Järelevalvemenetluse alustamata jätmine

Kaur Kirjanen Teie 17.11.2023 OÜ Gamma Solutions Meie 24.11.2023 nr 12.2-1/6955-2 [email protected] Järelevalvemenetluse alustamata jätmine Austatud hr Kirjanen Edastasite 17.11.2023 Rahandusministeeriumile järelevalveteate, milles palute teostada järelevalvet SA Tartu Ülikooli Kliinikum (edaspidi hankija) avatud hankemenetlusega riigihanke „Kirurgilise sae ja trelli komplektide ostmine“ (viitenumber 271393) (edaspidi ka riigihange) üle. Järelevalveteates juhite tähelepanu riigihanke hindamiskriteeriumi ebaselgusele (seoses käepidemete ristkasutusega) ja hindamiskriteeriumi alusel lisapunktide omistamisega pakkumusele. Lisaks juhite tähelepanu riigihanke teabevahetuses hankijale esitatud küsimusele nr 789921 ja hankija vastusele nimetatud küsimusele. Riigihangete seaduse (RHS) § 205 lg 1 p 1 sätestab, et Rahandusministeerium võib järelevalvemenetluse alustada põhjendatud kahtluse korral RHS §-s 207 sätestatud järelevalveteate põhjal või mõnel muul ajendil, kui on küllaldaselt andmeid, mis viitavad RHS-i rikkumisele ja puuduvad RHS § 206 lg-s 1 nimetatud asjaolud. RHS § 206 lg 1 p 3 kohaselt ei alustata järelevalvemenetlust kui rikkumisele viitavad andmed ei ole põhjendatud kahtluse tekkimiseks küllaldased või rikkumist ei esine. Käesoleval juhul ei ilmnenud Rahandusministeeriumi hinnangul asjaolusid, mis oleksid küllaldased RHS-i rikkumise põhjendatud kahtluse tekkimiseks. Rahandusministeerium, tutvunud järelevalveteatega ja elektroonilises riigihangete registris (eRHR) riigihanke kohta avaldatud teabega, põhjendab oma seisukohta alljärgnevalt. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 Rahandusministeeriumi riigihangete järelevalvet teostav ametnik kontakteerus hankija esindajaga telefoni teel 17.11.2023 ja palus hankija esindajal parandada järelevalveteates osundatud ebaselgused riigihanke alusdokumentides, samuti juhtis tähelepanu pakkumuste esitamise tähtaja pikendamise vajadusele juhul kui selleks esineb kohustus tulenevalt RHS §- st 82 lg-test 1 ja 2. eRHR-ist nähtuvalt parandas hankija 17.11.2023 riigihanke alusdokumendi lisa 1 „Tehniline kirjeldus ja hindamiskriteeriumid“ (edaspidi ka TK) tabeli 2 „Miinimumnõudeid ületavad tehnilised näitajad ja pakkumuse hindamise kriteeriumid“ punktis 1 sätestatud hindamiskriteeriumi ja sõnastas selle järgnevalt: „Juhul, kui tabeli 1 punktis 1.3.1 nimetatud käepidemed on täiemahuliselt ristkasutatavad (olles ühilduvad tabeli 1 punktides 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3, 3.4.4 ja 3.4.5 nimetatud padrunitega), omistatakse pakkumusele 8 punkti. Kui nimetatud käepidemed ei ole täiemahuliselt ristkasutatavad, pakkumusele punkte ei omistata.“ Hankija pakkumuste esitamise tähtaega ei pikendanud. Enne 17.11.2023 kehtinud TK versioonis oli tabelis 2 punktis 1 märgitud hindamiskriteeriumi sõnastus järgmine: „Juhul, kui tabeli 1 punktides 1.3.2 ja 1.3.3 nimetatud käepidemed on täiemahuliselt ristkasutatavad (olles ühilduvad tabeli 1 punktides 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3, 3.4.4 ja 3.4.5 nimetatud padrunitega), omistatakse pakkumusele 8 punkti. Kui nimetatud käepidemed ei ole täiemahuliselt ristkasutatavad, pakkumusele punkte ei omistata.“ TK tabelis 2 punktis 1 hindamiskriteeriumi kõrvalveerus „Tehniline näitaja“ on olnud järjepidevalt sätestatud: „Täiemahuliselt ristkasutatavad käepidemed“ – (pakkujal tuleb vastata) „jah“ või „ei“. Alates 01.11.2023 kehtivas TK versioonis on tabelis 1 „Tehnilised miinimumnõuded“ sätestatud: „(p 1.3.) Sae ja trelli komplekt koosneb: 1.3.1. kahest käepidemest. Kuni 09.11.2023 kehtis TK tabelis 1 „Tehnilised miinimumnõuded“ p 1.3.2. sõnastuses „Sama käepidemega kasutatav puur/frees, traadijuhtija ja sagitaalsaag“. 09.11.2023 muutis hankija TK tabeli 1 „Tehnilised miinimumnõuded“ p-i 1.3.2. sõnastust järgmiselt: „Puur/frees, traadijuhtija ja sagitaalsaag“. Seoses eeltooduga märgib Rahandusministeerium, et hankija alustas riigihanke menetlust tehnilises kirjelduses ja hindamiskriteeriumides esinevate puuduste ja ebatäpsustega, mida hankija asus parandama riigihanke menetluse kestel. Seesugune hankepraktika on kahtlemata taunitav. Kõik ebaselgused, puudused ja vead riigihanke alusdokumentides tuleks kõrvaldada hiljemalt riigihanke menetluse alustamise ajaks. Samas ei ole alati (erinevatel võimalikel põhjustel) kõikide vigade kohene vältimine, arvestades mh riigihankes sätestatud nõuete rohkust ja komplitseeritust, võimalik. Sel juhul tuleb hankijal riigihanke alusdokumentides vigade ilmnemisel need viivitamatult/esimesel võimalusel kõrvaldada. eRHR-ist nähtuvalt on hankija puuduste ilmnemisel asunud vigu kõrvaldama, sh ka pakkumuste esitamise tähtaega seejuures pikendades (v.a. viimasel korral TK muutmisel). Rahandusministeeriumi hinnangul võis alates 09.11.2023, kui hankija muutis ära TK tabelis 1 p 1.3.2. sõnastuse, mõista hindamiskriteeriumit koosmõjus teiste tingimustega ja hankija selgitustega selliselt, et mõeldud on p-s 1.3.1. nimetatud käepidemeid, mis peavad olema ristkasutatavad (st ühilduma tabeli 1 punktides 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3, 3.4.4 ja 3.4.5 nimetatud padrunitega, millisel juhul omistatakse pakkumusele 8 punkti). Mõistetavaks saab pidada ka 2 tingimust: „Kui nimetatud käepidemed ei ole täiemahuliselt ristkasutatavad, pakkumusele punkte ei omistata“. Alates 09.11.2023 ei sisalda TK tabel 1 punkt 1.3.2. lausendit „sama käepidemega kasutatav“. Perioodil 18.10.2023 – 01.11.2023 oli TK tabeli 1 p 1.3.1. tingimus „sama käepidemega kasutatav puur/frees, traadijuhtija ja sagitaalsaag“. 01.11.2023 muutis hankija TK tabeli 1 punkte 1.3.1. ja 1.3.2. järgmises sõnastuses – (Sae ja trelli komplekt koosneb:) p 1.3.1. kahest käepidemest; p 1.3.2. sama käepidemega kasutatav puur/frees, traadijuhtija ja sagitaalsaag. 09.11.2023 muutis hankija TK tabeli 1 punkti 1.3.2. järgmises sõnastuses „puur/frees, traadijuhtija ja sagitaalsaag“. eRHR-i teabevahetusest nähtuvalt vastas hankija 01.11.2023 selgituspäringule nr 789597, et „Kvalifitseerumise tingimusena eeldame ühes komplektis kahte käepidet. Eelistame ristkasutatavaid käepidemeid (nagu on märgitud ka hindamiskriteeriumis 1); „Hindamiskriteeriumis 1 mõeldakse ristkasutatavate käepidemete olemasolu ning et kirjeldatud käepidemele oleks olemas ka punktis 1.3.3. nimetatud kiirühendatavad padrunid.“ eRHR-i teabevahetusest nähtuvalt vastas hankija 01.11.2023 selgituspäringule nr 789913, et „Ühes komplektis eeldatakse kahte käepidet“. eRHR-i teabevahetusest nähtuvalt vastas hankija 01.11.2023 selgituspäringule nr 790451, et „Hindamiskriteeriumis 1 mõeldakse ristkasutatavate käepidemete olemasolu ning et kirjeldatud käepidemele oleks olemas ka punktis 1.3.3. nimetatud kiirühendatavad padrunid.“ eRHR-i teabevahetusest nähtuvalt vastas hankija 09.11.2023 selgituspäringule nr 791822, et „Ristkasutatav käepide on selline, millega on võimalik ühendada kõiki nimetatud padruneid. Kui komplekti kuulub käepide, millega saab kasutada ühte-kahte padrunit, siis teine käepide peaks võimaldama kasutada ülejäänuid. Eeliseks on see, kui kõik padrunid on kiirühendatavad ja sobivad kõikidele sama komplekti käepidemetele.“ RHS § 82 lg-s 1 toodud üldreegli kohaselt peab hankija riigihanke alusdokumentide muutmise korral pikendama pakkumuste või taotluste esitamise tähtaega selliselt, et muudetud hanketeate registrile esitamisest arvates, või kui hanketeadet ei muudeta, muudetud riigihanke alusdokumentide kättesaadavaks tegemisest või edastamisest arvates oleks see tähtaeg võrdne vähemalt poolega vastavast RHS § 93 või 94 sätestatud minimaalsest tähtajast. RHS § 82 lg 2 kohaselt ei pea hankija käesoleva paragrahvi lõikes 1 nimetatud tähtaega pikendama, kui muudatused puudutavad üksnes kontaktandmeid või kui esialgsetest riigihanke alusdokumentidest lähtudes koostatud pakkumus ei saa muutuda tehtud muudatuste tõttu riigihanke alusdokumentidele mittevastavaks või kui esialgse hanketeate alusel kvalifitseerimise tingimustele vastav pakkuja või taotleja ei saa jääda tehtud muudatuste tõttu kvalifitseerimata või kui tehtud muudatuse tõttu ei muutuks riigihankest huvitatud ettevõtjate ring või pakkumuste sisu. Vaatamata asjaolule, et 17.11.2023 tehtud hindamiskriteeriumi muudatus kvalifitseerub üldjuhul sisuliseks alusdokumentide muudatuseks, millisel juhul kohustub hankija tulenevalt RHS §-st 82 lg-st 1 ja 2 pakkumuste esitamise tähtaega pikendama (kuna hindamiskriteeriumi muutmise tulemusena võib muutuda pakkujate ring või pakkumuste sisu), on Rahandusministeerium seisukohal, et käesoleval juhul ei olnud pakkumuste esitamise tähtaja pikendamine nõutav. TK tabelis 2 hindamiskriteeriumi sõnastuse muutmine (st ekslike punktide asendamine TK tabelis 1 punktiga 1.3.1.) ei oleks Rahandusministeeriumi hinnangul muutnud huvitatud ettevõtjate ringi või pakkumuse sisu. Seda põhjusel, et vaatamata kuni 17.11.2023 TK tabelis 2 märgitud ekslikule hindamiskriteeriumi sõnastusele oli 3 Rahandusministeeriumi hinnangul võimalik alates 09.11.2023 (tulenevalt TK tabelis 1 p-s 1.3.2. tehtud muudatusest ja hankija poolt huvitatud isikutele edastatud selgitustest nende koostoimes) mõista hindamiskriteeriumi sisu selliselt, et punkte omistatakse ristkasutatavate käepideme eest juhul, kui need ühilduvad padrunitega. See tähendab, et hindamiskriteeriumi sisuline mõte 17.11.2023 tehtud TK muudatuse tõttu Rahandusministeeriumi hinnangul ei muutunud. Rahandusministeeriumi seisukoht hindamiskriteeriumi mõistetavuse osas ei mõjuta kuidagi pakkuja vaidlustuse esitamise õigust VaKo-le RHS § 185 lg 2 p 7 alusel, juhul kui pakkuja leiab, et hankija rikub tema õigusi pakkumuste hindamisel. Juhtisite järelevalveteates tähelepanu riigihanke teabevahetuse selgituspäringule nr 789921, milles on hankijale esitatud küsimus: „Palun põhjendage, miks TÜ kliinikumi korraldatav riigihanke (viitenumber 271393) tehnilise kirjelduse dokument vastab ühe tootja (kaasas tootja poolne infomaterjal „Toode“) spetsifikatsioonile. Lootuses, et hankija on eelnevalt teinud turu-uuringu (et sellist väga konkreetset spetsifikatsiooni kokku panna), siis palun informeerige mitte pakkujat (ainult numbrist piisab) vastavad selliselt esitatud tehnilisele spetsifikatsioonile.“ Hankija vastas küsimusele 01.11.2023 järgmiselt: „Hanketingimuste koostamisel on arvesse võetud erinevate Eesti haiglate praktika ning ortopeedide parim kogemus hetkel kasutusel olevate erinevate toodete spetsifikatsioonidest ja kasutajasobilikkusest. Kuna riigivaru seadmeid kasutatakse ainult suurtes kriisiolukordades ning suure tõenäosusega peamiselt Põhja-Eestis, siis antud hankes ei ole keskendutud TÜK vajadustele, vaid arvestatud on partnerhaiglate praktikat. Hankija andmetel on sarnastes riigihangetes viimastel aastatel olnud enam kui üks pakkuja, sealhulgas oli meile teadaolevalt esitatud 3 pakkumist ka esimeses küsimuses välja toodud ITK riigihankes.“ eRHR-ist nähtuvalt esitati riigihankes 4 pakkumust. Märgime, et RHS § 88 lg 3 kohaselt peab iga viidet, mille hankija teeb tehnilises kirjelduses mõnele RHS §-s 88 lg-s 2 nimetatud alusele, täiendama märkega „või sellega samaväärne”. RHS § 88 lg 6 kohaselt ei nimetata tehnilistes kirjeldustes kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi, mis võiks anda mõnele ettevõtjale või tootele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada. See keeld ei kehti juhul, kui see on hankelepingu esemest tulenevalt vältimatult vajalik põhjusel, et tehnilise kirjelduse koostamine käesoleva paragrahvi lõigetes 1 ja 2 sätestatud alustel ei võimalda hankelepingu eset piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldada. Sellisele viitele lisatakse märge „või sellega samaväärne”. Riigihanke alusdokumendis „Juhised pakkujale“ p-s 6 on hankija sätestanud: „Iga viidet, mille hankija teeb HD-s mõnele RHS § 88 lõikes 2 nimetatud alusele (standardile, tehnilisele tunnustusele, tehnilisele kontrollisüsteemile vms.), tuleb lugeda selliselt, et see on täiendatud märkega „või sellega samaväärne“. Iga viidet, mille hankija teeb HD-s ostuallikale, protsessile, kaubamärgile, patendile, tüübile, päritolule, tootmisviisile, märgisele või vastavushindamisasutuse väljastatud katsearuandele või tõendile, tuleb lugeda selliselt, et see on täiendatud märkega „või sellega samaväärne“. Hankija aktsepteerib objektiivsetel põhjustel muid asjakohaseid tõendeid, kui pakkuja tõendab hankijale vastuvõetaval viisil, et pakutav asi, teenus või ehitustöö vastab konkreetse märgise või hankija esitatud nõuetele, välja arvatud juhul, kui hankija nõutud märgis, samaväärne märgis või konkreetse või 4 samaväärse vastavushindamisasutuse väljastatud katsearuanne või muu tõend on seaduse alusel eelduseks asja, teenuse või ehitustöö pakkumiseks turul.“ RHS § 88 lg 7 kohaselt peab tehniline kirjeldus tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Riigihangete vaidlustuskomisjon (VaKo) on vaidlustusasjas nr 88-22/250810 (p-s 7) põhjalikult selgitanud, sh Riigikohtu lahenditele tuginedes, RHS § 88 lg 7 regulatsiooni sisu: „RHS § 88 lg 7 kohaselt peab tehniline kirjeldus tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Seega RHS § 88 lg 7 sõnastusest nähtub, et hankija võib põhimõtteliselt tekitada ka tehnilise kirjelduse koostamisel takistusi riigihangete avamisel konkurentsile, kuid need takistused peavad olema objektiivselt põhjendatud. Riigikohus on oma 05.11.2020 otsuses kohtuasjas 3-20-718 (p 17) asunud seisukohale, et senikaua kuni tingimusele on objektiivne põhjendus olemas ja see ei ole diskrimineeriv, ei ole tingimus RHS § 88 lg-ga 7 vastuolus. Riigikohus on samas otsuses (p 18) leidnud järgmist: „[---] Tehnilise tingimuse põhjendatus sõltub esmajoones tingimuse eesmärgist ja sobivusest. Teiste tingimuste hulk või õiguspärasus seda üldjuhul ei mõjuta. Tingimuste kogum võiks kaasa tuua objektiivselt põhjendatud tingimuse õigusvastasuse, kui selle tegelik eesmärk on ebakohastel eesmärkidel konkreetse ettevõtja soosimine. Arvestades hankija suurt otsustusruumi, on kohtulik kontroll selles küsimuses piiratud. [---] Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et ainuüksi seetõttu, et need vaidlustatud TK nõuded takistavad Vaidlustajal pakkumuse esitamist, ei ole need vastuolus õigusaktidega. Käesoleval juhul on vaidlus selles, kas TK vaidlustatud nõuded on objektiivselt põhjendatud, Hankijale vajalikud. Hankija lähtub riigihanke välja kuulutamisel enda vajadustest ning vaidlustuskomisjon saab sekkuda vaid juhul, kui hankija kehtestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud, meelevaldsed või vastuolus RHS §-s 3. Kuna Hankija õigus hankelepingu eseme kirjeldamisel (tingimuste kehtestamisel) ei ole siiski piiramatu, pidi ta hiljemalt vaidlustusmenetluses esitama põhjendused selle kohta, et esitatud TK tingimused on talle vajalikud - riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Hankija ei tohi hanke eset silmas pidades seada tingimusi, mis on ilma mõistliku põhjenduseta piiravad.“ Seega, kas riigihanke tehnilises kirjelduses riigihanke esemele kehtestatud nõuded on hankijale vajalikud, asjakohased ja põhjendatud, on oma sisult hinnanguline ja kaalutlustel põhinev otsustus- ja vaidlusküsimus. Juhul kui huvitatud isik leiab, et tehnilises kirjelduses sätestatud nõuded hankelepingu esemele rikuvad tema õigusi ja/või kahjustavad tema huve, tuleks huvitatud isikul esitada vastavasisuline vaidlustus VaKo-le RHS § 189 lg 2 p 2 alusel hiljemalt viis tööpäeva enne hankemenetluses pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist (kui riigihanke eeldatav maksumus on vähemalt võrdne riigihanke piirmääraga). Riigihangete järelevalvemenetluse eesmärgiks ei ole pakkujate subjektiivsete õiguste kaitsmine, vaid pakkujal tuleb oma subjektiivseid õigusi kaitsta vaidlustusmenetluse kaudu. Lähtudes eeltoodust ning juhindudes RHS §-st 206 lg-st 1 p-st 3 ja lg-st 2 p-st 1 teatame, et Rahandusministeerium ei alusta järelevalveteate ajendil järelevalvemenetlust SA Tartu Ülikooli Kliinikum avatud hankemenetlusega riigihanke „Kirurgilise sae ja trelli komplektide ostmine“ (viitenumber 271393) üle, kuna järelevalveteates osundatu pinnalt ei tekkinud Rahandusministeeriumil põhjendatud kahtlust RHS-i rikkumise osas ning 5 järelevalveteate esitaja ei ole kasutanud õigust esitada VaKo-le vaidlustus seoses riigihanke alusdokumentides hankelepingu esemele esitatud nõuetega. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu osakonnajuhataja asetäitja Madli Juhani 5693 8905 [email protected] 6