Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 173-23/270696 Otsuse kuupäev 29.11.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus OÜ E-Audit vaidlustus Võru Linnavalitsuse riigihankes „Audiitori leidmine 2023-2025“ (viitenumber 270696) AUDEST AUDIITORTEENUSTE OSAÜHINGU pakkumuse edukaks tunnistamise otsusele Menetlusosalised Vaidlustaja, OÜ E-Audit, esindaja Marge Juur Hankija, Võru Linnavalitsus, esindaja linnapea Kalvi Kõva Kolmas isik, AUDEST AUDIITORTEENUSTE OSAÜHING, esindaja vandeadvokaat Hillar Villers Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS1 § 197 lg 1 p 5 ja RHS § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada OÜ E-Audit vaidlustus ja tunnistada kehtetuks Võru Linnavalitsuse 01.11.2023 korraldus nr 691 AUDEST AUDIITORTEENUSTE OSAÜHINGU pakkumuse edukaks tunnistamise kohta. 2. Mõista Võru Linnavalitsuselt OÜ E-Audit kasuks välja vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv 640 eurot ja lepingulise esindaja kulud 450 eurot käibemaksuta. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (RHS § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 29.09.2023 avaldas Võru Linnavalitsus (edaspidi Hankija) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Audiitori leidmine 2023-2025“ (viitenumber 270696) (edaspidi Riigihange) hanketeate. 1 Riigihangete seadus 2. 07.11.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) OÜ E-Audit (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija 01.11.2023 korraldusele nr 691. 3. Vaidlustuskomisjon teatas 14.11.2023 kirjaga nr 12.2-10/173 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 17.11.2023 ja neile vastamiseks 22.11.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja, teiseks tähtpäevaks Kolmas isik. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 4. Vaidlustaja OÜ E-Audit põhjendab vaidlustust järgmiselt. 4.1. „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ all on toodud järgmine nõue: „Audiitorettevõtja on hinnatud AudS § 136 reguleeritud kvaliteedikontrolli tulemusena nõuetele vastavaks.“ Kvaliteedikontrolli korra (edaspidi Kord) kohaselt vastab sellele nõudele vaid „roheline” kategooria, millist otsust aga Kolmanda isiku suhtes tehtud ei ole. Kolmandat isikut on hinnatud aastatel 2021/2022 „oranžiga“ https://ajn.ee/kvaliteet/2021-2022 ja aastatel 2022/2023 „kollasega“ https://ajn.ee/kvaliteet/2022-2023 (vaidlustuse lisa 2). Järelikult ei ole Kolmas isik hinnatud audiitortegevuse seaduse (edaspidi AudS) § 136 reguleeritud kvaliteedikontrolli tulemusena nõuetele vastavaks. 4.2. Ei saa asuda seisukohale, et Kolmas isik vastas tingimusele ehk tal ei esinenud korduvaid puudusi. Tema audiitorteenuse kvaliteet on hinnatud nõrgaks ja kvaliteedikontrollisüsteem vajab täiendamist. Lähtudes eeltoodust oleks Hankija pidanud Kolmanda isiku jätma kvalifitseerimata. 4.3. Vaidlustaja esitas täiendavad seisukohad. 4.3.1. „Kollase” hinde puhul ei öelda, et see „vastab nõuetele”. Seda öeldakse ainult „rohelise” hinde kohta. Järelikult ei saa väita, et „kollane on hinnatud nõuetele vastavaks”2, olla õige. 4.3.2. Tegemist ei ole binaarse skaalaga („vastab nõuetele”, „ei vasta nõuetele”). Kui Hankija oli skaalast teadlik ja soovis välistada ainult „punase“ tulemuse saanud audiitorettevõtjad, siis oleks pidanud ta kasutama välistavat kriteeriumi, et kvalifitseeruvad kõik audiitorettevõtjad, kelle kvaliteedikontrolli tulemus ei ole „punane“. Siis oleks olnud Hankija soov üheselt arusaadav. Kuna Hankija on aga selgelt väljendanud, et kvalifitseeruvad ainult audiitorettevõtjad, kelle kvaliteedikontrolli tulemus „vastab nõuetele“, siis on, arvestades audiitortegevuse järelevalve nõukogu hindamise skaalat, võimalik selgelt välja lugeda, et oodatakse pakkumusi audiitorettevõtjatelt, kelle kvaliteedikontrolli tulemus oli „roheline“. 2 Riigihanke kvalifitseerimistingimus: „Audiitorettevõtja on hinnatud AudS § 136 reguleeritud kvaliteedikontrolli tulemusena nõuetele vastavaks“ 2 (10) 4.3.3. Kuna kvalifitseerimistingimustest ei olnud selgelt aru saada, et aktsepteeritakse pakkumisi ka „kollase” või „oranži” tulemuse saanud audiitorettevõtjatelt, siis võisid jätta pakkumuse esitamata mitmed teised „kollase“ või „oranži“ tulemuse saanud audiitorettevõtjad, kes tõlgendasid kriteeriumit samamoodi nagu Vaidlustaja, sest üldjuhul on audiitorettevõtjad teadlikud, millisel skaalal audiitortegevuse järelevalve nõukogu kvaliteeti hindab. 4.3.4. Audiitorkogu kodulehelt ja Rahandusministeeriumi kodulehelt on leitav soovituslik juhend (edaspidi Juhend) audiitorteenuse hankimiseks avalikule sektorile: https://www.audiitorkogu.ee/est/juhis-avaliku-sektorihankijale (seisukohade lisa). Juhendi p-s 1. on sõnastatud selle eesmärk: Käesolev Audiitorkogu poolt koostatud soovituslik juhend selgitab ja täpsustab audiitorteenuste riigihanke alusdokumentides kasutatavaid mõisteid ja termineid viisil, mida nii audiitorteenuse hankija kui ka pakkuja mõistaks ühtemoodi, ennetamaks vastuolusid audiitortegevuse seaduse ning kutsetegevuse standarditega, sh eetikakoodeksiga. Juhendi p-s 4. on toodud, et „Kvalifitseerimistingimuste sätestamisel tuleb silmas pidada, et need oleksid valdkonna tegutsevatele ettevõtjatele arusaadavad ning vajalikud ega oleks põhjendamatult piiravad.”. Juhendi p-s 3. on selgitatud: ”KVK tulemuste pinnalt annab audiitortegevuse järelevalve nõukogu ostutatud audiitorteenuste kvaliteedi kohta ühe järgnevatest hinnangutest: • audiitorteenuse kvaliteet vastab nõuetele – ROHELINE; • audiitorteenuse kvaliteedis esinesid vähemolulised puudused, täiustamine nõutav – KOLLANE; • audiitorteenuse kvaliteedis esinesid olulised puudused, täiustamine nõutav – ORANŽ; • audiitorteenuse kvaliteet ei vasta nõuetele, oluline täiustamine nõutav – PUNANE.”. Vaidlustaja arvates saab Juhendist üheselt välja lugeda, et kvaliteet „roheline” on hinnatud „nõuetele vastavaks”. Juhul kui kvaliteedi hindamise tulemusel on audiitorettevõtja hinnatud „kollase” või „oranži” tulemusega siis on üheselt selge, et nende tegevuses esineb puudujääke mistõttu ei saa neid hinnata „rohelisega” ehk nõuetele vastavaks. 4.3.5. Vaidlustajale jääb ebaselgeks, miks ei sõnastanud Hankija kvalifitseerimisnõuet selgemalt, nagu ta sarnases hankes seda varasemalt tegi. Hankija viitab varasemale hankele viitenumbriga 210663, milles oli kvalifitseerimise nõudeks „Pakkuja esitab kvaliteedikontrolli läbimise kohta tõendi, et kontrolli tulem vastab nõudele „roheline.” Arvestades, et käesoleva hanke eeldatav maksumus on poole kallim, oleks pidanud käesoleva hanke kvalifitseerimistingimused olema vähemalt samad, kui mitte rangemadki kui eelmisel korral või vähemalt üheselt selged. 4.3.6. Vaidlustaja jaoks ei ole veenev Hankija põhjendus, et selle hanke puhul oleks talle sobinud ka „oranž” hinnang, mis tähendab Korra § 23 lg 2 p 3 järgi, et kvaliteedis esinesid olulised rikkumised, täiustamine nõutav. 3 (10) Ka Kolmas isik möönab vastuses, et tema hinnangul on Hankija kvalifitseerimisnõude sõnastus ebaõnnestunud. Järelikult on vaidluses tuvastatud, et mõlemad pakkujad peavad kvalifitseerimisnõude sõnastust vähemalt ebaõnnestunuks. Kvalifitseerimistingimused olid ebaselgelt ja puudulikult sõnastatud, need ei olnud audiitorvaldkonnas tegutsevatele ettevõtjatele arusaadavad ja erinevad pakkujad võisid saada kvalifitseerimisnõudest erinevalt aru. 4.3.7. Kolmas isik leiab, et kvalifitseerimisnõude ebaõnnestunud sõnastuse pärast ei tohiks seda tõlgendada tema kahjuks. Vaidlustaja leiab sama – seda ei tohiks tõlgendada ka tema kahjuks. 5. Hankija Võru Linnavalitsus vaidleb vaidlustusele vastu. 5.1. Hankija on kehtestanud pakkujatele kvalifitseerumisnõude järgnevas sõnastuses: „Audiitorettevõtja on hinnatud AudS § 136 reguleeritud kvaliteedikontrolli tulemusena nõuetele vastavaks.“. Vastav tingimus seati põhjusel, et Hankijal enesel puudub pädevus ja oskus hinnata pakkujate nõuetele vastavust. 5.2. Hankija oli teadlik kehtestatud kvalifitseerimistingimuse olemusest ja on käitunud selgel teadmisel, et loeb kvalifitseerituks pakkujat, kellele on määratud läbi viidud kvaliteedikontrolli tulemi lõppotsusena nõuetekohasuse hinnang „roheline“, „kollane“ või „oranž“. Kui Hankija oleks soovinud karmistada kvaliteedinõuet, oleks Hankija teinud täpsustava viite pakkujalt oodatava värvile, nagu Hankija seda varasemalt on teinud (vaata näiteks riigihange viitenumber 210663 „Pakkuja esitab kvaliteedikontrolli läbimise kohta tõendi, et kontrolli tulem vastab nõudele „roheline“.). 5.3. Hankija sooviks ei ole olnud pakkujate ringi kitsendamine tingimusega, mis jätaks kõrvale võimalikud pakkujad märkega „kollane“ või „oranž“. Vähemalt Hankijale on ilmselge, et üksnes Kord § 23 lg 2 p-s 4 esitatud hinnang on käsitletav loodud hindamisskaala kohaselt nõuetele mittevastavana. 5.4. Vaidlustaja järeldus, et nõuetele vastab üksnes „roheline“ kategooria, looks eelduse väitele, et kõik audiitorteenuse pakkujad märkega „kollane“ või „oranž“ osutavad mittenõuetekohast teenust ja peaksid koheselt vastavasisulise teenuse osutamise lõpetama. Hankija sellega ei nõustu. 6. Kolmas isik AUDEST AUDIITORTEENUSTE OSAÜHING vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Vaidluse alune küsimus on see, kas Kolmas isik vastab Hankija poolt kehtestatud kvalifitseerimisnõudele „Audiitorettevõtja on hinnatud AudS § 136 reguleeritud kvaliteedikontrolli tulemusena nõuetele vastavaks“ (edaspidi ka Tingimus). 6.2. Hankija ei ole Tingimuse kehtestamisel eraldi välja toonud, et AudS § 136 kohase kvaliteedikontrolli tulemusena peaks pakkuja olema ainult ja eranditult hinnatud tulemusega „roheline“. 4 (10) Kord (sh § 23) nähtuvalt ei tähenda tulemused „kollane“ ja „oranž“, et audiitorteenuse kvaliteet ei vastaks nõuetele. Sellist otsustust sõnaselgelt ei nähtu. Seega tuleb ka sisuliselt hinnata tulemusi „roheline“, „kollane“ ja „oranž“ vastavalt Kord § 23 lg 3 p-des 1-3 toodule neid omavahel võrreldes. Nii tulemuse „roheline“ kui ka tulemuse „kollane“ saamisel võivad esineda rikkumised (rikkumise raskusaste ei ole käesoleva vaidluse seisukohalt oluline ja sellist kriteeriumi ei ole Hankija ka kehtestanud). Ainukeseks sisuliseks erinevuseks vaadeldavate tulemuste osas on see, kas kvaliteedikontrollisüsteem võib vajada täiendamist, kuid nimetatust ei saa järeldada, et kvaliteedikontrollisüsteem ei vasta kutsetegevuse standardite nõuetele. Tulemuse „kollane“ korral audiitorteenuse kvaliteedi nõuetele vastavust kinnitab ka sisuliselt Kord § 27 lg 1 sätestatu, millise kohaselt tulemuse „oranž“ ja „punane“ saamisel on järelevalvesubjekt kohustatud esitama järelevalvenõukogule meetmed, kuid tulemuse „kollane“ saamisel sellist kohustust ei ole. 6.3. Kolmanda isiku hinnangul on Tingimuse sõnastus ebaõnnestunud, kuid seda ei saa tõlgendada Kolmanda isiku kahjuks ning pakkuja (antud juhul Kolmanda isiku) kvalifitseerimata jätmise aluseks saab olla ainult sõnaselge kvaliteedikontrolli tulem, kus Kolmanda isiku audiitorteenuse kvaliteet oleks tunnistatud nõuetele mittevastavaks. Seega kokkuvõtvalt vastab tulemus „kollane“ audiitorteenuse kvaliteedi nõuetele ning AudS ega ka Kord ei sätesta, et sellise tulemuse korral audiitorteenuse kvaliteet ei vastaks nõuetele. Hankija ei ole Tingimuses täpsustanud millisel ajaperioodil peab olema kvaliteedikontroll läbitud. Seega saab lähtuda ainult kõige hilisemast tulemusest. 6.4. Kolmas isik esitas täiendavad seisukohad. 6.4.1. Hankija on õigesti sisustanud Tingimust ja ei ole seda laiendanud. Vaidlustaja on ekslikul seisukohal, et vastupidine tõlgendus on kohane. Kui jaatada Vaidlustaja seisukohta, siis oleks Tingimus vastuolus RHS § 2 lg-s 1 sätestatud vähemalt ühe eesmärgiga - konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel. Ilmselgelt oleks põhjendamatult piirav kvalifitseerimistingimus, kus nõudele vastavaks loetaks ainult ja eranditult tulemuse „roheline“ saanud audiitorettevõtja. 6.4.2. Vaidlustaja seisukoht hankes osalevate isikute võimaliku arvu osas on oletuslik ja tõendamata. Eelduslikult audiitorettevõtjad (kutse- või majandustegevuses tegutsevad isikud) oskavad tõlgendada kvalifitseerimistingimusi ja juhul kui tingimus võib olla mitmeti tõlgendatav, siis on võimalus ka hankes küsida Hankijalt selgitusi. Hankija on õigesti vaidlustatud hankes võrreldes varasema hankega laiendanud kvalifitseerimistingimust ning mittevastavaks saab lugeda ainult ja eranditult tulemust „punane“. 6.4.3. Väär on Vaidlustaja seisukoht, et kvalifitseerimistingimused (Vaidlustaja ei täpsusta millised) ei olnud audiitorvaldkonnas tegutsevatele ettevõtjatele arusaadavad ja erinevad pakkujad võisid saada neist erinevalt aru. Ilmselt ainukene isik, kes väidetavalt aru ei saanud, 5 (10) oli Vaidlustaja, asudes muuhulgas sisustama iseseisvalt vaidlusalust kvalifitseerimisnõuet ja jätnud Hankijalt selgitused küsimata. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 7. Võru Linnavalitsuse 01.11.2023 korralduses nr 691 on otsustatud: 1) tunnistada Riigihankes edukaks AUDEST AUDIITORTEENUSTE OSAÜHINGU pakkumus; 2) sõlmida AUDEST AUDIITORTEENUSTE OSAÜHINGUGA hankeleping. RHS § 104 lg 8 kohaselt enne hankelepingu sõlmimist nõuab hankija edukalt pakkujalt kõikide asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist. Pärast pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemist kontrollib hankija edukal pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist ja esitatud kvalifitseerimise tingimustele vastamist ning teeb otsuse eduka pakkuja kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise, ja kui ta on seadnud pakkujatele kvalifitseerimise tingimused, kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta. RHS § 104 lg-st 8 tuleneb, et peale pakkumuse edukaks tunnistamise otsust peab hankija kontrollima eduka pakkumuse esitanud pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist ja vastavust kvalifitseerimise tingimustele ning tegema vastavad otsused. Oluline on ka see, et hankelepingut saab avatud hankemenetluses sõlmida 14 päeva möödumisel mitte pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kohta teate esitamisest pakkujatele, vaid 14 päeva möödumisel otsuste jätta eduka pakkumuse esitanud pakkuja kvalifitseerimata ja kõrvaldamata kohta teate esitamisest (RHS § 120 lg 2 - hankija ei või anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist teate esitamisest otsuse kohta, millele järgneb hankelepingu sõlmimine.) Riigihangete registrist ei nähtu, et Hankija oleks tegutsenud kooskõlas RHS § 104 lg-ga 8. 27.10.2023 on riigihangete registris koostatud (süsteemi poolt genereeritud) Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise kohta protokollid (otsused), neist on pakkujaid teavitatud 03.11.2023, kuid need protokollid (otsused) on tehtud enne pakkumuse edukaks tunnistamist (01.11.2023). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et üldisest menetlusökonoomia põhimõttest lähtuvalt tuleb jätta RHS-iga vastuolus olev otsus kehtetuks tunnistamata, kui vaidlustusmenetluses leiab tõendamist otsuse sisuline õigsus ning otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt peaks hankija samasisulise otsuse vastu võtma (Tallinna Ringkonnakohus 3-22-1489, p 21). Seega on Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus kooskõlas seadusega siis, kui Kolmas isik vastab sisuliselt vaidlusalusele kvalifitseerimise tingimusele. 8. „Hankepass täiendavate selgitustega“ osas D: „Kvaliteedi tagamissüsteemid ja keskkonnajuhtimis standardid“ on Hankija RHS § 101 lg 5 alusel kehtestatud pakkujate kvalifitseerimise tingimuse (edaspidi Tingimus): Audiitorettevõtja on hinnatud AudS § 136 reguleeritud kvaliteedikontrolli tulemusena nõuetele vastavaks. Kvalifitseerimise tingimuste ja kvalifikatsiooni kontrollimise eesmärgiks on tagada pakkuja suutlikkus sõlmitavat hankelepingut nõuetekohaselt täita. Audiitorettevõtjate tegevuse kvaliteedi üheks näitaks on see, milline on olnud kvaliteedikontrolli tulemusena hinnang tema tegevusele. Seega Tingimusele vastab audiitorettevõtja, kelle suhtes audiitortegevuse 6 (10) seadusest (edaspidi AudS) tulenevalt läbi viidud kvaliteedikontrolli tulemus on hinnang – vastab nõuetele. Pakkumuse esitamisest huvitatud ettevõtjad enne pakkumuse esitamist Tingimuse kohta Hankijalt selgitusi ei küsinud. Hankija selgitustest vaidlustusmenetluses tuleneb, et ta teadis audiitorettevõtjate kvaliteedikontrolli õiguslikke aluseid ja sõnastas Tingimuse teadlikult. Hankija pidas Tingimust selgeks. 8.1. AudS § 136 lg-te 1-5 kohaselt: (1) Kvaliteedikontrolli käigus on Audiitorkogu eesmärgiks kvaliteedikontrollile allutatud isiku kontrolliperioodil osutatud audiitorteenuse õigusaktidele ning nende alusel kinnitatud standarditele või antud juhenditele ja soovitustele vastavuse kontrollimine. (2) Kvaliteedikontrollile on allutatud audiitorettevõtja, käesoleva seaduse § 81 lõikes 3 nimetatud isik ja kolmanda riigi registreeritud vandeaudiitor. (3) Kvaliteedikontrolli korraldab järelevalvenõukogu. (4) Käesoleva seaduse § 30 lõike 1 alusel tunnustatud isikute suhtes viiakse kvaliteedikontroll läbi nende isikute Eestis osutatud audiitorteenuse osas. (5) Kvaliteedikontrolli korra kinnitab järelevalvenõukogu. AudS § 136 lg 5 alusel kinnitatud „Kvaliteedikontrolli kord“3 (edaspidi Kord) § 23 lg-te 1-4 kohaselt: (1) Läbitud kvaliteedikontrolli tulemusi arutades hindab järelevalvenõukogu töörühma aruandes esitatut, sh asjaolusid, läbiviidud protseduure, tuvastatud leide, tähelepanekuid, seisukohti, järeldusi ning ettepanekuid, ning teeb vastavad otsused. Järelevalvenõukogu hindab AudS-ist ja käesolevat korrast juhindudes kõiki tõendeid igakülgselt, täielikult ja objektiivselt ning otsustab oma siseveendumuse kohaselt, kas töörühma ja järelevalvesubjekti esitatud väide on asjakohane ning tõendatud või mitte. (2) Sõltuvalt kvaliteedikontrolli tulemustest teeb järelevalvenõukogu järelevalvesubjekti osutatud audiitorteenuse õigusaktidele ning nende alusel kinnitatud standarditele või antud juhenditele ja soovitustele vastavuse kohta ühe alljärgneva otsuse: 1) audiitorteenuse kvaliteet vastab nõuetele („roheline“); 2) audiitorteenuse kvaliteedis esinesid vähemolulised rikkumised, täiustamine nõutav („kollane“); 3) audiitorteenuse kvaliteedis esinesid olulised rikkumised, täiustamine nõutav („oranž“); 4) audiitorteenuse kvaliteet ei vasta nõuetele, oluline täiustamine nõutav („punane“). (3) Järelevalvenõukogu hindab järelevalvesubjekti osutatud audiitorteenuse: 1) hindele „roheline“ (korra § 21 lg 2 punkt 1) vastavaks eelkõige juhtudel, kui osutatud audiitorteenuses ei ole tuvastatud ühtegi rikkumist või on tuvastatud üksikud väheolulised rikkumised, mis ei mõjuta eraldiseisvalt ega tervikuna audiitorteenuse kvaliteeti ning järelevalvesubjekti kvaliteedikontrollisüsteem vastab olulises osas kutsetegevuse standardite nõuetele ja toimib; 2) hindele „kollane“ (korra § 21 lg 2 punkt 2) vastavaks eelkõige juhtudel, kui esinevad vähemolulised dokumenteerimise puudused ja/või vähemolulised sisulised rikkumised, mis ei 3 https://media.voog.com/0000/0041/6835/files/KVK%20kord_02.03.2021.pdf 7 (10) mõjuta oluliselt audiitorteenuse kvaliteeti. Samuti kui järelevalvesubjekti kvaliteedikontrollisüsteem toimib olulises osas, kuid võib vajada täiendamist; 3) hindele „oranž“ (korra § 21 lg 2 punkt 3) vastavaks eelkõige juhtudel, kui osutatud audiitorteenuse kvaliteet on nõrk, st esinevad nt läbivad ja/või korduvad dokumenteerimise puudused, nt tõendusmaterjali puudumine olulises osas, sisulise töö dokumenteerimata jätmine, töövõtufaili arhiveerimata jätmine jne, ja/või olulised sisulised rikkumised, mis mõjutavad oluliselt audiitorteenuse kvaliteeti ja/või järelevalvesubjekti kvaliteedikontrollisüsteem vajab oluliselt täiendamist ja täiendamist vajavas osas ei toimi; 4) hindele „punane“ (korra § 21 lg 2 punkt 4) vastavaks eelkõige juhtudel, kui esinevad olulised ja/või korduvad, sh läbivad dokumenteerimise puudused ja/või olulised ja/või korduvad sisulised rikkumised, mis mõjutavad audiitorteenuse kvaliteeti sedavõrd, et kvaliteet ei ole vastuvõetav ja/või järelevalvesubjekti kvaliteedikontrollisüsteem kas puudub täielikult või olulises osas ei toimi. Samuti kui väljastatud vandeaudiitori aruandes tehtud järeldused eksitavad või valed. (4) Järelevalvenõukogu kaalub otsuse tegemisel igakordselt kas ja kui suures ulatuses on osutatud audiitorteenuse eesmärgid täidetud. Kui osutatud audiitorteenuse eesmärgid on täitmata, sh kui puudub arhiveeritud töövõtudokumentatsioon (töövõtukaust) või ei ole dokumentatsioon nõuetekohaselt järelevalvenõukogule kontrolliks esitatud, loeb järelevalvenõukogu osutatud audiitorteenuse nõuetele mittevastavaks („punane“). Erinevus antavate hinnete vahel on eelkõige selles, kas:  avastatud rikkumised võivad mõjutada audiitorteenuse kvaliteeti;  kvaliteedikontrollisüsteem võib vajada täiendamist. Vaidlusaluseks küsimuseks on see, millise hinde (otsuse) saanud audiitorettevõtja vastab Tingimusele, st vastab nõuetele. 8.2. Kui lähtuda Tingimuse sõnastusest, siis kvaliteedikontrolli tulemusena nõuetele vastavaks on audiitorettevõtja hinnatud üksnes Kord § 23 lg 2 p-i 1 alusel („roheline“). Üksnes „rohelise“ hinde puhul ei ole tuvastatud rikkumisi, mis võivad mõjutada audiitorteenuse kvaliteeti ja kvaliteedikontrollisüsteem vastab olulises osas kutsetegevuse standardite nõuetele ja toimib. Kõik teised otsused („kollane“, „oranž“ ja „punane“) on tehtud siis, kui on tuvastatud rikkumisi, mis võivad mõjutada kvaliteeti ja kvaliteedikontrollisüsteem on hinnatud täiendamist vajavaks või ka mittetoimivaks. 22.11.2023 pöördus vaidlustuskomisjon audiitortegevuse järelevalve nõukogu ([email protected]) poole päringuga: „Riigihangete vaidlustuskomisjoni menetluses on vaidlustus, kus peamiseks vaidlusaluseks küsimuseks on üks kvalifitseerimise tingimus: Audiitorettevõtja on hinnatud AudS § 136 reguleeritud kvaliteedikontrolli tulemusena nõuetele vastavaks. Kvaliteedikontrolli korra § 23 lg 2 sätestab nõuetele vastavuse hindamise tingimused ja otsuse (roheline, kollane, oranž, punane) tegemise alused. Milline peab olema otsus, et audiitorettevõtja on hinnatud nõuetele vastavaks? 8 (10) Audiitortegevuse järelevalve nõukogu nimel vastas administratiivtöö spetsialist 22.11.2023 järgmiselt: „Vastavalt Kvaliteedikontrolli korra § 23 lg 2 on nõuetele vastav audiitorettevõtja tegevus, kelle kvaliteedikontroll on hinnatud otsusega roheline.“ 8.3. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija on vaidlustusmenetluses andnud Tingimusele tõlgenduse, mis on otseses vastuolus Tingimuse sõnastusega ja ka eesmärgiga. Vaidlustuskomisjonile pole see tõlgendus usutav. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija ei saanud vastavust Tingimusele hinnates lähtuda sellest, et võib olla hankelepingu täitmise käigus otsus audiitorettevõtja osas muutub. Pakkuja peab vastama kvalifitseerimise tingimustele pakkumuse esitamisel. Just pakkumuse esitamise seisuga tuleb pakkuja kvalifikatsiooni kontrollida. Asjaolu, et audiitorkontrolli tulemus (otsus) võib tulevikus muutuda, ei oma mingit tähtsust pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimisel. Viide konkurentsi tagamisele pole tõsiselt võetav, sest „rohelise“ hinde (otsuse) saanud audiitorettevõtjaid on piisavalt. Hankija peab Tingimusele vastavaks kvaliteedikontrolli otsuseid „roheline“, „kollane“ ja „oranž“. Kuid Hankija ei ole selgitanud seda, kuidas vastavad nõuetele audiitorettevõtjad, kelle tegevuse kvaliteedi osas on järelevalvenõukogu asunud seisukohale, et esinevad rikkumised, mis võivad mõjutada audiitortegevuse kvaliteeti ja kvaliteedikontrollisüsteem võib vajada täiendamist. Hankija on Tingimuses näinud ette, et audiitorettevõtja nõuetele vastavust hinnatakse kvaliteedikontrolli tulemustest lähtuvalt. Seega ei saa Hankija, järelevalvenõukogu asemel, võtta seisukohta selles, kas audiitorettevõtja vastab nõuetele või mitte. Kui Hankija oli teadlikult sõnastanud Tingimuse, siis pidi ta ka teadma seda, millistel juhtudel tehakse „kollane“ või „oranž“ otsus. RHS § 101 lg 5 alusel kehtestatud tingimuse eesmärgiks on kontrollida seda, kas pakkuja järgib kvaliteedi tagamise nõudeid, kas pakkujal on toimiv kvaliteedikontrollisüsteem. Kui järelevalvenõukogu on leidnud, et kvaliteedikontrollisüsteem võib vajada täiendamist, siis järeldub sellest, et audiitorettevõtja kvaliteedikontrollisüsteem ei toimi täielikult. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Tingimusele ei vasta audiitorettevõtjad, kellel esineb rikkumisi (mis mõjutavad audiitortegevuse kvaliteeti), kelle tegevuse kvaliteet ei vasta nõuetele ja kelle kvaliteedikontrollisüsteem ei toimi täielikult. Seega ei vasta Tingimusele audiitorettevõtjad, kelle osas on järelevalvenõukogu teinud „kollase“, „oranži“ ja „punase“ otsuse. 8.4. Vaidlustus- ja kohtupraktikas on juurdunud põhimõte, et mitmeti mõistetavat kvalifitseerimise tingimust tuleb tõlgendada laiendavalt nii, et see tagaks võimalikult suure arvu pakkujate osalemise. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Tingimus pole mitmeti mõistetav, mistõttu pole seda võimalik laiendavalt tõlgendada. Tingimusest tuleneb selgelt ja üheselt arusaadavalt, et audiitorettevõtja peab kvaliteedikontrolli tulemusena vastama nõuetele ja see on vastavuses Kord § 23 lg 2 p-ga 1 ja lg 3 p-ga 1. Asjaolu, et Tingimuses pole toodud konkreetset viidet järelevalvenõukogu hindele (otsusele), ei muuda Tingimust mitmeti mõistetavaks – puudub 9 (10) mistahes alus järeldada, et hinde (otsuse) „kollane“ või „oranž“ saanud audiitorettevõtja on hinnatud järelevalvenõukogu poolt vastavaks. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Tingimuse laiendav tõlgendamine muudaks Tingimuse sisutuks. Vaidlustuskomisjon nõustub Vaidlustajaga, et audiitorettevõtjad peavad olema teadlikud kvaliteedikontrolli tingimustest ja ühtlasi sellest, et ainult „rohelise“ hinde (otsuse) puhul audiitorettevõtja teenuse kvaliteet vastab nõuetele (Kord § 23 lg 2 p 1). 8.5. Vaidlust pole selles, et audiitortegevuse järelevalve nõukogu 2022/2023 kvaliteedikontrolli tulemuste kohaselt on Kolmanda isiku osas tehtud „kollane” otsus4, mis tähendab, et Kolmas isik ei vasta Tingimusele. Lähtuvalt sellest, et Kolmas isik oleks tulnud jätta kvalifitseerimata, tunnistab vaidlustuskomisjon kehtetuks Hankija otsuse tunnistada Kolmanda isiku pakkumus edukaks. 9. Vaidlustusmenetluse kulud Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse täieliku rahuldamisega, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. 9.1. Hankijalt kuulub Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele vaidlustuse esitamiseks tasutud riigilõiv 640 eurot. Vaidlustaja on esitanud tähtaegselt taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks – 7,5 tundi õigusabi osutamist, tunnihinnaga 60 eurot käibemaksuta, kokku 450 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon leiab, et Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud on vajalikud ja põhjendatud, vaidlustuskomisjon mõistab need Hankijalt välja. 9.2. Hankija ja Kolmanda isiku kulud vaidlustusmenetluses jäävad nende enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 4 https://ajn.ee/kvaliteet/2022-2023 10 (10)