Kolmanda isiku seisukohad, nagu Vaidlustajate esitatud näidistoode ei vastanud nõudele, ei ole samuti korrektne ning seda on võimalik vaidlustuses esitatud piltidelt ka tuvastada. 5.4.4. TK p 2.13.1. Hankija on esitanud põhjendused, mille tõele vastavust ei saa Vaidlustajad kontrollida. Vaidlustajad on valmis seda seadet koos Hankijaga uuesti hindama, et olla vajadusel abiks õige konfiguratsiooniga. Hankija väidab küll mitmel korral, et seade peab olema lihtsasti kasutatav, kuid siiski on tavapärane seadmete kasutusse andmisel läbi viia instrueerimine. Käesoleval juhul on komisjon pidanud oma teadmiste kohaselt seadmeid katsetama ilma võimaluseta seadeid sättida nii, et näidistoodet oleks võimalik maksimaalselt testida. Hankija ei ole tõendanud oma väiteid sellest, kas vastav seade reaalselt ei vasta TK p-le 2.13.1. või mitte, sest hindamine on olnud kontrollimatu. 5.4.5. TK p 2.14.1. Vaidlustajad ei nõustu, et dioptri märgised on midagi „elementaarset“, mida ei pea TK-s sõnastama. Seega ei ole võimalik Hankijal kalduda kõrvale TK nõuetest ja lükata pakkumust tagasi põhjusel, mis ei olnud TK-s sätestatud. Hankija kohustus on sätestada toote tingimused viisil, mis vastaks Hankija ootustele ja vajadustele. Faktiliselt on Vaidlustajate esitatud seade reguleeritav nõutud vahemikus ning Hankija vastupidist väitnud ei ole. Ka Kolmanda isiku seisukoht selles küsimuses on asjakohatu – reguleerimise ulatus ei sõltu märgistusest, vaid üksnes reaalsest reguleerimisest, mida saab kontrollida ka ilma märgistuseta. 5.4.6. TK p 2.22. Vaidlustajatele jääb arusaamatuks, mille alusel on Hankija asunud võrdlema pakkumisi „tavapärasega“ ning mis on üleüldse „tavapärane“. Tegemist on täielikult sisustamata metoodikaga, mille alusel ei ole Hankijal õigus ka järeldusi teha. Samuti toetab see Vaidlustajate argumente osas, mis puudutab testijate kompetentsi – kui testijatel on uusi seadmeid keeruline katsetada, sest nad on „harjunud“ teisiti, siis on tegemist võimaliku suunatud hankega „tavapärase“ soetamisele. Lisaks on Hankija läinud vaidlustusmenetluses kaugemale otsusega edastatud põhjendustest. Vaidlustajad pööravad veelkord tähelepanu TK p 2.22 nõudele – „kõik juhtnupud ja lülitid peavad olema kasutatavad välitingimustes“. Hankija on põhjendanud üksnes võimalikke probleeme, mis hüpoteetiliselt võivad tekkida, kontrollimata nende tegelikku olemasolu ja teket. Samuti pole Hankija tagasisidestanud, et nupud ja lülitid välitingimustes ei tööta. Vaidlustajatele jääb arusaamatuks ja kontrollimatuks läbiviidud hindamine. Olukorras, kus Hankija selgitab, et nupud ja lülitid töötavad, ei ole võimalik lükata pakkumust tagasi üksnes 6 (26) testijate ebamugavuste tõttu, kui sedasi ei olnud TK-s sätestatud. Ka Kolmas isik leiab, et kinnastega kasutamine võib olla keerukas, kuid ei jõua seisukohale, justkui see oleks võimatu (mida eeldab TK p 2.22. nõue). 5.4.7. TK p 2.42. Hankija vastusest vaidlustusmenetluses on selge, et seda nõuet ei kontrollitud, kuivõrd kontrollimisel ei kasutatud kasutusjuhendit piisava selgusega. Hankija on asunud esitama vaidlustusmenetluses täiendavaid seisukohti, mida ei ole võimalik arvesse võtta täies ulatuses. Kui Hankija on tagasisidestanud Vaidlustajatele, et nende seade ei lülitu automaatselt välja ning see tegelikkuses on vale ning Hankija seda ka nendib oma vastuses, siis ei olegi siinkohal rohkem vaidlust ning on üheselt selge, et Vaidlustajate seade vastab TK p-le 2.42. Hankija ei ole seadnud TK-s tingimuseks pakkuda täpselt sama seadet, millega Hankija on „harjunud“, mistõttu on loomulik, et sellel on erinevaid funktsioone. Vaidlustajad on lähtunud üksnes TK-s sätestatust ning sellele pakutav toode ka vastab. Korrektne ei ole Kolmanda isiku viide, justkui Vaidlustajad möönaksid TK p-le 2.42. mitte vastavust – Vaidlustajad on selgitanud oma pakutud seadme tööpõhimõtteid ning automaatseadistusi, mis vastavad TK p-le 2.42. 5.4.8. TK p 2.44. Hankija ei ole seadmeid kontrollinud mitte TK ja kasutusjuhise alusel, vaid enda hinnangu ja harjumuspärasest kasutamisest lähtudes, mis ei olnud selgelt osaks hindamismetoodikast ega saagi olla. Lisaks on Hankija ka siinkohal asunud täiendama ja muutma sisuliselt otsuses väljendatud põhjendusi, mida ei ole võimalik vaidlustusmenetluses enam arvesse võtta. Hankijal olnuks kohustus seadmeid kontrollida vastavalt kasutusjuhendile, kuid seda ei tehtud. Kolmas isik on asunud selgitama, et Vaidlustajate toote kasutamine on tülikas, kuid probleeme ei esineks, kui Hankija testiks seadet vastavalt kasutusjuhendile. 5.4.9. Hankija poolt läbi viidud vastavuskontroll ei ole läbipaistev ega kontrollitav, olles äärmiselt subjektiivne. Hankija ei ole taganud pakkujate võrdset kohtlemist ning on astunud veel sammu edasi, asudes Vaidlustajatelt nõudma midagi, mida TK-s ei olnud. Samuti on Hankija tagasisidestamisel kasutanud määratlemata õigusmõisteid, mis peaksid olema Hankija poolt defineeritud ning kontrollitavalt ja läbipaistvalt tõendatud. 5.4.10. Vaidlustajad on esitanud vajaliku teabe TK p 2.5. ja 2.5.2. kontrollimiseks. Vaidlustajatel puudus kohustus esitada teavet asjaolude kohta, mida ei olnud TK-s algselt nõutud. Kuivõrd pakkumuse tagasilükkamine ei seisne selles, et Vaidlustaja toode ei täidaks eeltoodud tingimusi, vaid Hankijal on väidetavalt olnud võimatu kontrollida tingimuste täitmist, siis on vajalik tuvastada esmalt, kas Hankijal oli üleüldse vajadus kontrollida asjaolusid, mille kohta ta täiendavaid selgitusi küsis. Kui Hankija peab oluliseks just IIT komponentide päritolu, siis oleks Hankija pidanud TK-s ka vastavalt sätestama. Kohtupraktikast tulenevalt ei ole võimalik Hankijal asuda riigihanke alusdokumentides olevaid nõudeid hiljem kergendama või raskendama – TK kehtib sellisel kujul, nagu see pakkumuse esitamise ajahetkeni avalikustatud oli (TlnHKo 3-15-3055, p 18). Seega vastavuse kontrolli etapis peab Hankija jääma avaldatud tingimuste juurde ning 7 (26) kontrollima pakkumuste vastavust eelnimetatud tingimustele. TK-s on Hankija seadnud nõuded aga üksnes IIT päritolumaale, milleks on riik või territoorium, kus toimub viimane oluline majanduslikult põhjendatud töötlemine või toiming selleks varustatud ettevõttes, mille tulemuseks on uue toote valmistamine või mis on oluline valmistamisetapp. Vaidlustajad on selgitanud ja tõendanud, et IIT valmistatakse Euroopa Liidus. Vaidlustajad on kinnitanud ja esitanud dokumendid, et pakkumus vastab TK p-le 2.5.2. ning Hankijal ei ole alust nõuda rohkemat kui tegelikult ette nähtud hanketingimused, seega ei olnud Vaidlustajatel alust esitada teavet IIT osade kohta. Hankija ei ole seadnud tingimuseks, et pakkuja peaks pakkuma seadmeid, mida pakkumuse esitamise ajahetkel EL-is või USA-s toodetakse. TK-st nähtub üksnes, et hankelepingu raames soetatavad IIT-d peavad pärinema EL-ist või USA-st ning seda on Vaidlustajad ka kinnitanud. Hankija on ka selles küsimuses irdunud TK nõuetest ning asunud vaidlustusmenetluses esitama täiendavaid nõudeid või nendele tuginevaid seisukohti, mis ei ole ühelgi viisil lubatav. Lisaks möönab Hankija ise ka, et Vaidlustaja võib sisuliselt ise IIT koostisosad kokku panna. Hankija ei selgitanud mistahes viisil teabevahetuse käigus miks ja mis alusel küsitakse täiendavat informatsiooni TK-s mitte sisalduvate nõuete kontrollimiseks. Hankija jättis selle selgituse esitamata ning teeb seda alles vaidlustusmenetluses, mis on lubamatu ja vastuolus hea halduse põhimõtetega. Vaidlustajad jäävad selle juurde, et informatsiooni, mis ei ole vajalik pakkumuse vastavuse kontrollimiseks ning on selgelt Vaidlustajate ärisaladuseks, ei ole vajalik Hankijale esitada. MKU Limited ei tarni enda IIT koostisosi Venemaalt ega Katod’ist (lisa 1). 6. Hankija Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Hankija on hankekomisjoni 18.10.2023 protokollis põhjalikult selgitanud Vaidlustajate näidise mittevastavusi nii TK-le, mis on tuvastatud näidise hindamise käigus, kui ka mittevastavusi pakkumuse dokumentide osas, sh tegelikkusele mittevastavate dokumentide esitamine. 6.2. Vaidlustajad ei ole vaidlustanud Hankija otsuses välja toodud RHS § 114 lg 2 alusel mittevastavaks tunnistamise põhjust (hankekomisjoni 18.10.2023 protokolli p 2.3 alap i.b, so lk 4; lisa 1), mis tuleneb RHS § 46 lg 4 kohustusest, st pakkuja ei ole vastanud hankija selgituspäringule nimetatud tähtaja jooksul. Seega on Vaidlustajad vastava Hankija otsusega nõustunud ning vaidlustuse esitamise tähtaja möödudes on Hankija sellekohane otsus ka jõustunud. Hankija leiab, et ainuüksi vastav alus on eraldiseisvalt piisav, et jätta jõusse Hankija 19.10.2023 käskkirjaga nr 454H vastu võetud otsus Vaidlustajate pakkumuse mittevastavaks tunnistamise kohta. 6.3. Selgitusnõuete esitamine Hankija poolt oli vajalik ning õiguspärane ja Vaidlustajad olid kohustatud vastavatele päringutele sisuliselt vastama. Kuna Vaidlustajad ei esitanud tähtajaks nõutud selgitusi, ei olnud Hankijal võimalik hinnata näidistoote vastavust TK-le ja pakkumus lükati õiguspäraselt tagasi. Hankijal ei olnud võimalik pakkumuse koosseisus esitatud info põhjal kindlaks teha, millisel moel täidavad Vaidlustajad TK p-s 2.5.2. tingimust, et IIT peab olema toodetud Euroopa Liidus või USA-s. 8 (26) Pakkumuse vastavuse hindamiseks vajaliku info (mida ei ole otseselt esitatud pakkumuse koosseisus) täiendavat küsimist Hankija poolt ning sellele vastamise kohustust pakkuja poolt on tunnustanud kohtupraktikas näiteks Tallinna Halduskohus oma 16.09.2019 otsuse 3-19- 1491 (p 35). Lähtudes asjaolust, et Hankijale on ülimalt oluline pakutava seadme kvaliteet ning vastupidavus, oli ka üheks nõudeks kasutada Euroopa Liidu või USA päritolu IIT-d. IIT on seadme kõige olulisem ning kallim osa, mille sisuline kvaliteet lähtub omakorda kolme põhilise komponendi (nn tuumikosa) fotokatoodi, mikrokanali plaadi ja fosfori ekraani kvaliteedist. Vastavate tuumikosade valmistajate ring Euroopa Liidus ja USA-s on väga kitsas, Hankijale teadaolevalt on nii USA-s kui Euroopa Liidus kokku neli tootjat, kes on võimelised tootma nii Gen. 3 kui militaarstandardile vastavaid IIT olulisi komponente. IIT kui komplekti valmistajate ring saab olla suurem, kui vastavad valmistajad ostavad turgu valitsevatelt komponentide tootjatelt sisse üksikkomponente ning tootmise käigus komplekteerivad need valmistooteks (öövaatlusseadmeks). Kõik ettevõtjad, kes väidavad ennast tootvat Gen. 3 ja militaarstandardile vastavaid IIT-d sisaldavat öövaatlusseadet, on turu kitsikusest tulenevalt olukorras, kus tuumikkomponente tuleb osta sisse praktiliselt monopoolses olukorras olevatelt ettevõtjatelt. Vastav kaup ehk IIT on ka strateegilise kauba nimekirja kuuluv toode, mille piiriülesele liikumisele Euroopa Liidus ja USA-s on seatud teatud piirangud ekspordi/impordi lubade näol. Vaidlustajate väide, et ettevõtja ise on IIT tootja, ei ole Hankijale teadaoleva info põhjal usutav. Avatud allikatest otsingut teostades ei olnud Hankijal võimalik leida mingit tõendit selle kohta, et üks Vaidlustajatest on IIT tootja. Samuti ei sisaldu üheski Hankijale käesoleva riigihanke raames esitatud pakkumuses ühe Vaidlustaja toodetud IIT-d, mis aga oleks loogiline, kuna vastav IIT on väidetavalt toodetud Euroopa Liidus ning öövaatlusseadmete tootjatel oleks otstarbekas kasutada kohaliku tööstuse toodangut, eriti kui see on (nähtuvalt Vaidlustajate ühispakkumusest) konkurentidest oluliselt odavam. Isegi, kui üks Vaidlustajatest ostab IIT koostisosad ja paneb need ise kokku, siis Hankija on kohustatud kontrollima, kust on nimetatud toormoodulid pärit, kuna alternatiivina on võimalik osta terviklikku IIT-d või selle koostisosasid Vene Föderatsioonist. Vene Föderatsioonis toodetud vastavad kaubad on sanktsioneeritud USA ja Euroopa Liidu poolt ning nende kasutamine öövaatlusseadmetes mida müüakse vastavates piirkondades, on keelatud. Tulenevalt asjaoludest, et lubatavate ning tehnilistele tingimustele vastavate tuumikkomponentide turg on ülimalt piiratud ning et saaks tõsikindlalt välistada, et sanktsioneeritud komponendid ei sisalduks Hankijale tarnitavas seadmes, on Hankijal mitte ainult võimalus, vaid kohustus veenduda tuumikkomponentide päritolus. Nagu on mainitud hankekomisjoni protokollis, ei oleks selgitusnõudes soovitud info edastamine vajanud Vaidlustajatelt olulist aja- või muu ressursi kulu. IIT komponentide tarnega (nagu igasuguse kauba tarnega, eriti kui tegemist on strateegilise kauba nimekirja kuuluvate kaupadega) käib tavapäraselt kaasas tarnija/tootja poolt koostatud tehniline andmeleht (technical data sheet) mis on vastava tootja poolt ka allkirjastatud ja kus muuhulgas sisalduvad konkreetsete toodete mudeli/seeria/toote numbrid. Seega vastav dokument on pakkujal tavapäraselt juba olemas, mitte ei tule seda tarnijalt eraldi küsida. Hankija ei nõustu Vaidlustajate seisukohaga hanke esemeks oleva seadme komponentide ärisaladuseks nimetamise tõttu ei ole võimalik informatsiooni Hankijale edastata. Hankijad ei ole ärisaladuse regulatsiooni subjektid. Vaidlustajad ei ole mingil moel põhistanud, miks ta 9 (26) peab Hankijat kui konkureerival turul mittetegutsevat isikut (Hankijat) ärisaladuse subjektiks, kellele ei ole võimalik vastavat Vaidlustajate poolt ärisaladuseks kvalifitseeritud infot edastada. RHS kohaselt on hankijal kokkupuude ärisaladusega tulenevalt oma positsioonist ettevõtja poolt esitatud pakkumuse menetlemisel. RHS § 461 lg 2 kohaselt on hankijal seadusest tulenev kohustus mitte avalikustada pakkumuste sisu seda osa, mille pakkuja on pakkumuses ärisaladusena märkinud. Hankija ei ole kunagi väljendanud tahet avaldada Vaidlustajate poolt talle esitatud ärisaladusega kaetud infot kolmandatele isikutele. Hankija poolt soovitud IIT koostisosade (fotokatoodi, mikrokanali plaadi ja fosfori ekraani) tootja nimi ja koopia asjakohaste toodete tootjate poolt väljastatud dokumentidest (või ka muu tõendusväärtust omav dokument) ei eelda äriliselt kaitstava tundliku info (lepingu pikkus, maksumused, kogused ja muud ettevõtjate vahelised kokkulepped) edastamist. Nimetatud komponendid on seadmes sees ning antakse seega füüsilisel kujul Hankijale üle ning Hankijal saaks igal juhul olema ligipääs vastavale infole, st sellele, kes on vastavate komponentide tootjad. Küll aga on Hankijal vajalik selle infoga ka hankemenetluse kestel tutvuda, et täita RHS § 114 lg-st 2 tulenev kohustus üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. 6.4. TK on koostatud eesmärgiga hankida kasutajale ehk Eesti Kaitseväele kõrgekvaliteetseid öövaatlusseadmed, st parema varustusega on võimalik efektiivsemalt tagada riigi julgeolek. Viimase aja sõjalised konfliktid on näidanud kui tähtis on öise sõjapidamise võimekus, mh sõdur peab olema võimeline öösel liikuma ja tegutsema, st selleks ta peab nägema. Käesolev riigihange on väga oluline Eesti Kaitseväe öise võimekuse seisukohalt, sest varasemalt olid samalaadseid seadmed Eesti Kaitseväel väga piiratud hulgas. Kuna Eesti Kaitseväes on erineva väljaõppe ja oskusega isikuid, siis on Hankija püüdnud TK kaudu hankida tooted, mis oleksid muuhulgas kergesti käsitletavad nii reservväelastele, ajateenijatele kui ka tegevväelastele. Lisaks on Hankija jaoks oluline, et käsitletavad seadmed peavad olema väljaõppelises mõttes sarnased, tagamaks parima koostöö erinevate liitlastega. Näidiste puhul hinnati vastavust TK-le visuaalselt ja testiti seadmeid kõige tavapärasemas sõduri kasutuses ehk liikumine ja vaatlemine. Nähtavuse test viidi läbi välitingimustes kõigile näidistele samal ajal ja samadel tingimustel. Pakkujate poolt edastatud näidiste kohta on Hankija hinnangud kajastatud protokollis. Protokollis on kasutatud selleks punast ja kollast värvi, mille tähendused on märgitud tabeli paremal ülal: kollane tähendab, et seade vastab tingimustele mööndustega, ja punane, et seade on - mittevastav. Vastab tingimusele mööndustega tähendab, et tegemist on, kas piiripealsete olukordadega või muu kvaliteediprobleemiga, nt osad näitajad on subjektiivse väärtusega, nagu pildi kvaliteet. Hankija märgib, et vastab tingimustele mööndustega tähendab, et seade vastab tingimusele. Testimist viisid läbi öövaatlusseadmete valdkonna parimad spetsialistid: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskusest relvastuse kategooria tooteinsener, Eesti Kaitseväest optika valdkonna eest vastutav isik ja optika töökoja tehnik, kelle üks ülesanne on öövaatlusseadmete hooldamine ja remont, tehnika arendustegevusega tegelev isik erioperatsioonide väejuhatusest ning spetsialist luurekeskusest. Kuna komisjoni liikmetel on öövaatlusseadmete kasutamine regulaarne osa nende igapäevatööst, siis seetõttu saab hinnata komisjoni pädevust antud valdkonnas väga heaks. 10 (26) Komisjon oli oma otsustes üksmeelne. 6.5. Pakkuja pidi esitama tootenäidise. Hankija on dokumendis „Technical Requirements v2“ kirjeldanud, milliste nõuete osas viiakse läbi näidise kontroll (veerg D „Checked on product samples“). RHS ei kohusta Hankijat andma ette kontrolli teostamise täpset metoodikat. Küll on Hankija kohustatud kohtlema kõiki pakkujaid võrdselt, sh teostama näidise kontrolli samadel alustel kõikide seadmete osas. Seda põhimõtet on Hankija ka järginud. Vaidlustajatel on igal ajahetkel olnud võimalik esitada Hankijale täpsustavaid küsimusi kontrolli teostamise asjaolude, sh metoodika kohta, kuid seda võimalust ei ole kasutatud. Näidiste hindamise tulemusena koostatud tabelis (dokument „Hankekomisjoni protokolli lisa 2 – Näidise hindamise protokoll“) on veergudes „Näidisel kontrollitava omaduse, elemendi või näitaja täpsem kirjeldus“ ja „Tegevus, kuidas kontrollitakse“ kirjeldatud, mida ja millisel moel kontrolliti. Vaidlustajad ei ole esile toonud asjaolusid, et need hindamise alused on ebakorrektsed või hindamise tulemuse kirjeldus ei vasta kontrolli teostamise metoodikale. 6.6. TK p 1.9. MOLLE süsteemi kinnitamiseks on vältimatult vajalik ka kinnitusrihmade olemasolu. MOLLE süsteemi kinnitusrihmad on mõeldud kandesüsteemi külge ühendamiseks trukisüsteemi või takjariba abil, tegemist ei saa olla suvalise riideriba või muu asjaga mida teoreetiliselt saab lükata läbi MOLLE kinnitusribade ning mingil moel sõlmida. Iga kinnitatava eseme (kott, tasku või mõni muu element) kinnitusrihm on spetsiifilise pikkusega, mis tuleneb selle eseme kõrgusest, et tagada kinnitus eseme tootja poolt ettenähtud moel turvaliselt ja kindlalt kandesüsteemi külge. Lisaks on oluline ka eseme laius, millest sõltub mitu kinnitusrihma on vaja. Antud näidise puhul on vajalik vähemalt kahe kinnitusrihma olemasolu iga koti kohta. Samuti peavad MOLLE kinnitusrihmal olema õige koha peal omavahel sobivad ühenduselemendid, trukk või takjariba. Tulenevalt eelnevast on Vaidlustajate poolt esitatud näidise koosseisus pakutaval kotil puudu selle koti lahutamatuks osaks olevad kinnitusrihmad. Kui Hankija oleks soovinud saada mitte- kompleksset kinnitussüsteemi, vaid ainult kotti, ei oleks nõude sõnastuses rõhutatud kinnituselemendi olemasolu vajadust („/…/provided with MOLLE straps to enable it to be attached to soldier's gear“). Kinnitusrihmad ei ole varustuse element, mida Eesti Kaitsevägi hangib eraldiseisvalt. Seda eelnevalt selgitatud põhjusel, et iga kinnitatav ese on oma spetsiiflilise mõõduga ning seega peaks laos olema paljude erinevate pikkustega kinnitusrihmasid. See aga ei ole mõistlik, vajalik ega ka tavapärane praktika selliste varustuselementide hankimisel. Vastavalt on sisustatud ka Hankija nõue pakutava koti kohta, milles ühemõtteliselt sisaldub tingimus, et koti juurde kuuluvad ka MOLLE kinnitusrihmad. Vaidlustajate poolt esitatud näidistootel olid küll olemas MOLLE kinnitusribad koti peal, kuid puudusid kinnitused koti tagaküljel, millega kott varustuse külge kinnitatakse. 6.7. TK p 2.13.1. Vaidlustajate sõnul on mittevastavuse selgituse puhul tegemist kontrollimatu väitega. Hankija juhib tähelepanu, et reguleeritavuse test on läbiviidud kõige tavapärasemas olukorras, sh kasutades tüüpilist vaatekaugust avatud maastikul. Taolise häguse pildi puhul, kus kasutajale ei ole arusaadav kas tegemist on tähtede või numbritega, ei ole seade eesmärgipäraselt kasutatav. 11 (26) 6.8.TK p 2.14.1. Vaidlustajad märgivad, et nende näidistoote öövaatlusseade kuulub PVS-14-ga sarnast tüüpi kategooriasse, kuigi see ei ole PVS-14 täpne koopia. TK-s ei ole nõutud, et seadmetel peavad olema märgised dioptri reguleerimisulatuse kohta, üksnes seda, et ta peab olema reguleeritav. Tõepoolest TK-s ei olnud nõutud dioptri märgised, kuna märgise lisamine on elementaarne. Kuna hangitava toote kasutajad on erineva väljaõppe ja kogemusega, siis ei saa Hankija eeldada, et nad suudavad ilma märgiseta ise seadet dioptri osas reguleerida. Kuna seadet kasutatakse peamiselt pimedas ja erinevates väljaõppelistes ja reaalsetes olukordades, siis kasutaja ei saa vaadata juhisest, kuhu poole rõngast pöörata, teadmata seejuures kus on nullpunkt. Selline lähenemine on seadme efektiivset kasutamist piirav ja teatud olukorras isegi ohtlik. Kuna märgistuse puudumise tõttu ei saa määrata seadme nullpunkti, miinimum ja maksimum väärtusi, siis seadet ei saa eesmärgipäraselt kasutada. Sellest tingituna on Hankija määranud näidistoote reguleeritavuse dioptris mööndustega puuduseks ja reguleeritavuse osas vahemikus +2 … -5 mittevastavaks. 6.9. TK p 2.22. Testimise käigus oli vaidlusaluse seadme juhtelementide kasutatavusest raske aru saada ka ilma kindata kuna nupud asuvad tavapärasest erinevas asukohas. Kinnas moonutab/halvendab oluliselt tunnetust ja arusaamine, kas sõrm on nupul, õige nupu peal ning kas nupule vajutus üldse toimus võtab ebamõistlikult kaua aega. Tegemist on seadme kasutamise seisukohast väga olulise elemendiga, sest selle kaudu toimub seadme sisse ja välja lülitamine ning teiste funktsioonide juhtimine, nt pildi valgusvõimendus. 6.10. Funktsionaalne kontroll ja juhtnuppude kasutatavus (TK p-id 2.42. ja 2.44.) Vaidlustajad selgitavad, et nende tootel on tahtlikult rakendatud erilist seadme välja lülitamise süsteemi, mille detailsem kasutamine on kirjeldatud kasutusjuhendis. Vaidlustaja vastusest nähtub, et pakutav toode on mõeldud ennekõike käeshoitavaks vaatlusseadmeks ja kiivri küljes kandmine on kõrvaline eesmärk. Sellest tulenevalt vajab sisselülitamine eraldi teostamist (võrdluseks: mootorsõiduki käivitamiseks tuleks peale süütevõtit keerates veel täiendavalt sisselülitada mõni nupp). Hankija selgitab, et monokli tüüpi öövaatlusseadmeid kasutatakse Eesti Kaitseväes (ja üldisemalt lääneriikide kaitseväe ja korrakaitse üksustes üldse) kiivri küljes kantavate seadmetena ja seetõttu on ka hangitav seade oma lisavarustuse, oluliste omaduste ja funktsioonidega, ja kasutusega mõeldud kiivri küljes kasutamiseks ning käes hoitava vaatlusvahendina kasutataks seda väga harva. Kui monokli tüüpi öövaatlusseadmeid (näiteks Eesti Kaitseväes juba kasutuses olevaid Ameerika päritolu PVS-14, millel on küsimuse all olev funktsioon vaikimisi sisselülitatud) kasutatakse käeshoitava seadmena, näiteks vaatluspostil, siis see ei ole seni veel põhjustanud kasutamises ebamugavusi või probleeme. Väljatoodud põhimõte – seade on mõeldud kiivri külge paigaldatud vaatlusseadmeks – kajastubki TK-s. Kui vaadata enamlevinud öövaatlusseadmete mudeleid, näiteks juba mainitud Eesti Kaitseväe 12 (26) kasutuses olev PVS-14, ning teisi hankes osalevate pakkujate poolt esitatud näidistooteid, siis ilmneb, et Vaidlustajate poolt kasutatav lahendusviis on haruldane. Seetõttu ei ole tegu tavapärase olukorraga, et küsimuse all olevat funktsionaalsust tuleb eraldi täiendavalt veel sisse lülitada, ehk et esmalt tuleb seade sisse lülitada ja seejärel piltlikult öeldes lülitada sisse veel kiivri küljes kasutamise režiim. Seda ei ole võimalik lõpuni lahendada ka väljaõppeliselt, sest kuna tegu on tavapäratu tegutsemisviisiga, on väga tõenäoline et reaalsetes ja väljaõppelistes olukordades jääb see täiendav sisse lülitus siiski tegemata. Eriti kui tegu juhtub olema ebasobiva ilmaga (külm, märg) ning kasutaja on seetõttu väsinum ja piiratud tähelepanuvõimega, või kui olukord on stressirohke ja kasutajalt oodatakse kiireid otsuseid piiratud aja raames. Seega eksisteerib väga suur oht, et küsimuse all olev automaatse väljalülituse funktsioon on jäänud kasutaja poolt käivitamata ja Hankija leiab et see toob öövaatlusseadmete tavapäraste kasutamise ja tegutsemisviisidega kaasa kaks väga olulist ja kriitilise tähtsusega probleemi. Esiteks kasutaja avastatavus – kuna sisselülitatud seade ei lülitu üleval hoiuasendis automaatselt välja, jääb selle ekraan kiirgama rohelist valgust ja see reedab pimedas kasutaja asukoha nii silmaga kui öövaatlusseadmega vaadates. Hankija juhib tähelepanu, et kuna ekraan on üles lükatud seadmel kasutaja suhtes ettepoole suunatud, on see avastamise oht eriti suur justnimelt eestpoolt, ehk nn vaenlase poolt vaadatuna. Teiseks, kuna seade jääb sisselülitatuks (sest automaatne väljalülitus on väljas), kulutab see patareisid mis põhjustab nende kiiremat tühjenemist ja seadme väljalülitumise palju lühema aja jooksul, kui on kasutaja poolt oodatud ja planeeritud. Seega on suur oht, et seade lülitub tühja patarei tõttu välja ülesande täitmise ajal väga ebasobival hetkel ja see põhjustab ebamugavusi väljaõppelistes ja ohtlikke olukordi reaalsetes situatsioonides. Lisaks suurendab see logistilist koormust planeeritust suurema koguse patareide varumise ja kaasas kandmise näol. Hankija ei saavutanud testimise käigus Vaidlustajate poolt kirjeldatud funktsioonide toimimist. 6.11. Hankija esitas täiendavad seisukohad. 6.11.1. Hankija on toonud välja mitmed Vaidlustajate pakkumuse mittevastavused, millest igaüks eraldiseisvalt on piisav Vaidlustajate pakkumuse mittevastavaks tunnistamiseks. Vaidlustajad püüavad sisuliselt oma seisukohas väita, et Hankija võib hanketingimustest kõrvale kalduda ning vastavaks tunnistada pakkumuse, mis tegelikult hanketingimustele ei vasta. Hankija sellega ei nõustu. 6.11.2. Vaidlustajad esitasid koos täiendava seisukohaga tarnelepingu – dokumendi, mille oleksid Vaidlustajad pidanud esitama hankemenetluse käigus, hiljemalt Hankija poolt antud täiendava tähtaja jooksul. Hankekomisjoni protokollis on kirjeldatud detailselt, kuidas Hankija esitas Vaidlustajatele päringuid ja andis korduvalt võimaluse tõendada TK p-is 2.5.2. nimetatud tingimust, et IIT peab olema toodetud USA-s või Euroopa Liidus. Kuivõrd Hankija teeb otsused lähtudes temale teadaolevast informatsioonist, siis ei saa hilinenult esitatud tarnelepingut riigihankes tehtud otsuste tegemisel arvesse võtta või selle alusel ümber hinnata õiguspäraselt tehtud otsust Vaidlustajate pakkumuse mittevastavaks tunnistamisel. Hankija rõhutab, et valgusvõimendi päritolu juures on oluline nii toru ise, kui selle 13 (26) põhikomponentide päritolu. Hankija jääb enda varasema seisukoha juurde, et Vaidlustajate näidistoode on mittevastav, kuna see ei ole toodetud USA-s ega Euroopa Liidus. Hetkel soovitakse nõudest mööda minna ja siseneda selliselt Euroopa turule. Väide, et Vaidlustajad ei saanud aru, miks ja mis alusel Hankija küsib selgitusi ja tõendeid toote päritolu kohta, ei ole usutav. Vaidlustajad vaidlesid teabevahetuses Hankijale vastu miks ta peaks tõendeid esitama ja Vaidlustajad on ka varasemalt osalenud Hankija poolt korraldatud teistes hangetes, seega omab hangetes osalemise kogemust. 6.11.3. TK p-is 1.9. oli sätestatud tingimus, et MOLLE kotti peab saama kinnitada sõdurivarustuse külge. Hankija ei näe ette ja ei pea hakkama TK-s lahti kirjutama elementaarseid tingimusi ehk mis osasid/märgiseid on vaja, et hangitavat toodet saaks lõppkasutaja kasutada. Vaidlustajate poolt esitatud näidistoode ei ole kasutamiseks valmis, vaid eeldab, et Hankija soetaks täiendavaid kinnitusvahendeid, mis võimaldaks koti kinnitada varustuse külge. Sarnane probleem arusaamade erinevusest esineb ka dioptri reguleerimisrõnga juures (TK p 2.14.1.), kus rõngal puuduvad elementaarsed märgistused (nullpunkt ja +/- märgistused mingi intervalliga kuni maksimumväärtusteni) ning nende märgistuste puudumine takistab toote sihipärast kasutamist. Kuna antud märgistuste olemasolu on elementaarne, näiteks teistel tootenäidistel on need olemas, siis ei ole Hankija pidanud vajalikuks neid täiendavalt nõuda. 6.11.4. Vaidlustajad pakuvad korduvalt, et nende esindaja on valmis toote testimisel juhendama, kuidas toodet kasutada. Lisaks on Vaidlustajad asunud seisukohale, et vastavuskontroll ei ole läbipaistev ega kontrollitav, olles äärmiselt subjektiivne, ei ole tagatud pakkujate võrdset kohtlemist ning on nõutud midagi, mida TK-s ei olnud. Hankija ei nõustu sellega. Pakkujate näidiste hindamisel osales ekspertidest koosnev hindamiskomisjon ja mitte pakkuja esindajad. Testimismeetodid, sh pakkujate esindajate viibimine testimise juures on Hankija otsustada. Hankija on ka varasemalt hankinud öövaatlusseadmeid ja sellele kogemusele tuginedes ei pidanud Hankija vajalikuks keerulisemat testimisviisi läbi viia. Toote kasutamisel peab piisama kasutusjuhendist. Hankija juhib tähelepanu, et testimist viis läbi ekspertidest koosnev hindamiskomisjon, kelle liikmed on tavapäraselt rohkem kokku puutunud öövaatlusseadmetega. 7. Kolmas isik THEON SENSORS S.A vaidleb vaidlustusele vastu. 7.1. Hankija on Vaidlustajate pakkumuse tagasi lükanud järgmistel põhjustel: 1) Vaidlustajate pakkumus ei vasta 13-le TK tingimusele, s.t p-dele 1.9., 2.9., 2.10., 2.13., 2.13.1., 2.14., 2.14.1., 2.18., 2.22., 2.26., 2.28., 2.42., 2.44. (vaidlustuse lisa 4); 2) Vaidlustajad ei ole esitanud vajalikku teavet pakkumuse vastavuse kontrollimiseks TK p-dele 2.5. ja 2.5.2. (vaidlustuse lisa 6). 7.2. Hankija on identifitseerinud Vaidlustaja pakkumuses mittevastavuse 13-le TK tingimusele, sh 6 „punast“ mittevastavust ja 7 „kollast“ mittevastavust. Hankija on hindamise 14 (26) tabelis (vaidlustuse lisa 4) koostanud legendi, mille järgi „kollane“ mittevastavus tähendab „tingimusele vastavust mööndusega“ ja „punane“ mittevastavus tähendab „mittevastavust“. Selles, kas Hankija on kategoriseerinud mittevastavused „punaseks“ või „kollaseks“, puudub tegelikkuses tähtsus. RHS § 114 lg 2 alusel peab pakkumuse tagasi lükkama siis, kui see ei vasta TK-s esitatud tingimustele. Ka „kollased“ mittevastavused on selged mittevastavused ning need tuleb lugeda sisulisteks puudusteks. 7.2.1. TK p 1.9. Kolmandale isikule tundub, et Vaidlustajad on näidisena pakkunud pehmet kandekotti, mida ei saa kinnitada sõdurivarustuse külge (kuna Vaidlustajad saavad selliseid kotte pakkuda „vaid hulgi“). Sellisel kujul ei ole Vaidlustajate pakkumus ilmselgelt vastav. Vaidlustajad ei saanud pakkuda TK-le mittevastavat toodet näidisena ning õigustada seda väitega, et TK-le vastavad tooted tarnib ta alles lepingu täitmise käigus, „kui neid on vaja“. 7.2.2. TK p 2.13.1. Pakkuja esindaja juuresolekut näidise kontrollimisel ei ole ette nähtud. Sellise argumentatsiooni alusel – et Hankija väide ei ole „kontrollitav“ – on võimalik vaielda vastu igale mittevastavusele (nagu Vaidlustajad ongi teinud). Kui Vaidlustajatele ei sobinud, et Hankija viib seadmete osas läbi testi, oleks ta pidanud riigihanke alusdokumendid vaidlustama. Hankija on ette näinud põhjaliku, kuueastmelise testi nõudele vastavuse kontrollimiseks. Väide, nagu ei oleks Hankija asjatundlik, on alusetu. Hankijal on ulatuslik kogemus praegu kasutuses oleva seadme PVS-14 kasutamisel, mille tõttu ei ole talle kindlasti ebaselge see, kuidas konfigureerida seadmed õige fookuse ja dioptri tasemega. Kuna Vaidlustajate pakutud seade ei näidanud lähidistantsile reguleerituna selget pilti, on Vaidlustajate pakkumus TK p-le 2.13.1. mittevastav. 7.2.3. TK p 2.14.1. Tingimus nõuab konkreetset reguleeritavuse vahemikku. Hankija väitel ei saa tuvastada seadme pealt, mis seadistuses see on, ei ole võimalik tuvastada, kas liikumiste ja tegevuste tulemusena on seadistused paika jäänud või ei, ega seda, millises vahemikus on seade reguleeritav. Kuna seadmel ei ole dioptri rõngal märgistuste puudumise tõttu võimalik kontrollida vastavust TK p-le 2.14.1., ei saa Vaidlustajate pakkumus sellele nõudele ka vastav olla. 7.2.4. TK p 2.22. Eesti ilmastikuoludes on kriitiline, et seadet oleks võimalik kinnastega kasutada. Hankija on tuvastanud, et seadme kindaga kasutamine on problemaatiline, kuna nupud käivad kõvasti, nuppude tunnetus on puudulik ja möödavajutuse oht on suur. Hankijal on öövaatlusseadete kasutamisel ulatuslik kogemus, millele ta on hinnangu andmisel tuginenud. Ka Kolmanda isiku ulatuslik kogemus näitab, et kui seadmel on kolm identse suuruse, kuju ja sügavusega nuppu – nagu Vaidlustajate tootel –, on selle kasutamine kinnastega väga keeruline. 7.2.5. TK p 2.42. Vaidlustajad möönavad sisuliselt, et pakkumus ei ole TK p-le 2.42. vastav, kuna kui seade on tavapärasel viisil sisse lülitatud („lühike vajutus nupule 1“), ei toimu automaatset väljalülitust. Sisuliselt peab seadme kasutaja „automaatse“ väljalülituse sisse lülitama, seega ei ole otseselt tegemist automaatse protsessiga. 7.2.6. TK p 2.44. 15 (26) Vaidlustajate seadmel on kaks dovetail’i ja selleks, et nupud oleksid õiges asendis – et need ei oleks varjatud ja oleksid kasutatavad –, tuleb seadet ühelt silmalt teisele vahetades seade J- käelt eemaldada, liigutada J-käsi teise silma külge ja seejärel ühendada seade teise dovetail’i abil uuesti J-käega. See protseduur on ilmselgelt väga tülikas, eriti lahingutingimustes. Vaidlustajate pakkumus ei ole seega vastav TK p-le 2.44., mis nõuab, et kinnitus peab võimaldama nuppude hõlpsasti kasutamist nii töö- kui ka paigutamisasendis ja juhtseadised ei tohi olla kinnituse ega adapteri poolt varjatud. 7.3. Vaidlustajad ei ole esitanud teavet TK p-de 2.5. ja 2.5.2. vastavuse kohta TK p-de 2.5. ja 2.5.2. järgi peab öövaatlusseade kujutise võimendustoru (IIT) olema III põlvkonna oma ja toodetud USAs või Euroopa Liidus. Vaidlust ei ole, et Hankija on TK p-des 2.5.1., 2.10. ja 2.12. veerus C nõudnud testraportite esitamist pakutavas seadmes kasutatava IIT tehniliste näitajate kohta. Vaidlustusest nähtuvalt ei ole vaidlust ka selles, et Vaidlustajate esitatud testraportitest ei nähtunud IIT mudeli, seeria- või tootenumbrit. Vaidlustusest ja hindamise protokollist (vaidlustuse lisa 6) nähtuvalt on nõudele vastavuse kontrolli kronoloogia olnud järgmine:8 1) 17.08.2023 saatis Hankija Vaidlustajatele esimese selgitusnõude – eelduslikult küsiti selle nõudega IIT mudelit, seeria- või tootenumbrit ja teavet IIT päritolu kohta; 2) 22.08.2023 vastasid Vaidlustajad, et tal on vastamiseks aega juurde vaja; 3) 28.08.2023, s.o üle 10 päeva pärast Hankija päringut, vastasid Vaidlustajad, et üks ühispakkujatest on ise IIT tootja; 4) 08.09.2023 andsid Vaidlustajad Hankijale info IIT seerianumbri kohta; 5) 13.09.2023 palus Hankija esitada dokumendid, mis näitavad, kes on IIT komponentide tootjad. Hankija palus esitada IIT koostisosade tootja nime ja koopia asjakohaste toodete tootjate poolt väljastatud dokumentidest; 6) 18.09.2023 vastasid Vaidlustajad, et on küsinud tootjalt Hankija nõutud infot, kuid tootja ei ole veel vastanud; 7) 21.09.2023 vastasid Vaidlustajad, et Hankijal puudub õigus infot küsida ja Vaidlustajatel puudub kohustus infot anda; 8) 26.09.2023 küsis Hankija uuesti IIT koostisosade päritolu kohta, selgitades, et pakkuja avaldus ei ole piisav tõendamaks väidet, et IIT-d toodab pakkuja ise ning et see on valmistatud EL-is; 9) 29.09.2023 vastasid Vaidlustajad esmalt, et vajavad lisaaega, teise vastusega aga väljendasid jätkuvalt arvamust, et Hankijal pole õigust andmeid nõuda. Vaidlustajate väitel kinnitas ta Hankijale, et ta on ise IIT tootja, kuna ostab IIT moodulid ja paneb ise kokku. Hankija on selgitanud, et ta pole saanud korduvatest päringutest hoolimata sisulist vastust oma küsimusele ega saanud seetõttu hinnata Vaidlustajate pakkumuse vastavust TK p-dele 2.5. ja 2.5.2. Kuna Vaidlustajad ei ole andnud sisulist vastust Hankija päringutele, ei ole ta RHS § 46 lg 4 mõistes Hankija küsimusele vastanud. Hankija pidi seega RHS § 114 lg 2 alusel Vaidlustajate pakkumuse tagasi lükkama, mh põhjusel, et vastuste pinnalt ei ole võimalik kontrollida Vaidlustajate pakkumuse vastavust TK-le. Lisaks sellele on Vaidlustajad andnud teabevahetuses vastuolulist infot – ühelt poolt väites, et ta on ise IIT tootja, teiselt poolt, et ta ootab IIT tootjalt vajalikku infot. Kolmandale isikule – 8 Kolmandal isikul ei ole teabevahetusele ligipääsu, kuid lähtub eeldusest, et hindamise protokoll on õige selles ulatuses, milles Vaidlustajad ei ole Hankija väidetele vastu vaielnud. 16 (26) ühele öövaatlusseadete turu liidritest,9 kellel on 25-aastane kogemus ja ülemaailmselt täitmisel lepingud kümnete tuhandete öövaatlusseadete müügi osas – teadaolevalt ei ole ELis ühtegi militaarkasutuseks IIT originaaltootjat (Original Equipment Manufacturer) peale HARDER.digital GmbH ja Photonis Technologies SAS-i. See, et Vaidlustajad on öövaatlusseadete tootjad – mille kohta on Vaidlustajad Hankijale esitanud ISO sertifikaadi –, ei tähenda, et Vaidlustajad oleks ka IIT-de tootja. Ka Kolmas isik on öövaatlusseadete tootja, kuid mitte enda seadmes kasutatava IIT tootja. Pakkuja ärisaladuse kaitse on suunatud teistele pakkujatele, Vaidlustajate konkurentidele. Hankija ei ole pakkuja konkurent ning selleks, et Hankijal oleks võimalik kontrollida pakkumuste vastavust, on tal paratamatult vaja ligipääsu ka sellisele teabele, mis muidu kvalifitseeruks ärisaladuseks. Arvestades Vaidlustajate umbmääraseid, põiklevaid ja mittesisulisi vastuseid Hankijale, on Kolmanda isiku arvates selge, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta TK p-le 2.5.2. 7.4. Kolmas isik esitas täiendavad seisukohad. 7.4.1. TK p 1.9. Vaidlustajate väited on eksitavad. TK p-s 1.9. on selgelt öeldud, et MOLLE rihmad peavad võimaldama kinnitada kotti sõdurivarustuse külge. Vaidlustajad ei ole esitanud näidisena kotti, mida saaks MOLLE rihmaga sõdurivarustuse külge kinnitada. Vaidlustuse järgi esitasid Vaidlustajad alloleva näidise: Pilt 1. Vaidlustajate esitatud näidis Tõsi, selle koti ees on olemas horisontaalsed MOLLE rihmad, et koti külge kinnitada teisi esemeid, kuid koti tagaküljel ei ole vertikaalseid MOLLE rihmasid, mille kaudu kotti ennast saaks varustuse külge kinnitada. Allolevalt pildilt on näha taktikalist lahingvesti, mille külge näiteks võiks sõdur tahta kandekotti kinnitada. 9 Vt artikkel „Kuidas THEON SENSORSist sai üks öö- ja termovaatlusseadmete turuliidritest“ („How THEON SENSORS became a world leader in night-vision and thermal-imaging systems“). Veebis: https://defsec.net.nz/2021/09/05/theon-sensors- night-vision-thermal-imaging/. 17 (26)  Pilt 2. Taktikaline lahingvest horisontaalsete MOLLE rihmadega. Lahingvestil on horisontaalsed MOLLE rihmad, et selle külge kinnitada teisi esemeid, nt kandekotti. Vesti külge saab aga kinnitada vaid selliseid esemeid, millel on olemas vertikaalsed MOLLE rihmad. Alloleval pildil on näha vertikaalsete MOLLE rihmadega kotti, mida saaks lahingvesti või muu varustuse külge kinnitada. Pilt 3. Kott vertikaalsete MOLLE rihmadega, mida saab varustuse külge kinnitada. Vaidlustajate pakutud kotil ei ole olemas selliseid vertikaalseid MOLLE rihmasid, mis võimaldaksid kotti kinnitada sõduri varustuse külge. Vaidlustuses Vaidlustajad seda ise tegelikult möönavad, väites et ta on pakkunud ja tarninud MOLLE rihmaga kotti, kuid sellel puuduvad kinnitusvahendid ning „kui on vaja ka kinnitusvahendeid, saab neid pakkuda vaid hulgi“. Vaidlustajate pakkumus on seega mittevastav TK p-le 1.9. Vaidlustajad ei saanud näidisena esitada TK-le mittevastavat kotti ja nüüd väita, et ta saab TK- le vastavat kotti pakkuda alles lepingu täitmise käigus ja „hulgi“. 7.4.2. TK p 2.13.1. Sellise argumentatsiooni alusel – et Hankija väide ei ole „kontrollitav“ – on võimalik vaielda vastu igale mittevastavusele (nagu Vaidlustajad ongi sisuliselt teinud). 7.4.3. TK p 2.14.1. Kui dioptril puuduvad märgistused, ei saa määrata seadme nullpunkti, miinimum- ja maksimumväärtusi, ei ole võimalik kontrollida vastavust TK p-le 2.14.1. ja seadet ei ole militaarkasutuses võimalik eesmärgipäraselt kasutada. 7.4.4. TK p 2.22. 18 (26) TK p 2.22. mõtteks ei ole ilmselgelt kontrollida seda, kas faktiliselt on nuppe ja lüliteid võimalik erinevates ilmastikuoludes ja kinnastega kasutada. Nõude tõlgendamisel ei saa tugineda üksnes grammatilisele analüüsile, vaid arvestada tuleb ka hanke eesmärgi ja hankemenetluse olemusega. Kui juba seadmel on nupud ja lülitid olemas – nagu igal öövaatlusseadmel –, on faktiliselt võimalik seadet kinnastega kasutada. Vaidlustajate tõlgenduse juures ei ole TK p-l 2.22. seega mitte mingit mõtet. TK p 2.22. mõtteks on kontrollida, kas seade on funktsionaalselt kasutatav iga ilmaga ja taktikaliste kinnastega, mis sõduritel käes on. Vaidlustajate seadme puhul on vastus eitav. Kui kinnastega ei ole võimalik üldse tajuda, kus on nupp ja kas sellele on vajutatud, võib see lahingus päädida seadme kasutaja jaoks surmaga. 7.4.5. TK p 2.42. TK p 2.42. on selge: seade peab automaatselt välja lülituma. Vaidlustajate seadme puhul ei toimu automaatset väljalülitust. Seadme kasutaja peab „automaatse“ väljalülituse ise sisse lülitama, seega ei ole tegemist automaatse protsessiga ning seade ei ole TK p-le 2.42. vastav. 7.4.6. TK p 2.44. Vaidlustajad väidavad lakooniliselt, et probleeme ei esineks, kui Hankija testiks seadet vastavalt kasutusjuhendile. Mida Vaidlustajad sellega sisulist mõtlevad, jääb arusaamatuks. Vaidlustajate seadmel on kaks dovetail’i ja selleks, et nupud oleksid õiges asendis – et need ei oleks varjatud ja oleksid kasutatavad –, tuleb seadet ühelt silmalt teisele vahetades seade J- käelt eemaldada, liigutada J-käsi teise silma külge ja seejärel ühendada seade teise dovetail’i abil uuesti J-käega. Vaidlustajad ei olegi tegelikult väitnud, et Kolmas isik eksib. Kuna kinnitus ei võimalda nuppude hõlpsasti kasutatavust, ei ole seade TK p-le 2.44 vastav. 7.4.7. Tõsiseltvõetav ei ole Vaidlustajate arusaam, et kuigi Hankijal tekkis põhjendatud kahtlus pakkumuse vastavuse osas TK p-le 2.5.2 .– ja selles, et äkki pärineb IIT Venemaalt –, ei tohtinud Hankija Vaidlustajatele ühtegi täiendavat päringut esitada. Pakkumuse vastavuse kontroll peab olema sisuline. Vaidlustajad on täiendavas seisukohas esitanud lisana 1 tarnelepingu, mis peaks tõendama, et IIT ei tule Venemaalt, tootjalt Katod. Eeldatavasti on Vaidlustajad esitanud lepingu tarnijaga kolmandast riigist, mis ei ole kehtestanud Venemaale sanktsioone. Eeldatavasti ei ole sellele kolmandale riigile omakorda Euroopa Liit sanktsioone kehtestanud. Seekaudu on võimalik skeem, milles Katod müüb IIT või selle komponendid mittesanktsioneeritud riigi tarnijale, kellelt omakorda ostab IIT või komponendid ära vaidlustaja. Kuna seekaudu oleks Vaidlustajatel võimalik sanktsioonidest kõrvale hiilida, on eriti oluline, et Hankija teostab sisulist kontrolli selle üle, kust pärineb Vaidlustajate seadmes kasutatav IIT või selle komponendid. IIT või IIT komponentide tarnega käib alati kaasas tooteleht, mis on tootja poolt allkirjastatud ja kust on näha mudeli-/seeria-/tootenumber. Kui komponendid pärinevad Venemaalt, oleks tootelehelt näha, et tootjaks on Katod. Vaidlustajad ei ole Hankijale vastates – ega praegu, vaidlustusmenetluses –, neid tootelehti, mis tõendaksid üheselt IIT või selle komponentide päritolu, esitanud. Selle asemel on Vaidlustajad esitanud tarnelepingu ning sedagi alles vaidlustusmenetluses, mis IIT ega komponentide päritolu kuidagi ei tõenda. Tarneleping ei ole sõlmitud tootjaga ega saa seega komponentide päritolu kontrollimisel asjakohane olla. 19 (26) VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Hankija otsus lükata Vaidlustajate pakkumus tagasi Hankija on (19.10.2023 käskkiri nr 454H, p 1.2.) lükatud tagasi Vaidlustajate ühispakkujate MKU GmbH ja MKU Limited pakkumuse. Hankija on põhjendanud seda otsust 18.10.2023 „Hankekomisjoni protokollis“ (p 2.3. i) alap-d a (protokolli lisa 2 „Näidiste hindamise protokoll“– mittevastavust „Technical Requirements v2“ (edaspidi TK) ) ja b). Hankija on põhjendanud Vaidlustajate pakkumuse tagasi lükkamist sellega, et: 1) Vaidlustajate pakkumus ei vasta TK p-des 1.9., 2.13.1, 2.14.1, 2.22., 2.42. ja 2.44. toodud tingimustele; 2) vastates Hankija selgitustaotlustele ei esitanud Vaidlustajad dokumente TK p-de 2.5. ja 2.5.2. nõuete täitmise kontrollimiseks. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Kolmanda isikuga, et „Näidiste hindamise protokollis“ (edaspidi Protokoll) Vaidlustajate näidise puhul ka kollasena märgitud puudusi tuleb pidada sisulisteks. Hankija on sisulisteks puudusteks hinnanud üksnes punasega märgitud puudusi, Kolmas isik ei saa Hankija hinnangut muuta. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Hankijaga selles, et Vaidlustajad pole vaidlustanud põhjendust, et vastates Hankija selgitustaotlustele ei esitanud Vaidlustajad dokumente TK p-de 2.5. ja 2.5.2. nõuete täitmise kontrollimiseks. Vaidlustajate vaidlustusest (p-d 2.2.19-2.2.26) nähtub selgelt Vaidlustajate tahe vaidlustada pakkumuse tagasilükkamise otsus ja vaielda vastu kõigile Hankija põhjendustele. 8.1. RHS § 114 lg 1 kohaselt hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud või käesoleva seaduse § 52 lõikes 3 sätestatud juhul enne pakkujate kvalifitseerimist ja §-s 113 sätestatud korras avatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. Pakkuja, kelle pakkumus on tagasi lükatud, ei osale edasises hankemenetluses RHS § 114 lg 2 kohaselt hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. Kolmanda isiku pakkumust tagasi lükates on Hankija lähtunud RHS § 114 lg-st 2 tulenevates õiguslikest alustest: ▪ pakkumus ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele; ▪ pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. 8.2. Hanke üldandmete kohaselt soovib Hankija sõlmida hankelepingu öövaatlusseadmete ostmiseks (koos elutsükli tagamisega). TK-s on toodud nõuded ostetavatele seadmetele ja märgitud ära need nõuded, mida näidise 20 (26) alusel kontrollitakse (Checked on product sample). „Instructions to tenderers v3” p-i 2.6. kohaselt „2.6. The tenderer shall provide a product sample. The tenderer shall provide the product sample in exactly the same configuration as described in the "Technical Requirements" document submitted by the Tenderer. The product sample must be delivered to the address Järve 34A Tallinn, no later than 14 days from the deadline for submission of tenders. The product sample will be examined by the Contracting Authority to verify that it meets the requirements and corresponds to the offer submitted by the Tenderer.” Seega – riigihanke alusdokumentide kohaselt pidid pakkujad esitama oma pakutava öövaatlusseadme näidise ja Hankija pidi kontrollima esitatud näidise vastavust lähtudes TK- st. Vaidlustajate väited, et polnud teada kuidas ja mis tingimustel testimine toimub, et Vaidlustajate esindaja peab näidise kontrollimise juures olema, viitavad sellele, et Vaidlustajad soovivad peale pakkumuste esitamist vaidlustada riigihanke alusdokumente, mis aga ei ole selles riigihanke etapis enam võimalik. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et riigihanke alusdokumentides oli selgelt kirjas, et näidis tuleb esitada vastavuse kontrollimiseks. Pakkujal ei saanud jääda arusaamatuks, et Hankija peab näidise vastavust kehtestatud nõuetele kontrollima ja ka see, et näidise vastavusest nõuetele sõltub, kas pakkumus tunnistatakse vastavaks või lükatakse tagasi. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustajad pidid esitama sellises konfiguratsioonis näidise, mis vastab TK-s toodud kõigile nõuetele („Instructions to tenderers v3” p 2.6.), Vaidlustajatel puudus alus eeldada, et Hankija kaasab Vaidlustajate esindaja näidise testimisele ega ka seda, et Hankija küsib testimisega seonduvalt Vaidlustajate käest informatsiooni/selgitusi. 8.3. Protokolli kohaselt on pakkumuse vastavuse kontroll toimunud Hankija komisjonide poolt kahes etapis: 25.09.2023 ja 04.10.2023. Protokollist nähtub millises etapis milliseid tingimusi kontrolliti, kuidas kontrolli teostati ja komisjoni järeldus. 8.4. TK p-i 1.9. kohaselt soft carrying case shall be padded (offers protection to the contents), keep the contents secured inside, have a place (for example an internal pocket) for spare batteries, and be provided with MOLLE straps to enable it to be attached to soldier's gear/Pehme kandekott peab olema polsterdatud (pakub kaitset sisule), hoidma sisu seest kindlustatuna, sellel peab olema koht (näiteks sisetasku) varupatareide jaoks ning see peab olema varustatud MOLLE rihmadega, mis võimaldavad seda kinnitada sõdurivarustuse külge. Nõutud ei olnud ainult MOLLE (Modular Lightweight Load-carrying Equipment) rihmaga pehmet kotti, vaid pakutav kott pidi olema MOLLE rihmade abil kinnitatav sõdurivarustuse külge. Protokolli kohaselt TK p-i 1.9. nõuete täitmise kontrollimisel toimus visuaalne kontroll, kas vastab küsitule ja sobib välikasutuseks, pehme kandekott vaadatakse üle visuaalselt. Kontrolliti: 1.Kas kott on paksemate seintega / pehmendatud, kaitsmaks kotti pakendatud seadmekomplekti sõdurivarustuses kaasas kandmise ajal. 21 (26) 2. Kas koti ehitus on selline, mis hoiab ÖVS komplekti kotis paigal (ei lase komponentidel üksteise vastu loksuda või hõõruda, vältimaks funktsionaalseid kahjustusi seadmele ja selle osadele), kas on eraldi tasku või koht patareidele. 3. Kas kott on kinnitatav sõdurivarustuse molle-süsteemi külge. Järeldus Vaidlustajate pakutava koti kohta: „Peal on molle ribad (st koti peale/külge saab panna molle-kinnitusega taskuid), ei ole molle-kinnitusi et kotti saaks panna sõdurivarustuse (rakmed, lahingvöö või -vest) külge.“ Vaidlustuses esitatud pakutava koti pildilt nähtub, et koti tagaküljel ei ole vertikaalseid MOLLE rihmasid, mille kaudu kotti ennast saaks sõdurivarustuse külge kinnitada. Hankija selgituste järgi Vaidlustajate poolt esitatud näidistootel olid küll olemas MOLLE kinnitusribad koti peal, kuid puudusid kinnitused koti tagaküljel, millega kott varustuse külge kinnitatakse. Vaidlustuskomisjon leiab, et kuna TK p 1.9. nõudis, et kotil peavad olema MOLLE rihmad, mis võimaldavad kotti kinnitada sõdurivarustuse külge, siis ei vasta Vaidlustajate pakutav kott TK p-le 1.9., sest MOLLE rihmad koti tagaküljel puuduvad. 8.5. TK p-i 2.13.1. kohaselt adjustability range shall be from 25 cm or less to infinity / Reguleeritavuse vahemik peab olema 25 cm või vähem kuni lõpmatuseni. Protokolli kohaselt TK p-i 2.13.1. puhul kontrollitakse, kas seade on reguleeritav erinevatele kaugusvahemikele. Täiendaval hindamisel 2 etapis, mis lisaks miinimumkaugusele hindab ka nähtava pildi teravust ja seadme kasutatavust. Valitud vaadeldavad seadmed ja kaugused esindavad sõduri tavapärast tegevust, mille jooksul on lisaks liikumisele vaja vaadata kompassi ja kaarti, käsi-GPS ja/või raadiojaama ekraani ja mistõttu tuleb ÖVS fookuskaugust muuta suuremas ulatuses. Täiendava hindamise jaoks: 1. Valmistatakse ette alus maapinnal, mille peale on asetatud mitu erinevat seadet ja vahendit, mida vaadeldakse 25-40 cm (tüüpiline kasutuskaugus tavapärases tegevuses) kauguselt: a) raadiojaam Harris F3, sisselülitatud. b) Käsi-GPS seade Garmin Foretrex 601, sisselülitatud. c) EKV kaardikompass Silva. d) EKV kaart mõõtkavas 1:50 000, erinevat värvi markeritega tehtud markeeringutega. 2. Nõutud tulemus - raadiojaama ja käsi-GPS ekraanidel olevad tähed, numbrid ja ikoonid peavad olema selgelt loetavad miinimumdistantsil, kompassi nõel ja kettal olev skaala tuhandikega peab olema selgelt nähtavad/loetavad, kaart peab olema selgelt loetav (erinevalt värvitud alad, nt lagedad ja metsaalad, on üksteisest eristatavad, võrgustik/ruudustik on selgelt eristuv, kohanimed ja võrgustiku tähed/numbrid on selgelt loetavad, erinevate markeritega tehtud märgistsued on selgelt eristuvad ja loetavad). 3. Seade on kinnitatud kiivri külge, kiiver on kontrollijal peas. 4. Esmalt seadistatakse seadme diopter kontrollija jaoks, seade fokusseeritakse suuremale vaatekaugusele (20+ meetrit). See esindab tüüpilist vaatekaugust avatud maastikul. 5. Seejärel muudetakse seadme fookuskaugus vajalikule lähidistantsile objektiivi vastavalt pöörates. Seadme nähtav pilt reguleeritakse fookuskaugust muutes nii teravaks kui võimalik ja vaadeldakse alusel olevaid vahendeid ning nende loetavust. 6. Vastus JAH tähendab, et seade on fokusseeritav väljatoodud kaugusele ning nõutud tulemus pildi teravuses/selguses on saavutatud. 22 (26) Järeldus Vaidlustajate näidise kohta: „Fokusseerida lähidistantsile saab, kuid nähtav pilt jääb ikkagi häguseks. Vaadeldavate seadmete ekraanidelt on aru saada et sinna on midagi kirjutatud või seal näidatakse midagi, kuid ei erista tähti ja numbreid üksteisest (kummaga on tegu), ja ei ole aru saada mida seal näidatakse/kirjutatakse.“ Protokollist tuleneb, et Vaidlustajate näidis on reguleeritav erinevatele kaugusvahemikele. Kuid kuna Vaidlustajad pidid oma näidisseadme konfigureerima selliselt, et ka saadav pilt oleks selge, siis ei nõustu vaidlustuskomisjon sellega, et testimise tulemus on saadud seadme valesti kasutamisel. Kui Vaidlustajate näidisseade oli selline, et testimisel oli saadud pildi teravus erinevates kaugustes mõõtes hägune, siis on tegemist mittevastavusega TK p-le 2.13.1. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et TK p 2.13.1. täitmiseks ei piisa, et seade on reguleeritav nõutud vahemikus – seade peab andma nõutud vahemikus ka selge pildi. 8.6. TK p-i 2.14.1. kohaselt adjustability range shall be at least +2...-5 diopters./Reguleeritavuse vahemik peab olema vähemalt +2...-5 dioptrit. Õige on see, et otseselt pole nõutud, et seadmel peab olema märgistus reguleerimisulatuse kohta (dioptrites). Kuid reguleeritav vahemik dioptrites peab TK p-i 2.14.1. järgi olema tuvastatav ja seda saab üksnes siis, kui on seadmel on vastavad märgistused olemas. Protokolli kohaselt TK p-i 2.14.1. puhul kontrollitakse, kas seade on reguleeritav nõutud vahemikus. Selle jaoks on ÖVS-del dioptrirõngal märgitud nullpunkt (asend, millele vastab väärtus 0 dptr) ja sellest mõlemale poole mingite vahesammudega miinimum- ja maksimumväärtused. Järeldus Vaidlustajate näidise kohta: „DPTR rõngal ei ole märgistusi. Seetõttu kasutaja ei tea nullpunkti asukohta, seda kummas suunas on pluss või miinus, seadme pealt ei saa tuvastada mis seadistuses see on (mis väärtusele reguleeritud), mistõttu ei saa kasutaja ka oma silmatugevust teades seda seadmele eelnevalt peale panna. Kuna märgistused puuduvad, ei ole kasutajal millegi järgi tuvastada, kas liikumiste ja tegevuste tulemusena on seadistused paika jäänud või ei. Samuti ei ole tuvastatav näidise pealt, millises vahemikus see reguleeritav on.“ Vaidlustuskomisjon leiab, et vastava märgistuse puudumine ei tähenda seda, et reguleerida pole võimalik, kuid märgistuse puudumine tähendab, et pole teada kuhu poole tuleb rõngast pöörata, sest 0-punkt on teadmata. Vaidlustajad pole selgitanud seda, kuidas nende pakutud seadme puhul saab reaalselt reguleerida dioptreid ilma märgistuseta. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuna Vaidlustajate näidise puhul pole reguleeritavust dioptrites võimalik kindlaks määrata, siis on tegemist TK p-le 2.14.1. mittevastavusega. 8.7. TK p-i 2.22. kohaselt all the control buttons and switches shall usable under field conditions (these include rain, snow, cold weather, user wearing typical combat gear like tactical gloves, etc.)./Kõik juhtnupud ja lülitid peavad olema kasutatavad välitingimustes (nende hulka kuuluvad vihm, lumi, külm ilm, kasutaja, kes kannab tüüpilisi lahinguvahendeid, nagu taktikalised kindad jne). Protokolli kohaselt TK p-i 2.22. puhul kontrollitakse taktikalise kindaga, kas juhtelemendid on kasutatavad tavapärastes tegevustes. Selleks: 23 (26) 1. Seade on kinnitatud kaasasoleva kinnitusega EKV kiivri külge ja tööasendis ja kasutatakse EKV väljastatavat taktikakinnast. 2. Kontrollitakse ÖVS juhtelementide (juhtnupud, fokusseerimise ja dioptrirõngas) kasutatavust tavapärastes tegevustes ja liigutustega - juhtnupu või nuppude kasutamine, seadme fokusseerimine erinevatele kaugustele, dioptrirõnga reguleerimine. 3. Vastavust kontrollitakse mõlemas etapis - juhtnupu või nuppude kasutamine erinevates olukordades, k.a välitingimustes, k.a EV väljastatavat taktikakinnast kasutades. Järeldus Vaidlustajate näidise kohta: „1 etapp - kindaga kasutamine on problemaatiline. Nupud käivad kõvasti ja kindaga ei ole vajutus enam kindel. Külmema ilmaga või pehmendusega kindaga (paksema sõrmeosaga) võib olla raskestikasutatav. 2 etapp - EKV taktikakindaga on nuppude tunnetus puudulik ja mööda/valesti vajutuse oht on suur.“ Vaidlustajate väide, et testid on näidanud Vaidlustajate seadme hõlpsasti kasutatavust, on tõendamata. Küll aga on Hankija testinud Vaidlustajate esitatud näidist ja tuvastanud mittevastavuse TK p-le 2.22. Vaidlustuskomisjonil puudub alus asuda seisukohale, et Hankija on testimisel eksitud. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et TK p 2.22. täitmine ei tähenda, et nupud ja lülitid on seadmel olemas ja töötavad (nagu väidavad Vaiudlustajad), vaid seda, et need peavad välitingimustes iga ilmaga olema kasutatavad. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajatega, et Hankija pole kontrollinud ja on lähtunud oletustest – Protokolli kohaselt on Hankija komisjonid mõlemas etapis nuppude ja lülitite kasutamist proovinud ja lähtuvalt sellest teinud oma järeldused. 8.8. TK p-i 2.42. kohaselt NVD that is turned ON shall be automatically turned OFF (without user manipulating the operating switch or control buttons) when it is flipped up from operating position to stowed position, and turned back ON when flipped back down to operating position./ÖVS, mis on sisse lülitatud, lülitatakse automaatselt välja (ilma et kasutaja peaks juhtlülitit või juhtnuppe käsitsema), kui see pööratakse tööasendist üles kokkupandud asendisse, ja kui see pööratakse tagasi tööasendisse. Seega peab seade automaatselt välja lülituma. Protokolli kohaselt TK p-i 2.42. puhul tehakse funktsionaalne kontroll. Selleks: 1. Seade on kinnitatud kiivri külge, kiiver on kontrollijal peas. 2. Tööasendis seade lülitatakse sisse. 3. Seade lükatakse üles hoiuasendisse ja kõrvalt kontrollitakse, kas seade lülitus välja ilma juhtnuppu käsitsemata. 4. Seade lükatakse alla tööasendisse tagasi ja kontrollitakse, kas seade lülitus uuesti automaatselt sisse ilma juhtnuppu käsitsemata. Järeldus Vaidlustajate näidise kohta: „Ei lülita välja“ Vaidlustajad on ise vaidlustuses selgitanud, et kui seade lülitatakse sisse lühikese vajutusega nupule 1, on automaatse väljalülitamise funktsioon vaikimisi välja lülitatud. Selle funktsiooni aktiveerimiseks peab kasutaja tegema pika vajutuse nupule 2, eriti kiivri külge kinnitatud toimingutes. Vaidlustuskomisjonile jääb arusaamatuks Vaidlustajate väide, et ka tulenevalt sellest selgitusest vastab Vaidlustajate seade TK-le. 24 (26) Vaidlustajate selgitusest järeldub selgelt, et Vaidlustajate pakutaval seadmel tuleb automaatse välja lülitamise funktsioon nupule vajutamisega sisse lülitada – automaatset väljalülitumist, nagu on nõutud TK p-s 2.42., ei toimu. Seega Vaidlustajate näidis ei vasta TK p-le 2.42. 8.9. TK p-i 2.44. kohaselt the mount shall allow the NVD control buttons and knobs to be easily used by the user in both operating or stowed position (the controls are not obscured by the mount and adapter)./Kinnitus peab võimaldama kasutajal ÖVS juhtnuppe ja nuppe hõlpsasti kasutada nii töö- kui ka paigutamisasendis (juhtseadised ei ole kinnituse ja adapteri poolt varjatud). Protokolli kohaselt TK p-i 2.44. puhul tehakse funktsionaalne kontroll, juhtnuppude kasutatavus emmas-kummas asendis. Selleks: 1. Seade on kinnitatud kiivri külge, kiiver on kontrollijal peas. 2. Kontrollitakse nii seadme töö kui hoiuasendis, kas seadme juhtnupp või nupud on kasutaja poolt ligipääsetavad (näiteks seadet saab lülitada sisse või välja). 3. Vastavust antud tingimusele kontrollitakse mõlemas etapis, k.a välitingimustes erinevaid tavapäraseid tegevusi sooritades. Järeldus Vaidlustajate näidise kohta: „Kui seade ja kinnitus on kokku pandud selliselt, et seade on vasaku silma ees, takistab kinnitus seadme juhtnuppude kasutamist. Ligipääsuruum nuppudele on piiratud ja seadme kasutamine - sisse-väljalülitamine, valgusvõimenduse reguleerimine, IR valgusti kasutamine - tööasendis on raskendatud.“ Vaidlust pole selles, et siis, kui Vaidlustajate seade on vasaku silma juures, takistab kinnitus juhtnuppude kasutamist. Vaidlustajad pole vastu vaielnud ka Kolmanda isiku selgitusele, et selleks, et nupud oleksid õiges asendis (ei oleks varjatud ja oleksid kasutatavad), tuleb seadet ühelt silmalt teisele vahetades seade J-käelt eemaldada, liigutada J-käsi teise silma külge ja seejärel ühendada seade teise dovetail’i abil uuesti J-käega. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustajate näidis ei ole vastav TK p-le 2.44., sest kinnitus peab võimaldama nuppude hõlpsasti kasutamist nii töö- kui ka paigutamisasendis ja juhtseadised ei tohi olla kinnituse ega adapteri poolt varjatud. Vaidlustajad väidavad lakooniliselt, et probleeme ei esineks, kui Hankija testiks seadet vastavalt kasutusjuhendile. Vaidlustuskomisjon nõustub Kolmanda isikuga – jääb arusaamatuks, mida konkreetselt Vaidlustajad sellega silmas peavad. 8.10. Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise otsuse õiguspärasuseks piisab, kui esineb vähemalt üks otsuse aluseks olev pakkumuse tagasilükkamise põhjus (Vaidlustaja näidis ei vasta vähemalt ühele TK-s toodud nõudele). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija on Vaidlustajate pakutava seadme näidise testimisel õigesti tuvastanud mittevastavused kuuele TK p-le (p-d 1.9., 2.13.1, 2.14.1, 2.22., 2.42. ja 2.44.). Vaidlustuskomisjon ei pea selles olukorras vajalikuks võtta seisukohta selles, kas Vaidlustajad esitasid Hankijale TK p-des 2.5. ja 2.5.2. kehtestatud tingimuste täitmise kontrollimiseks dokumente või mitte. Tulenevalt eelpooltoodust jääb vaidlustus Hankija otsusele lükata Vaidlustajate pakkumus tagasi rahuldamata. 9. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus 25 (26) Kuna vaidlustuskomisjon asus eelnevalt seisukohale, et Vaidlustajate pakkumus on õiguspäraselt tagasi lükatud, siis jääb rahuldamata ka Vaidlustajate taotlus tunnistada kehtetuks Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. 10. Vaidlustusmenetluse kulud Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel vaidlustuse rahuldamata jätmisega, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 10.1. RHS § 198 lg 3 alusel jäävad Vaidlustajate kulud (tasutud riigilõiv 1280 eurot ja lepingulise esindaja kulud) nende enda kanda. 10.2. Hankija pole kulude välja mõistmist taotlenud. 10.3. Kolmas isik osales vaidlustusmenetluses Hankija poolel, mistõttu on tal õigus kulude hüvitamisele Hankijaga samade reeglite alusel. Kolmas isik on esitanud tähtaegselt taotlused lepinguliste esindajate kulude väljamõistmiseks: - 2860 eurot käibemaksuta, 13 tunni õigusabi osutamise eest, tunnitasuga 220 käibemaksuta; - 1980 eurot käibemaksuta, 9 tunni õigusabi osutamise eest, tunnitasuga 220 käibemaksuta. Kolmanda isiku esindamine vaidlustusmenetluses eeldas dokumentidega tutvumist, üksikasjade selgekstegemist ja vaidlusalustes küsimustes seisukohtade kujundamist, nende läbi arutamist kliendiga. Kuid selle vaidlustusasja maht ja keerukus pole sellised, mis peaksid nõudma 22 tunni ulatuses õigusabi osutamist Kolmandale isikule. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Kolmanda isiku esindajate vajalikuks ja põhjendatud kuluks on 3300 eurot (15 tundi), mis tuleb Vaidlustajatelt välja mõista. (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 26 (26)