Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85 Tallinn Tallinn 30.11.2023 Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus ESITATUD E-KIRJA TEEL 10143 Tallinn [email protected] Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Marika Mugur Arsi Pavelts, PhD Heili Püümann Kristjan Tamm Veiko Vaske Veikko Puolakainen Maret Kruus Mari Past Laura Raadik Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Madis Abel Mart Parind Andra Olm Riigihange: „Atlassian litsentsid“ Viitenumber 269434 Vaidlustaja: Vynehall solutions OÜ Registrikood 16611608 Hobuseraua tee 16, Harkujärve küla, 76912 Harku vald Esindaja: vandeadvokaat Veiko Vaske Advokaadibüroo NOVE Estonia pst 9, 10143 Tallinn Tel: 610 8010 E-post: [email protected] Hankija: Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus Registrikood 77001613 Lõõtsa tn 8a, 11415 Tallinn E-post: [email protected] Kontakt eRHR-s: Tiit Tuisk Tel: 5873 5030 E-post: [email protected] VAIDLUSTUS PAKKUMUSTE EDUKAKS TUNNISTAMISE OTSUSELE 1 TAOTLUS Vynehall solutions OÜ palub Riigihangete vaidlustuskomisjonil tunnistada kehtetuks Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskuse 17.11.2023 käskkirjaga nr 5-1/23/59-1 riigihankes „Atlassian litsentsid " (registri viitenumber 269434) tehtud otsused Trinidad Wiseman OÜ (registrikood 11244225) ja Life in Codes OÜ (registrikood 14980841) poolt esitatud pakkumuste edukaks tunnistamise kohta ja jätta menetluskulud hankija kanda. 2 FAKTILISED ASJAOLUD JA MENETLUSLIKUD AVALDUSED 1. Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus (edaspidi Hankija) korraldab avatud hankemenetlusena riigihanget „Atlassian litsentsid " (registri viitenumber 269434) Atlassian  NOVE - 2/5 - tarkvarade tooteperekonda kuuluvate toodete, litsentside ja tootetoe ostmise raamlepingu sõlmimiseks 48 kuuks, eeldatava maksumusega kokku 10 000 000 eurot. Hankeeseme moodustavad kaks põhilist esemete gruppi: Atlassiani toodete litsentsid (ehk RHS § 8 lg 3 mõttes asjad) ja nn konsultatsioonitööd (lg 4 mõttes teenused). Riigihanke alusdokumentides ei ole sätestatud, kas Hankija korraldas riigihanke raamlepingu sõlmimiseks ühe või mitme pakkujaga. 2. Hankija määras riigihankes pakkumuste hindamise kriteeriumiks üksnes konsultatsioonitööde tunnihinna, mis ühtlasi on raamlepingu alusel sõlmitavate hankelepingute puhul konsultatsioonitöö töötunni piirhinnaks. Riigihanke alusdokumendi „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ lõpus esitatud Hindamismetoodika kirjelduse kohaselt saab madalaima väärtusega pakkumus maksimaalse arvu punkte ning teised pakkumused saavad punkte vastavalt valemile vähem. Riigihanke alusdokumendi „Hankedokumendid“ p-s 9.3 on sätestatud pakkumuste edukaks tunnistamise tingimus järgmiselt: „9.3. Edukateks pakkumuseteks tunnistatakse kõik pakkumused, mis hindamiskriteeriumite alusel saavad kõige rohkem punkte ja seega on majanduslikult soodsaimad pakkumused.“ Punktide 9.4 ja 9.5 kohaselt sõlmib Hankija raamlepingu kõikide edukaks tunnistatud ja kõrvaldamata jäetud pakkujatega ning kui edukaks tunnistatakse üks pakkumus, siis sõlmib Hankija raamlepingu ühe pakkujaga. Samuti käsitletakse riigihanke alusdokumentide lisaks 2 olevas raamlepingu projektis kõrvuti hankelepingute sõlmimise korda nii olukorras, kus raamleping on sõlmitud mitme pakkujaga (p-d 5.2–5.3) kui olukorras, kus raamleping on sõlmitud ühe pakkujaga (p 5.4). 3. Riigihankes esitasid pakkumused Trinidad Wiseman OÜ tunnihinnaga 120 eurot, Life in Codes OÜ tunnihinnaga 68,4 eurot ning ühispakkujad ToolsTrek SIA ja Vynehall Solutions OÜ (edaspidi Vaidlustaja) tunnihinnaga 48,98 eurot. Vaidlustaja ühispakkumus oli seega hindamiskriteeriumi kohaselt majanduslikult soodsaim. 4. 20.11.2023 teavitas Hankija Vaidlustajat riigihangete registri vahendusel, et 17.11.2023 käskkirjaga nr 5-1/23/59-1 on tehtud otsused, millega tunnistati kõik kolm pakkumust vastavaks ja ühtlasi ka edukaks, sest need on pakkumuste hindamise kriteeriumi kohaselt majanduslikult soodsaimad pakkumused. 5. Vaidlustaja küsis Hankijalt registri vahendusel selgitust tehtud otsuse kohta, millele Hankija vastas 23.11.2023, et riigihanke eesmärk on sõlmida raamleping mitme pakkujaga, mis tuleneb hanketeates hanke lisaandmete jaotises esitatud märkest, et sõlmitakse raamleping koos minikonkursiga, samuti sellest, et raamlepingus [eeldatavalt silmas peetud raamlepingu projekti – V.V.] ei ole määratud osalejate maksimaalset arvu. Samuti viitas Hankija, et Hankedokumentide punktist 9.3 on aru saada Hankija soov tunnistada edukaks mitu pakkujat. 6. Vaidlustaja on seisukohal, et riigihanke alusdokumente õiguspäraselt kohaldades oleks Hankija pidanud edukaks tunnistama ainult Vaidlustaja pakkumuse, mis oli pakkumustest majanduslikult soodsaim (st soodsam kui kõik teised pakkumused) ning Trinidad Wiseman OÜ ja Life in Codes OÜ pakkumuste edukaks tunnistamine on õigusvastane. Lisaks Vaidlustaja pakkumusele veel kahe pakkumuse edukaks tunnistamise otsus rikub Vaidlustaja subjektiivseid õigusi, kuna vähendab Vaidlustaja võimalusi raamlepingu sõlmimise järel hankelepingute sõlmimiseks ja nende täitmisest tulu teenimiseks. Seetõttu vaidlustab Vaidlustaja Hankija 17.11.2023 käskkirja nr 5-1/23/59-1 punktis 2 tehtud otsuse nimetatud pakkujate pakkumuste edukaks tunnistamise osas. 7. Kuivõrd Vaidlustajale teatati Hankija otsustest 20.11.2023, mida tõendab riigihangete registri infovahetuse ajatempel, on 30.11.2023 10. päev RHS § 189 lg 1 mõttes ja sellel kuupäeval vaidlustuskomisjonile laekunud vaidlustus on esitatud tähtaegselt.  NOVE - 3/5 - 8. Vaidlustusele ei ole lisatud riigihanke alusdokumente, pakkumust ega Vaidlustaja ja Hankija teabevahetust riigihangete registri vahendusel, kuna eeldatavalt on VAKO-l kogu sellele teabele juurdepääs registri kaudu. 9. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuselt kooskõlas riigilõivuseaduse § 258 lg 1 punktiga 2 riigihanke rahvusvahelist piirmäära ületavat eeldatavat maksumust arvestades riigilõivu summas 1280 eurot, mida tõendab vaidlustusele lisatud maksekorralduse koopia. 10. Vaidlustaja on nõus asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 11. Allakirjutanu kinnitab, et on Vaidlustaja lepinguline esindaja vaidlustusmenetluses. 3 ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 12. Vaidlustus põhineb sellel, et Hankija on riigihanke alusdokumente vääralt kohaldades tunnistanud edukaks mitte üksnes Vaidlustaja pakkumuse, mis sai hindamismudeli järgi kõige rohkem punkte (st rohkem kui teised pakkumused) ja oli hindamiskriteeriumi kohaselt majanduslikult soodsaim (st soodsam kui teised pakkumused), vaid edukaks on tunnistatud kõik vastavaks tunnistatud pakkumused. Seega on edukaks tunnistatud ka pakkumused, mis said Vaidlustaja pakkumusest vähem punkte (st ei saanud kõige rohkem punkte) ja olid seega majanduslikult ebasoodsamad (ei olnud järelikult majanduslikult soodsaimad). Riigihanke alusdokumendid ei anna alust tõlgenduseks, et majanduslikult soodsaimaks saaks pidada sellist pakkumust, mis sai mõnest teisest pakkumusest vähem punkte. Kuna ükski muu pakkumus ei saanud vähemalt sama palju punkte kui Vaidlustaja oma, oleks edukaks saanud tunnistada ainult Vaidlustaja pakkumuse. Hankija kohaldatud hindamismetoodika ei tulene riigihanke alusdokumentidest ja muudab nii Hankedokumentide punkti 9.3 kui kogu pakkumustes tunnihinna näitamise ja pakkumuste hindamise sisutuks. Hankija seletus, justkui tuleneks punktist 9.3 alus kõigi pakkumuse edukaks tunnistamiseks ka siis, kui mõni neist sai teisest vähem punkte, on põhjendamatu. 13. Vaidlus seisneb seega eeskätt Hankedokumentide p 9.3 tõlgendamises. Kuivõrd riigihanke alusdokumentide näol on tegemist eelhaldusakti ehk õiguse üksikaktiga (RKHKo 3- 3-1-52-11), on asjakohane lähtuda nende sisustamisel ka õiguse tõlgendamise metoodikast. Põhimõtteliselt saaks Hankedokumentide punktis 9.3 sätestatud tingimust, et edukateks pakkumusteks tunnistatakse kõik pakkumused, mis hindamiskriteeriumite alusel saavad kõige rohkem punkte ja seega on majanduslikult soodsaimad pakkumused, keelelis-grammatiliselt tõlgendada kahel viisil. 14. Esiteks saab lauset tõlgendada nii, et edukaks tunnistamise aluseks on kõige kõrgem pakkumuste hindamisel omistatud punktiarv. Edukaks tunnistatakse hindamisel kõige suurema hulga punkte saanud pakkumus ja kui võrdse skooriga pakkumusi on mitu, tunnistatakse need kõik ka edukaks. Selline tõlgendus ei oleks vastuolus ühegi alusdokumentide tingimusega ja on igati kooskõlas Hankedokumentide punktides 9.3–9.5 sätestatud hindamisjuhisega, mis võimaldab sõltuvalt pakkumuste sisust ja hindamise tulemusest raamlepingu sõlmimist nii ühe kui mitme pakkujaga. Riigihanke alusdokumendid käsitlevad läbivalt nii ühe kui mitme pakkujaga sõlmitava raamlepingu tingimusi ja võimalust nii ühte kui teist liiki raamlepingu sõlmimiseks. 15. Teiseks oleks vähemalt grammatiliselt võimalik (p 9.3 tingimust isoleeritult vaadates) ka tõlgendus, et edukaks tunnistamise aluseks on mingi teatav punktiarvude paremusjärjestus. Selle tõlgenduse kohaselt tunnistataks edukaks mitte ainult suurima punktiarvuga pakkumus (või pakkumused), vaid mingi teatav hulk ülejäänutest suuremate punktiarvudega pakkumusi. 16. Vaadates siiski tingimust hankedokumentide süsteemis, on selline tõlgendus ilmselt põhjendamatu, kuna alusdokumentides puudub regulatsioon, mis punktiarvu poolest parimale pakkumusele järgnevate pakkumuste paremusjärjestusele mingi õigusliku tähenduse annaks.  NOVE - 4/5 - See tõlgendus eeldaks, et Hankija oleks sätestanud tingimused, kuidas majanduslikult soodsaimate pakkumuste ring välja valitakse, näiteks määratledes edukaks tunnistatavate pakkumuste arvu. Midagi taolist aga alusdokumendid ei sisalda, mistõttu puudub alus tõlgendada mõisteid „majanduslikult soodsaim“ ja „kõige rohkem punkte“ kuidagi teisiti kui kõige suurema punktiarvu kriteeriumi alusel. 17. Hankija on aga Vaidlustaja küsimustele riigihangete registris antud vastustest nähtuvalt valinud hoopis kolmanda tõlgenduse, nagu tuleks tingimust mõista nii, et edukaks tunnistatakse mitte majanduslikult soodsaim(ad) pakkumus(ed), vaid kõik vastavaks tunnistatud pakkumused sõltumata sellest, kui soodsad need hindamiskriteeriumide kohaselt kas absoluutselt või võrdluses teiste pakkumustega on. Selline tõlgendus on välistatud juba ainuüksi grammatiliselt, rääkimata sisulise loogika puudumisest. 18. Hankija pakutud tõlgendus on otseses vastuolus Hankedokumentide p 9.3 tingimuse sõnastusega, mis käsitleb mõisteid „majanduslikult soodsaim“ ja „hindamiskriteeriumite alusel kõige rohkem punkte saanud“ samatähenduslikena. Kui majanduslikult soodsaimaks tuleb sõnaselgelt lugeda kõige rohkem punkte saanud pakkumus või pakkumused, siis ei saa lugeda „majanduslikult soodsaimaks“ pakkumusi, mis ei saanud kõige rohkem punkte, vaid said vähem punkte, kui oli kõige suurem omistatud punktiarv. 19. Nimelt, mõiste „majanduslikult soodsaim“ tähendab eesti keeles majandusliku soodsuse ülivõrret ja mõiste „kõige rohkem punkte“ omakorda punktihulga ülivõrret. Ülivõrde semantiliseks funktsiooniks on diferentseerida võrreldava muutuja poolest parimat ühikut ülejäänud hulgast. Ülivõrdega saab koguhulgast piiritleda ka võrreldava muutuja poolest kõige paremat osahulka, kuid ühest ühikust suuremat osahulka saab ülivõrdega tähistada üksnes tingimusel, et see osahulk on selgelt määratletav ja ülejäänud koguhulgast piiritletav. Esiteks saab ülivõrdega tähistatud osahulk hõlmata mitut ühikut juhul, kui need ühikud on võrreldava muutuja poolest omavahel võrdsed ja sealjuures ülejäänud koguhulgast paremad. Teiseks saaks ülivõrdega tähistatav osahulk olla koguhulgast piiritletav ka paremusjärjestuse alusel, eeldusel, et osahulga moodustamise tingimused ja piiritlemise alus on ikkagi üheselt selged (näiteks „kolm majanduslikult soodsaimat pakkumust“). Ühelgi juhul ei saa aga ülivõrret mõista selliselt, et „majanduslikult soodsaimad“ on kõik esitatud pakkumuste koguhulka kuuluvad pakkumused, kuigi nad ei ole hindamiskriteeriumi alusel ei omavahel võrdsed ega mingist ülejäänud hulgast diferentseeritavad. Sellises olukorras ülivõrde kasutamine oleks nonsenss. 20. Vastupidist ei kinnita ka Hankija antud vastuses viidatud asjaolud. Hanketeate märge, et soovitakse sõlmida raamleping minikonkursi kasutamisega, ei tähenda, et riigihanke tulemusena peaks olema tingimata võimalik jõuda mitme pakkujaga raamlepinguni. Ka näiteks olukorras, kus esitatud olekski ainult üks vastav pakkumus, ei oleks Hankija saanud sõlmida mitme pakkujaga raamlepingut ja rakendada minikonkursi regulatsiooni. Hanketeate märget saab mõista üksnes selliselt, et kui raamleping sõlmitakse mitme pakkujaga, siis sõlmitakse selle alusel hankelepingud RHS § 30 lg 4 mõttes minikonkursi teel, mitte lg 6 p 1 mõttes minikonkurssi korraldamata. Hankija viide hanketeate primaarsusele muude alusdokumentide ees ei muuda kehtetuks Hankedokumentides ja raamlepingu projektis sätestatud täpsemat regulatsiooni, mis näeb ette reeglid nii ühe kui mitme pakkujaga raamlepingu sõlmimiseks ja nende alusel hankelepingute sõlmimiseks. Samuti ei ole asjakohane Hankija viide, et ette ei ole nähtud raamlepingus osalevate pakkujate maksimaalset arvu. Kui alusdokumentides on sätestatud, et edukaks tunnistatakse kõik kõige rohkem punkte saanud pakkumus(ed) ilma arvu määramata, siis tähendab see, et raamleping tulebki sõlmida täpselt sellise hulga pakkumuste alusel, kui palju oli võrdselt kõige rohkem punkte saanud pakkumusi. Ka ei tulene mitme pakkujaga raamlepingu sõlmimise nõuet Hankedokumentide punktist 9.3, sh asjaolust, et selles räägitakse edukaks tunnistatavatest pakkumustest mitmuses. Regulatiivses õiguskeeles hõlmab mitmus ka ainsust, kui sõnastusest ei tulene otsesõnu, et norm kehtib  NOVE - 5/5 - üksnes mitmuse korral. Hankedokumentide p 9.5 sätestab selgelt, et p 9.3 kohaselt võidakse edukaks tunnistada ka vaid üks pakkumus. 21. Lisaks on Hankija tõlgendus ka sisuliselt ebaloogiline, kuna muudaks kogu hindade võrdlemise ja seega ka hinnapakkumuste esitamise riigihankes mõttetuks. Kui soodsama hinna pakkumine riigihankes ei annaks hindamismudeli järgi tegelikult mitte mingit eelist, kuna kallima hinna pakkumisel ei saaks pakkumus ühelgi juhul muutuda majanduslikult „mittesoodsaimaks“, oleks hindamiskriteerium tegelikult eesmärgipäratu ja taoline tõlgendus pakkujatele ettenägematu. Kuivõrd hankemenetluses pakutud tunnihinna funktsioon raamlepingus on seada hankelepingute sõlmimiseks pakutavale tunnihinnale hinnalagi, tähendaks Hankija tõlgendus seda, et pakkujatel oleks paradoksaalselt olnud kasulikum pakkuda riigihankes võimalikult kõrget hinda, riskimata samas mingilgi moel raamlepingust ilmajäämisega. Selline tõlgendus oleks vastuolus hindamiskriteeriumi sisuga ja riigihanke läbipaistvuse põhimõttega. 22. Kohtupraktika kinnitab, et hankijal on kohustus alusdokumentide tõlgendamisel lähtuda enda kehtestatud reeglitest, mitte alles pakkumuste avamise järel kujunenud suvaotsusest; subjektiivselt sobivaima tõlgenduse valimine oleks vastuolus läbipaistvuse ja kontrollitavuse nõudega (TlnHKo 3-13-1510, p 16). Vaidlustaja küsimusele antud vastus aga kinnitab, et Hankija on asunud otsima just subjektiivselt sobivaimat tõlgendust, mis võimaldaks tal hoolimata alusdokumentide tingimustest ja pakkumuste avamisel ilmnenud olukorrast jõuda raamlepingu sõlmimiseni mitme pakkujaga. 23. Taolise selgelt üllatusliku alusdokumentide tõlgenduse etteteadmisel oleks nii Vaidlustaja pakkumus kui ilmselt ka teised pakkumused olnud erineva sisuga, st oluliselt kallimad. Olukorras, kus riigihanke alusdokumente on võimalik mõista loogiliste vigade ja vastuoludeta ning kooskõlas väljakuulutatud hindamiskriteeriumi sisuga (vt ülal kirjeldatud esimene tõlgendus), on õiguslikult lubamatu asuda pakkumuste hindamisel rakendama tõlgendust, mis võimaldab Hankijal sõlmida raamlepingu vastavalt tema ideaalile mitme pakkujaga, kuid tekitab ületamatu loogilise vastuolu ja muudab kogu hindamisprotsessi sisutuks. 24. Seega on ainus riigihanke alusdokumentidega kooskõlas olev võimalik tõlgendus pakkumuste hindamise regulatsioonile see, et edukaks sai Hankija tunnistada üksnes sellise pakkumuse, mis sai hindamiskriteeriumi kohaselt kõige rohkem punkte või sellised pakkumused, mis said võrdselt kõige rohkem punkte. Kuivõrd Hankija on vastuseks Vaidlustaja küsimusele kinnitanud, et pakkumused said hindamisel punkte erinevalt ja teistsugusele järeldusele ei saagi pakkumuste erinevate tunnihindade olukorras jõuda, oleks Hankijal tulnud edukaks tunnistada ainult Vaidlustaja pakkumus kui enim punkte saanud ja seega majanduslikult soodsaim pakkumus. Kuna Hankija tunnistas edukaks ka pakkumused, mis ei saanud kõige rohkem punkte ja seega ei olnud majanduslikult soodsaimad, on 17.11.2023 käskkirja punktis 2 teiste pakkumuste kohta tehtud edukaks tunnistamise otsused õigusvastased ja tuleb kehtetuks tunnistada. 25. Vaidlustaja palub vaidlustuse rahuldada. Lisa: Riigilõivu maksekorraldus. Lugupidamisega Veiko Vaske Vandeadvokaat