Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 167-23/266956 Otsuse kuupäev 28.11.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus Eurosec OÜ vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Öövaatlusseadmed“ (viitenumber 266956) THEON SENSORS S.A pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise ning Elbit Security Systems Ltd pakkumuse vastavaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustaja, Eurosec OÜ, esindajad vandeadvokaat Kadri Härginen ja advokaat Mario Sõrm Hankija, Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, esindaja Marleen Sarap Kolmas isik I, THEON SENSORS S.A, esindajad vandeadvokaat Erki Fels ja advokaat Gregor Saluveer Kolmas isik II, Elbit Security Systems Ltd, esindaja advokaat Triin Väljaots Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg-de 3 ja 8 alusel 1. Jätta rahuldamata Eurosec OÜ vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Öövaatlusseadmed“ (viitenumber 266956). 2. Mõista Eurosec OÜ-lt THEON SENSORS S.A kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 3520 eurot käibemaksuta. 3. Mõista Eurosec OÜ-lt Elbit Security Systems Ltd kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 1020 eurot käibemaksuta. 4. Jätta Eurosec OÜ poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 07.07.2023. a avaldas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi ka Hankija või RKIK) avatud hankemenetlusega riigihanke „Öövaatlusseadmed“ (viitenumber 266956) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD), sh Tehnilise kirjelduse (edaspidi TK) ja Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad (edaspidi Hindamiskriteeriumid). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 11.08.2023. a, esitasid pakkumused 16 pakkujat, teiste hulgas THEON SENSORS S.A, Eurosec OÜ ja Elbit Security Systems Ltd. 2. RKIK-i peadirektori 19.10.2023 käskkirjaga nr 454H „Otsused avatud hankemenetlusega riigihankes „Öövaatlusseadmed“ (viitenumber 266956)“ (edaspidi Käskkiri) tunnistas Hankija vastavaks Eurosec OÜ, THEON SENSORS S.A, Elbit Security Systems Ltd ja Night Vision Devices Inc pakkumused. Raamlepingu sõlmimiseks tunnistati edukaks THEON SENSORS S.A pakkumus. 3. 30.10.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Eurosec OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsustele tunnistada vastavaks THEON SENSORS S.A (edaspidi ka Kolmas isik I) ja Elbit Security Systems Ltd (edaspidi ka Kolmas isik II) (edaspidi koos Kolmandad isikud) pakkumused ning edukaks Kolmanda isiku I pakkumus. 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 07.11.2023 kirjaga nr 12.2-10/167 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 10.11.2023 ja neile vastamiseks 15.11.2023.Vaidlustuskomisjon pikendas 09.11.2023 e-kirjaga täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtaega kuni 13.11.2023 ja neile vastamise tähtaega kuni 17.11.2023. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukoha Vaidlustaja ja Hankija ning menetluskulude nimekirjad Vaidlustaja, ja Kolmandad isikud. Teiseks tähtpäevaks esitasid seisukohad Hankija ja Kolmandad isikud. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, Eurosec OÜ, vaidlustuses ja 13.11.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlusi alljärgnevalt. 5.1. Hankija tunnistas Kolmandate isikute pakkumused ebaõigesti vastavaks ja Kolmanda isiku I pakkumuse edukaks. Kuna Kolmanda isiku I ja Kolmanda isiku II pakkumused tuli tagasi lükata, oleks pidanud edukaks osutuma Vaidlustaja pakkumus. Isegi kui Kolmanda isiku II pakkumus ei kuuluks tagasilükkamisele, on Hankija oma otsuses eksinud Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II pakkumuste hindamisel, mille tõttu on Vaidlustaja pakkumusele omistatud kas vähem hindepunkte või on Kolmanda isiku II pakkumusele omistatud rohkem hindepunkte kui oleks õiguspärane. 5.2. Vaidlustaja õigusi rikub hindepunktide omistamine tema ja Kolmanda isiku II pakkumustele, kuna Kolmanda isiku II pakkumusele omistati vähemalt 0,3 hindepunkti liiga palju või Vaidlustaja pakkumusele vähemalt 0,3 hindepunkti liiga vähe. Vaidlustaja vaidlustab hindepunktide jaotust Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II vahel eraldi seetõttu, et kuigi haldus- ja kohtupraktikas on pakkumuste hindamist peetud vaidlustatavaks pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu, on Vaidlustaja argumendid osaliselt suunatud ka punktide jaotusele Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II pakkumuste vahel. 5.3. Kuivõrd õiguspärasel hindamisel oleks Vaidlustaja pakkumus pidanud saama enam hindepunkte kui Kolmanda isiku II pakkumus, siis on Vaidlustajal vaidlustuse esitamise õigus ka Kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste suhtes ja nende otsuste kehtetuks tunnistamisel on Vaidlustajal võimalus jõuda hankelepinguni. Hankija otsused Kolmanda isiku I suhtes 5.4. Hindamistabelist ilmneb erinevus hindepunktide osas, mis on pakkumustele omistatud kategoorias 2000 seadme tarneaeg. Vaidlustaja pakkumus on selles kategoorias saanud veidi rohkem kui 0 punkti, samas kui Kolmanda isiku I pakkumus sai maksimaalsed 10 punkti. Selline punktide jaotus on üldjuhul võimalik vaid siis, kui pakkuja on teinud vea, on soovinud hindamise kriteeriumiga manipuleerida või esitanud RHAD-ile mittevastava pakkumuse. 2 (22) 5.5. Hindamise kriteerium, mille alusel omistati Kolmanda isiku I pakkumusele 10 punkti, on: The value shall be expressed in WEEKS. Total weeks for all 2000 NVD-s, please see document “Delivery Schedule”. The number in document “Delivery Schedule” row “Total number of Delivery weeks” shall match the number here. RHAD „Delivery Schedule“ selgitas vastava teabe esitamise viisi nii, et pakkuja esitab esmalt teabe sellest, kui suure seadmete partii ta tarnib ja seejärel lisab juurde tarneaja nädalates. Seejärel need kaks numbrit korrutatakse. Kõigi vastavaks tunnistatud pakkujate pakkumustest nähtub, et ükski pakkuja peale Kolmanda isiku I ei pakkunud 2000 seadme tarnet ühe nädalaga, mille tõttu olekski hinnatav väärtus 2000. Teiste pakkujate, sh Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II pakkumustest nähtub, et hinnatavad väärtused jäid vahemikku 44 000–124 000. 5.6. Hankija on Kolmanda isiku I pakkumuse hindamisel lähtunud eeldusest, et Kolmas isik I tarnib 2000 seadet ühe nädala jooksul alates hankelepingu sõlmimisest, mis ei ole mitmel põhjusel võimalik, mistõttu ei saa olla õiguspärased Hankija otsused tunnistada Kolmanda isiku I pakkumus vastavaks ja edukaks. 5.7. Hankija plaanib Riigihankega soetada kokku 8348 ühikut öövaatlusseadmeid. See kogus on omakorda jaotatud 2000 seadme tarneks, mille tarneaega Hankija hindamise kriteeriumide kaudu hindab ja ülejäänud 6348 ühiku seadmete soetamiseks. Lisaks on Hankija ette näinud optsiooni 4000 ühiku tellimiseks. 5.8. Kolmas isik I ei saa tarnida 2000 seadet ühe nädala jooksul järgmistel põhjustel. 5.8.1. Öövaatlusseadmed on strateegiline kaup, mille tootjad või komponentide tootjad asuvad üldjuhul USA-s või EL-is. Lisaks öövaatlusseadmetele endile, on strateegiliseks kaubaks ka seadmete üksikud komponendid, sh valgusvõimendi (image intensifier tube). Kuna Hankija on TK p-s 2.5 nõudnud 3. põlvkonna, samaväärse või parema valgusvõimendiga seadmeid, milliseid toodetakse peaasjalikult USA-s, on alust arvata, et Kolmas isik I on pakkunud USA tootja seadmeid või on vähemalt seadme valgusvõimendi toodetud USA-s. 5.8.2. Kui Kolmas isik I pakkus USA tootja seadmeid või seadmeid, mille valgusvõimendi on toodetud USA-s, siis eeldab USA õigus, et strateegilise kauba ekspordiks on vaja riigilt luba (ekspordi litsentsi). USA õiguses reguleerib vastavat küsimust nn ITAR – International Traffic in Arms Regulations. See õigusakt kehtestab kontrolli USA laskemoona nimekirjas (USML) sisalduvate kaupade ja teenuste ekspordi ning impordi üle. USA laskemoona nimekirja ptk XII (Category XII) osas (c) on loetletud ka öövaatlusseadmed ja nende teatud komponendid, sh valgusvõimendid (image intensifier tube). 5.8.3. Selleks, et ekspordi litsentsi saada, näeb ITAR ette, et taotleja peab esitama dokumendid seadmete soetamise kohta ja ettevõtja ei saa ekspordilitsentsi enne taotlemagi hakata, kui tal pole ette näidata, kuhu ja kellele ta sõlmitud lepingu alusel seadmeid müüb. Hankija ja Kolmas isik I ei ole sõlminud siduvat kokkulepet seadmete tarnimise kohta, samuti ei ole Eesti riik saanud anda lõppkasutaja kinnitust, mida ekspordi litsentsi saamine eeldab. 5.8.4. Lisaks ekspordi litsentsi taotluse esitamiseks vajalike dokumentide kogumisele ja sellega seotud ajakulule, tähendab litsentsi taotlemine ka ajakulu selle menetlemisele. Vaidlustaja kogemusel eeldab ekspordi litsentsi saamine vähemalt 4 nädalat, üldjuhul väljastatakse litsents 30-60 päeva jooksul. Seega Kolmas isik I ei saa tarnida 2000 ühikut öövaatlusseadmeid, mis on kas tervikuna toodetud USA-s või milles kasutatakse olulisi osasid, nagu nt valgusvõimendit, mis on toodetud USA-s, ühe nädala jooksul hankelepingu sõlmimisest arvates. 5.8.5. Lisaks ekspordi litsentsi taotlemise ja menetlusega seotud ajakulule lasub Kolmandal isikul I vajadus transportida seadmed või selleks vajalikud komponendid enda või oma partneri valdusesse, seejärel need komplekteerida ning seadmeid ka testida. Lisandub tolliprotseduurideks vajalik aeg. 5.8.6. Testimise osas tuleb edukal pakkujal arvestada ajakuluga, mis tuleneb TK p-s 2.5.1 sätestatud kohustusest, esitada enne esimeste seadmete tarnet Hankijale kolmanda osapoole testraportid figure of merit (edaspidi ka FOM) kohta. Kuna Kolmas isik I on oma pakkumusega lubanud tarnida 2000 seadet korraga, siis võib nende testimine võtta kuid. 3 (22) 5.8.7. Kolmas isik I peab komplekteeritud ja testitud tooted tarnima Eestisse lõppkasutajale, mis tähendab ajakulu ka seadmete transpordile. Vaidlustaja hinnangul ületab juba seadmete transpordile vajalik ajakulu ühte nädalat, mida Kolmas isik I on pakkunud. 5.8.8. Kuna see, et 2000 seadme tarnimine ühe nädala jooksul on objektiivselt võimatu, pidi olema Hankijale selge, pidi ta küsima Kolmandalt isikult I selle kohta selgitusi ja neid hindama. Riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega pole kooskõlas olukord, milles pakkuja võiks lubada mistahes ebarealistlikke tingimusi ja Hankija saaks jätta need tähelepanuta. Kui Hankija selles küsimuses kontrolli ei teostanud, tuleb Hankija otsus Kolmanda isiku I edukaks tunnistamise kohta tunnistada kehtetuks juba seetõttu, sarnaselt olukorrale, kui hankija eirab pakkumuste maksumuste põhjendatuse raames silmatorkavat hinnavahet. 5.8.9. Kui Hankija Kolmandalt isikult I tema tarneaja kohta selgitusi küsis, tuleb vaidlustuskomisjonil kontrollida, kas Hankija sai nende selgituste alusel tõsikindlalt veenduda, et 2000 seadme tarnimine nädala jooksul hankelepingu sõlmimisest on võimalik. 5.9. Kolmas isik I võib olla esitanud alternatiivse pakkumuse või muul põhjusel mittevastava pakkumuse. Kolmas isik I võis 2000 seadme puhul pakkuda mõnda EL-is toodetud seadet või seadet, mille olulised komponendid, sh valgusvõimendi pole toodetud USA-s. Sellisel juhul ei saa pakkumus olla vastav TK p-le 2.5, mis eeldab 3. põlvkonna, sellega samaväärse või parema valgusvõimendi kasutamist. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole võimalik EL-i tootjate toodangust sellises mahus või sellise tarneajaga komplekteerida 3. põlvkonna või parema valgusvõimendiga seadmeid. 5.10. Kui Kolmas isik I on oma pakkumuses arvestanud, et esialgu tarnitakse 2000 seadet, mis erinevad hilisemalt tarnitavatest seadmetest, ei saa pakkumus olla vastav. Sellist pakkumust tuleks käsitleda Hanketeate kohaselt keelatud alternatiivsete lahendustega pakkumusena, kuivõrd osaliselt pakutakse ühte asja ja osaliselt teist. Kuna alternatiivse lahenduse esitamine Riigihankes pole lubatud pidi Hankija Kolmanda isiku I pakkumuse tagasi lükkama. 5.11. Kui Kolmas isik I esitas kaks erinevat seadet või kaks erinevate komponentidega seadet, siis tõusetub küsimus, millisest seadmest Hankija pakkumuste vastavuse kontrollimisel ja hindamisel lähtus. Kui seadmete komponendid kasvõi mingis osas erinesid, pidi Hankija kontrollima nende seadmete vastavust eraldi ning ka hindama Kolmanda isiku I pakkumuses esitatud seadmeid eraldi. 5.12. Lisaks eeltoodule näeb TK ette ka MIL-STD testidele vastamise. Oluline vahe on selles, millise tootja valgusvõimendiga on testid tehtud. Esitatud test muutub asjakohatuks, kui seade on testitud ühe tootja valgusvõimendiga, kuid tarne toimub teise tootja võimendiga. Seetõttu palub Vaidlustaja kontrollida ka seda, kas Kolmanda isiku I pakkumusest nähtub, et ta on pakkunud seadmeid, millel on mitu erinevat tüüpi valgusvõimendit või on neil valgusvõimenditel erinevad tootjad. 5.13. Kui Kolmas isik I on esitanud esimese 2000 seadme kohta pakkumuse, mis erineb kasvõi komponentide osas seadmetest, mille ta on esitanud ülejäänud 6348 seadme ja/või optsiooni esemeks oleva 4000 seadme tarbeks, siis on tegemist kas alternatiivse pakkumusega, mis ei olnud Riigihankes lubatud, või ei ole Hankija läbipaistvalt ega kontrollitavalt seadmete vastavust kontrollinud ja pakkumust ka hinnanud. Kummalgi juhul ei saanud Hankija Kolmanda isiku I pakkumust edukaks tunnistada. Hankija otsus Kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamiseks 5.14. Hindamise kategoorias figure of merit (FOM) hindab Hankija valgusvõimendi üht olulisemat omadust. Mida suurem on valgusvõimendi FOM, seda parema võimendiga on tegu. Kõrgema FOM-i väärtusega valgusvõimendi, ja seetõttu ka kogu öövaatlusseade, on kallim. Tootjate praktika on määrata FOM-i väärtus vahemikena. Nt vahemikus 1400–1600, 1600–1800 ja 1800–2000. Vahemike määratlemise põhjus on tehnoloogiline – kuivõrd valgusvõimendi valmistamine on tehniliselt keerukas protsess, ei ole ühegi valgusvõimendi FOM täpselt sama, isegi kui tegemist on sama mudeliga ja samast partiist valgusvõimendiga. Seega võib sama mudeli ja partii iga valgusvõimendi FOM-i testraporti kohaselt olla erinev vahemikus 1800–2000, kuid tootja garanteerib, et FOM on alati minimaalselt 1800. Suuresti 4 (22) sama järelduse saab teha ka pakkumuste kohta avaldatud teabest. Enamik pakkujad on FOM-i väärtuseks esitanud 1800, kaks pakkujat 1900 ning kaks pakkujat 2000. 5.15. Hindamise kriteeriumi sõnastusest nähtub, et FOM-i puhul hinnatakse kvaliteeti, lähtudes sellest, et suurim on parim. TK p 2.5.1 sätestab, et FOM peab olema vähemalt 1800 ja näeb ette, et selle kohta tuleb tõendusmaterjal esitada koos pakkumusega. Seega ei ole Hankija määratlenud, et lähtub pakkumuste hindamisel nt testraportis esitatud väärtusest. Ka pakkujad on niimoodi aru saanud, lähtudes sellest, et ükski pakkuja pole FOM-i väärtust teisiti esitanud, kui täisarvuna 1800, 1900 või 2000. 5.16. Kolmas isik II on FOM-i väärtusena esitanud 1900. Vaidlustaja hinnangul on Kolmas isik II esitanud ebatõeseid andmeid. Teadaolevalt pakub Vaidlustaja sama valgusvõimendiga seadmeid kui Kolmas isik II ning nende FOM-i väärtus peab olema sama. Olukorras, milles tootja lubab, et FOM on vähemalt 1800, ei saa Hankija lähtuda Kolmanda isiku II esitatud teabest, justkui see oleks 1900. 5.17. Kui Hankija võtab aluseks, et Kolmanda isiku II tarnitavate seadmete valgusvõimendite FOM on 1900, siis peakski hankelepingu sõlmima sellest näitajast lähtudes. Kolmanda isiku II jaoks tähendaks see kohustust tarnida kõik öövaatlusseadmed vähemalt FOM-iga 1900, samal ajal, kui tootja garanteerib, et FOM on vahemikus 1800-2000. Seega ei saaks Kolmas isik II hankelepingut nõuetekohaselt täita, kuna tootja ei saa talle sellist FOM-i iga seadme puhul garanteerida. 5.18. Kui Kolmas isik II saaks võimaluse väita, et tegelikult on tema seadmete FOM 1800, siis tähendaks see, et ebatõeseid andmeid esitanud pakkuja saaks pärast pakkumuse esitamise tähtaega valida, millise FOM-i väärtusega seadet ta pakub. See oleks teiste pakkujate ebavõrdne kohtlemine. Pakkumuse kohta ebatõeste andmete esitamise tagajärg peaks olema pakkumuse tagasi lükkamine, vajadusel kasvõi RHS §-s 3 sätestatud alusel. 5.19. Lisaks sellele, et Kolmas isik II on eelduslikult esitanud ebatõeseid andmeid oma seadme FOM-i kohta, tähendab ebaõige teabe esitamine ka seda, et Hankija on pakkumusi selles kategoorias ka ebaõigesti hinnanud. Kui lähtuda eeldusest, et Kolmanda isiku II pakkumus tagasilükkamisele ei kuulu, siis nähtub Hindamistabelist, et Kolmanda isiku II pakkumus sai kokku 87,69 punkti ja Vaidlustaja pakkumus 87,40 punkti ehk Kolmanda isiku II pakkumus sai 0,29 punkti enam. Seega osutuks Vaidlustaja pakkumuste hindamisel teiseks, kui Vaidlustaja FOM oleks samamoodi 1900 või Kolmanda isiku II FOM oleks 1800. Ühel juhul saaks Vaidlustaja pakkumus 0,30 punkti juurde ja teisel juhul saaks Kolmanda isiku II pakkumus 0,30 punkti vähem. 5.20. 13.11.2023. a esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 5.20.1. Hankija ja Kolmanda isiku II väitel esitas Kolmas isik II pakkumuse, milles pakutakse küll valgusvõimendi mudelit, mille FOM jääb vahemikku 1800-2000, kuid Kolmas isik II selekteerib nendest valgusvõimenditest välja need, mille FOM-i väärtus ületab 1900. Selline lahendus ei saa olla kooskõlas TK p-i 2.5.1 mõttega ega sellega, kuidas valdkonnas FOM-i väärtust mõistetakse. 5.20.2. Kolmas isik II ei vaidle, et tema pakutavate seadmete valgusvõimendi on sama, mida pakkus Vaidlustaja (tootja poolt garanteeritud FOM on vahemikus 1800-2000). Vaidlustaja peab tõenäoliseks, et sarnaselt temale, esitas ka Kolmas isik II pakkumuses dokumendi, nt datasheet (andmeleht), milles oli välja toodud tootja garanteeritud FOM-i vahemik. Ei saa välistada, et Kolmas isik II esitas sama andmelehe mis Vaidlustaja. 5.20.3. Kolmas isik II väidab vastuses vaidlustusele, et esitas oma pakkumuses ka tõendid, mille kohaselt on tema valgusvõimendite FOM 1900. Tekib küsimus, millise dokumendi alusel Hankija valgusvõimendi FOM väärtust lõppastmes kontrollis ja hindepunkte omistas. Nimelt väidab Hankija vastuses vaidlustusele, et pakkumuste hindamisel ei lähtunud ta testraportis esitatud väärtustest. Kui Hankija testraportis esitatud väärtustest ei lähtunud ja Kolmas isik II esitas nii andmelehe kui ka väidetavad muud tõendid, siis pidi nende vahel olema vastuolu – tootja andmeleht ei saanud antud juhul näidata midagi muud, kui FOM-i vahemikku 1800-2000. Kui Kolmas isik II esitaski kinnituse, et ta valib tootja valgusvõimenditest ükshaaval välja 5 (22) need, mille FOM on testimisel 1900 või rohkem, siis ei nähtu RHAD-st, et sellist kinnitust peaks eelistama tootja andmelehele. Sama ebaselge on olukord ka siis, kui Kolmanda isiku II pakkumus peaks osutuma Riigihankes edukaks. Sellisel juhul on Kolmas isik II esitanud justkui kaks FOM-i väärtust ning omaks võimalust valida, et millise väärtuse alusel ta peaks hakkama Hankijale öövaatlusseadmeid tarnima. Selline käitumine tooks kaasa selle, et pakkujad võiksid oma pakkumuses asuda esitama erinevaid maksumusi või muid hinnatavaid väärtusi ning pärast pakkumuste esitamist asuda nende vahel valima. Pakkuja peab pakkumuse selle esitamise ajaks siduvalt fikseerima. Hankija on pakkujaid ebavõrdselt kohelnud ka seetõttu, et pakkumustest on ilmne, et enamik pakkujaid lähtusid oma FOM-i määratlemisel sellest, mida tootja on lubanud. 5.20.4. Hankija vastusest vaidlustusele nähtub, et Kolmas isik I esitas oma pakkumuses tarneaja tõendamiseks dokumendi, milles selgitab, kuidas ta ühe nädalaga 2000 ühikut tarnib. Hankija väitel olid põhjendused piisavad ja realistlikud. Ka väidab Kolmas isik I vastusest vaidlustusele, et selgitas pakutud tarneaja realistlikkust teabevahetuses Hankijaga. Vaidlustaja palub vaidlustuskomisjonil veenduda, kas Kolmanda isiku I esitatud selgitused võisid tekitada Hankijas kindlust, et 2000 seadme tarnimine ühe nädalaga on realistlik. 5.20.5. Kuigi Kolmas isik I väidab, et pakub seadet ARGUS FS Mk2 kõigi tarnitavate seadmete osas ning kui see vastab ka tõele, siis peab Hankija olema veendunud selles, kas Kolmanda isiku I võimalikud hilisemad tarned sama seadme osas sisaldavad samu komponente, sh ka sama valgusvõimendit. Kui Kolmas isik I on hilisemate tarnete puhul arvestanud seadmetega, mille komponendid pole samad, mis varasematel seadmetel, siis ei ole enam asjakohased ka TK p-i 3.2 kohaselt esitatud testide tulemused. Oluliste komponentide asendamise kavatsus tooks kaasa selle, et Hankija on pakkumuse vastavust kontrollinud andmete alusel, mis ei vasta seadmetele, mida pakkuja tarnida kavatseb. Hankija pidi pakkumuse vastavuse raames kontrollima ka seda, kas Kolmanda isiku I pakkumuses nimetatud seadmed ja nende kohta esitatud testandmed ja tootja kinnitused on omavahel kooskõlas. Kui Kolmanda isiku I pakkumusest nähtub, et algselt on Kolmas isik I plaaninud ühe nädalaga tarnida teistsuguste komponentide või konfiguratsiooniga seadmeid, kui hilisemate tarnete puhul, siis pidanuks Kolmas isik I esitama erinevad testandmed ja tootja kinnitused lähtudes sellest, et kasutatavad komponendid ja konfiguratsioonid erinevad. 5.20.6. Vaidlustaja jääb seisukoha juurde, et Kolmanda isiku I pakutud valgusvõimendi ei vasta TK p-s 2.5 sätestatud tingimusele. Esmajoones sellele, et tegu oleks 3. generatsiooni, samaväärse või parema valgusvõimendiga. 5.20.7. Kolmas isik I on vastuses vaidlustusele väitnud, et esitas tootja kinnituse, mille kohaselt on tegemist 3. põlvkonna või parema valgusvõimendiga. Vaidlust ei saa olla selle üle, et Vaidlustaja ja eelduslikult ka Kolmas isik II on pakkunud 3. põlvkonna valgusvõimendiga seadet. Kuivõrd Vaidlustajale on erinevad valgusvõimendite tootjad ja nende pakutavad võimendid teada, siis eeldab Vaidlustaja, et Kolmanda isiku I pakutud seadmes on kasutatud valgusvõimendit, mille tootja on Photonis. Kui Kolmas isik I pakkus selle tootja seadet, siis jääb see mitmes olulises kriteeriumis alla Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II pakutud 3. põlvkonna valgusvõimendiga seadmetele ning Kolmanda isiku I pakutud võimendi pole 3. generatsiooni valgusvõimendi, vaid pigem on tegemist 2. põlvkonna valgusvõimendiga. Nt väärtuse Gain at 2.10-6fc puhul on Vaidlustaja pakutud valgusvõimendi vastav väärtus minimaalselt sama suur kui Kolmanda isiku II poolt eelduslikult pakutud Photonise valgusvõimendi maksimaalne väärtus. Sama järelduse saab teha kategoorias maximum output brightness. Kuivõrd valgusvõimendite tootelehtedel on esitatud üldjuhul samad omadused, siis on nad lihtsasti võrreldavad. 5.20.8. Kui Kolmas isik I pakkus Photonise valgusvõimendiga seadet, siis ei saaks võimendi mh vastata ka TK p-s 2.8 sätestatule, et valgusvõimendi töötaks nõuetekohaselt vähemalt 10 000 töötundi, sh lähtudes testimise metoodikast, millest tuleb TK kohaselt kinni pidada. Seega, kui Kolmas isik I pakkus Photonise valgusvõimendit, siis pidanuks Hankija põhjalikult kontrollima, kas tegemist on ikkagi 3. põlvkonna võimendiga või sellega samaväärse või paremaga. Arvestades ka seda, et võimendi maksumus moodustab suure osa kogu öövaatlusseadme maksumusest ja hinnavahe on generatsioonide vahel oluline. Kui Hankija seda teinud ei ole ning on usaldanud Kolmanda isiku I kinnitust, ei saa Hankija olla veendunud, et Kolmanda isiku I pakutav seade vastab TK p-le 2.5. 6 (22) 6. Hankija, Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, vaidleb vaidlustusele vastu ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 6.1. Hankija otsused, millega tunnistati Kolmandate isikute pakkumused vastavaks ning Kolmanda isiku I pakkumus edukaks on õiguspärased. Kolmanda isiku II pakkumus vastab TK nõuetele 6.2. Vaidlustaja on kirjeldanud, kuivõrd oluline on valgusvõimendi FOM, mille suurem näitaja viitab kvaliteetsemale seadmele. Hankija on seadnud TK p-s 2.5.1 FOM-i väärtuse minimaalseks nõudeks vähemalt 1800 ning on pakkumuste hindamisel arvesse võtnud kõrgemat FOM-i näitajat. Vaidlustaja on õigesti aru saanud, et pakkumuste hindamisel ei lähtunud Hankija testraportis esitatud väärtusest. Hankija nõustub, et FOM-i väärtus võib seadmetel erineda ja on ette näinud testraportite esitamise veendumaks, et Hankijale tarnitud seadmed vastaksid TK-s esitatud nõuetele ning pakkuja esitatud näitajale. Kuivõrd Kolmas isik II esitas FOM-i minimaalseks väärtuseks 1900, siis lähtub Hankija sellest, et kõik seadmed, mida Kolmas isik II tarnib, vastavad FOM-i väärtusele vähemalt 1900, mida tõendab iga IIT kohta koostatud testraport. 6.3. Hankijaga lepingu sõlmimise järgselt peab FOM-i väärtus vastama pakkumuses esitatud väärtusele (Kolmanda isiku II tarnitava seadme korral peab FOM-i väärtus ületama 1900). Hankija selgitab, et kuigi Kolmanda isiku II toodetavad sama seeria tooted üldiselt saavad sisaldada IIT-d, mille FOM on üle 1800 (kuid võivad jääda ka alla 1900 nagu on kirjeldatud vaidlustuses), siis Hankijale tarnitavatel seadmetel tuleb lähtuda sellest, et seadmete FOM on minimaalselt 1900 ning see on tõendatud kaasneva dokumentatsiooniga. 6.4. Tulenevalt eelnevast ei nõustu Hankija Vaidlustaja väitega, et kuna Kolmas isik II esitas FOM-i väärtuseks 1900, siis tähendab see koheselt ebaõigete andmete esitamist, kuivõrd tootja ei tooda igat seadet väärtusega üle 1900. Vajadusel on seadmete FOM väärtust võimalik kontrollida ka Hankijal. 6.5. Hankija ei ole Kolmanda isiku II pakkumuses esitatud andmeid muutnud ning Kolmas isik II ei ole esitanud nõuet pakkumuses esitatud andmeid muuta. Kuivõrd seadmeid, mille FOM-i väärtus on üle 1900, on võimalik vajalikus koguses Hankijale üle anda, siis ei ole selleks ka vajadust. Hankija hindas Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II pakkumusi korrektselt 6.6. Kuivõrd Hankija on hinnanud FOM-i väärtuseks kõigi esitatavate seadmete korral 1900, on Hankija Kolmanda isiku II pakkumust hindamise kriteeriume arvestades õiguspäraselt hinnanud ja Kolmanda isiku II pakkumus on paremuselt teisel kohal. 6.7. Arvestades, et Hankija otsused Kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks tunnistamise osas ja hindamise osas on õiguspärased, ei ole Vaidlustajal võimalik jõuda hankelepingu sõlmimiseni ja tal puudub õigus vaidlustada Kolmanda isiku I kohta tehtud Hankija otsuseid, mistõttu tuleks vaidlustus Kolmanda isiku I osas jätta läbi vaatamata. Kolmanda isiku I pakkumus vastab TK-s nõuetele 6.8. Hankija ei nõustu Vaidlustaja seisukohaga, et Kolmandal isikul I ei ole võimalik tarnida 2000 seadet nädala jooksul alates hankelepingu sõlmimisest. 6.9. Hankija on seisukohal, et eluliselt on usutav, et pakkuja esitab realistliku tarnetähtaja ja hoiab vajalikus koguses öövaatlusseadmeid ise laos või on teinud muid kokkuleppeid kiire tarne tagamiseks. Vastava valdkonna tarnijad on teadlikud, et Hankija jaoks on kiire tarne prioriteetne ning pakkujad on sellega oma tegevuses, sh pakkumuse esitamisel tarnetähtaegade osas, arvestanud. 6.10. Hankijal puudus vajadus täiendavate selgituste küsimiseks, kuna Kolmas isik I esitas pakkumuses dokumendi ANNEX K - Executive Letter_VSsigned, milles selgitas, kuidas ta on võimeline täitma lühikese tarneajaga kõiki RHAD-is esitatud tingimusi. Hankija hinnangul on 7 (22) Kolmanda isiku I põhjendused piisavad ja realistlikud, mistõttu puudus vajadus täiendavate selgituste küsimiseks. 6.11. Kuigi RHS § 114 lg 2 kohustab hankijat tagasi lükkama pakkumuse, mis ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, puudub RHS-is regulatsioon, mis on analoogne RHS §-i 115 regulatsiooniga põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste kontrollimise kohta. Kui RHS §-i 115 alusel on hankijal põhjendamatult madala maksumuse kahtluse tekkimisel kohustus kontrollida esitatud pakkumuse maksumust (st maksumuse realistlikkust, et hankeleping oleks finantsilises mõttes täidetav), siis muude pakkumuse vastavuse kontrollile alluvate elementide osas ei ole põhjendatult lühikese tähtaja või mõne muu sarnase elemendi täiendavat kontrolle ette nähtud. Hankija ei nõustu Vaidlustaja seisukohaga, et Hankija oleks pidanud tarnetähtaja kontrollimisel lähtuma RHS §-i 115 põhimõtetest sarnaselt märkimisväärse hinnavahe kontrollimisega. 6.12. Hankija on hinnanud ka seda, kas tähtaja osas on võimalik saada pakkujalt tõsikindel faktiline tõestus, et pakutud üks nädal on realistlikult teostatav. Erinevalt sellest, et võimalik on saada faktiline tõestus seadme teatud tehnilise näitaja kohta (kaal – ise näidist kaaludes; FOM – IIT tootja testraport jne), siis tarneaja puhul saab Hankija lähtuda ainult pakkuja lubadusest ja selle põhjendusest. Iseseisvalt ja täiendavalt ei ole Hankijal võimalik selle kohta tõsikindlaid fakte koguda. Hankija hinnangul on Kolmanda isiku I pakutud tarneaeg, arvestades ka tema poolt pakkumuse koosseisu esitatud täiendavat infot, piisav, et veenduda pakutu realistlikkuses. Kolmanda isiku I pakkumuse mittevastavaks tunnistamise puhul peaks Hankijal olema tõsikindel info, mille põhjal on võimalik tõendada, et Kolmas isik I ei ole suuteline lubatud tarneajast kinni pidama. Sellist Kolmanda isiku I nimetatud tarneaega diskrediteerivat infot Hankijal pole. Ühe nädalane tarneaeg ei ole Riigihanke eset arvestades tavapärane, kuid puuduvad kaalukad asjaolud, mille põhjal sai Hankija otsustada, et see tähtaeg on saavutamatu. Vastupidist ei ole tõendanud ka Vaidlustaja, kuna tema nimetatud võimalikud takistused ei ole kas tõestatavad või puuduvad üldse. 6.13. Hankija ei nõustu Vaidlustaja väitega, et vajalike ekspordi litsentside saamise ajalise kulu tõttu on nädalane tarne tähtaeg võimatu. Isegi kui USA-st ekspordi litsentsi saamise ajaraamistik võib olla oluliselt pikem kui Euroopa vastav aeg, tuleb hinnata Kolmanda isiku I asukohta ja tema võimalusi vajalike lubade saamisel. Kolmandale isikule I on vajalik ainult asukohariigi väljaveo luba ja kooskõlas strateegilise kauba seaduse § 6 lg-ga 4 ei ole Kolmandal isikul I kaitseotstarbelise toote sisseveoks ja transiidiks eriluba vaja, kui sellise kaitseotstarbelise toote veoks on kehtiva loa väljastanud teine EL-i liikmesriik. Kuna Kolmas isik I on Kreeka ettevõte, siis puudub Kolmandal isikul I vajadus sisseveoks Eesti Vabariiki eriluba taotleda. 6.14. Vaidlustaja on esitanud subjektiivse väite, et 2000 seadme tarne Eestisse ühe nädalaga on võimatu. Vaidlustaja põhjendused põhinevad oletustel, mis ei tugine tegelikule teadmisele Kolmanda isiku I olukorra või võimekuste kohta. 6.15. Öövaatlusseadmed, mida Hankija ostab, on nähtuvalt Kolmanda isiku I pakkumusest seadmed, mida saab kiiresti toota või tegemist on juba valmis tootega, mistõttu seadme tarnimiseks kulub teatav aeg, kuid Hankijal ei ole alust arvata, et Kolmas isik I esitas pakkumuses võimatult lühikese tarnetähtaja. Hankija on veendunud, et Kolmas isik I on võimeline lepingut täitma ja juhul, kui lepingut ei täideta, siis on Hankija lepingus ette näinud sanktsioonid. Hankija on teostanud kõik vajalikud kontrollid, et veenduda pakkumuse vastavuses TK-le. Hankija põhjalikkus kontrolli teostamisel on kontrollitav hankekomisjoni protokollist. 6.16. Kolmas isik I ei esitanud alternatiivset pakkumust. Hankija on kontrollinud, et Kolmas isik I esitas testimiseks ühe seadme, mis vastab TK nõuetele, mistõttu Vaidlustaja väited on tõendamata ja ekslikud. Kolmas isik I on kinnitanud, et esitab TK-le vastavad seadmed, sh ka esimese tarne 2000 seadet vastavad TK nõuetele. 6.17. Pakkumuse vastavuse hindamisel ei tekkinud Hankijal kahtlust, et Kolmanda isiku I pakkumus võiks olla TK-le mittevastav. Vastavust kontrolliti lisaks tehnilise dokumentatsiooni läbivaatamisele ka testimisel. Kolmanda isiku I seade läbis testimise edukalt ja Hankijal ei tekkinud kahtlust testimisele saadetud seadme enda või tema osade päritolus. Hankija otsused on kajastatud hankekomisjoni protokollis ja Käskkirjas. 8 (22) Hankija on teinud sisulise kontrolli Kolmanda isiku I pakkumusele ja kontrollib hiljem lepingu täitmist. 6.18. Kuna Hankijal ei tekkinud kahtlust Kolmandate isikute pakkumuste vastavuses RHAD-ile puudus Hankijal õiguslik alus ja põhjus pakkumuste tagasilükkamiseks. Hankija otsus Kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamiseks oli õiguspärane. 6.19. 13.11.2023. a esitas Hankija täiendavad seisukohad. 6.19.1. Kolmanda isiku I suhtes tuleb vaidlustus jätta läbi vaatamata, kuna Kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane ja Vaidlustajal puudub võimalus jõuda hankelepingu sõlmimiseni. Kolmanda isiku I pakkumus vastab TK p-i 3.2 nõudele 6.19.2. Hankija on seadnud TK p-s 3.2 nõude: The products shall comply in minimum to following MIL-STD-810G or H tests: Applicable for all tests - Manufacturer statements with the offer. Test reports shall be provided before the first delivery, proved by accredited independent test center. Seega on Hankija nõudnud testraportite esitamist enne esimest tarnet, kuid mitte kolm kuud enne esimest tarnet nagu Kolmas isik II on seda nõuet kirjeldanud. Kolmas isik II on TK p-i 3.2 osas võtnud aluseks TK varasema versiooni. Hankija on vastavat dokumenti 21.07.2023 RHR-is täiendanud (millest pakkujaid teavitati 21.07.2023) ning kehtivas TK-s ei ole testraportite esitamise tähtajaks vähemalt kolm kuud enne esimest tarnet. Kuivõrd Hankija ei ole seadnud testraportite esitamisele kolmekuulist tähtaega, on alusetu Kolmanda isiku II väide, et Kolmandal isikul I puudus igasugune võimalus testraporti esitamiseks 3 kuud enne esimese tarne teostamist. 6.19.3. Kolmanda isiku II väited on alusetud, kuna Kolmas isik I on pakkumuses esitanud Hankija nõutud testraportid (dokumendid Annex D - Statement of Compliance with the Environmental Specifications ja Annex J - Environmental Test Reports), mistõttu Hankijal ei tekkinud ega pidanud tekkima kahtlust, kas Kolmas isik I on täitnud TK p-i 3.2 nõude. Kolmanda isiku I pakkumus vastab TK p-de 2.5.1 ja 2.12 nõuetele 6.19.4. TK p-s 2.5.1 on nõue: Figure of Merit (FOM) shall be at least 1800. With the offer - proved by test report (may be manufacturer's). Additionally for the winner - validated by 3rd party (accredited independent test center), test report provided before the first delivery. Seega on Hankija nõudnud testraportite esitamist enne esimest tarnet. Kolmas isik I esitas pakkumuses nõutud testraportid (dokument Annex C - Declaration of Compliance Image Intensifier Tube Test Report - Datasheet), mistõttu Hankijal ei tekkinud ega pidanud tekkima kahtlust, kas Kolmas isik I on täitnud TK p-i 2.5.1 nõude. 6.19.5. Vastavalt TK p-le 2.12: Nominal field of view of the NVD shall be at least 40 degrees. With the offer - proved by test report (may be manufacturer's). Additionally for the winner - validated by 3rd party (accredited independent test center), test report provided before the first delivery. Seega nõudis Hankija testraportite esitamist enne esimest tarnet. Hankija lähtus Kolmanda isiku I kinnitusest, et Kolmas isik I esitab vajalikud testraportid enne esimest tarnet. Hankija lähtus pakkumuste hindamisel RHS §-st 114 ja kohtupraktikast, sealhulgas Riigikohtu 19.12.2019 otsuse asjas nr 3-19-1464, p-s 16 esitatud põhimõttest, et: Kui seadus ei sätesta teisiti, võib hankija otsustada, kas ta usaldab pakkujate kinnitusi või nõuab vastavate asjaolude kindlakstegemiseks tõendeid. Kuivõrd Kolmas isik I on pakkumuses esitanud Hankija nõutud testraportid, mille esitamise tähtajaks oli esimene tarne mitte pakkumuse esitamise hetk, siis Hankijal ei tekkinud ega pidanud tekkima kahtlust, kas Kolmas isik I on võimeline esitama TK p-s 2.12 nimetatud testraportid enne esimest tarnet. Hankija otsused Kolmandate isikute pakkumuste vastavaks tunnistamisel on tehtud kooskõlas RHS §-ga 3 6.19.6. Kolmas isik II oletab, et Kolmas isik I esitas teadlikult tarneaja, mida ta ei ole võimeline täitma, ja tasub leppetrahvid. Vaidlustaja ega Kolmas isik II ei ole veenvalt põhjendanud, et Kolmandal isikul I esineb alus, mis ei võimalda tal lepingut nõuetekohaselt täita. Vastupidiselt - Kolmas isik I on esitanud veenvad argumendid, et on võimeline lepingut 9 (22) nõuetekohaselt täitma ja Hankija on kirjeldanud Kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste õiguspärasust vastuses vaidlustusele. 6.19.7. Hankija kontrollis Kolmanda isiku I pakkumuse vastavust sisuliselt ja kontrollib lepingu täitmist, sh nii esialgu tarnitavate kui ka kõigi hilisemalt tarnitavate seadmete vastavust TK nõuetele. Hankija on esitanud nõudeid, mis võimaldavad seadmete kvaliteeti kontrollida, nt testraportite esitamine. Kuivõrd lepingut ei ole sõlmitud, saab Hankija kõigest kinnitada, et täidab kontrollimise kohustust ja on teadlik, kuivõrd oluline on öövaatlusseadmete kasutamisel nende kvaliteet. Seega Kolmanda isiku II viide võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise osas, on alusetu, kuivõrd Hankija on kõik otsused teinud õiguspäraselt, sh kooskõlas RHS §-ga 3. 6.20. 17.11.2023. a esitas Hankija täiendavad seisukohad. 6.20.1. Vaidlustaja väide, et Hankija ei ole täitnud oma kohustust vastavust sisuliselt kontrollida, on alusetu. Hankija otsuste põhjendusi on võimalik kontrollida hankekomisjoni 18.10.2023 protokollist ja otsuse kujunemise protsessi on kirjeldatud 07.11.2023 esitatud vaidlustuse vastuses. Vaidlustaja ei ole oma menetlusdokumentides välja toonud ühtegi alust, mille tõttu tuleks Hankija otsused õigusvastaseks tunnistada või mille pärast oleks Hankija pidanud Kolmandate isikute pakkumused tagasi lükkama. 6.20.2. Hankija arvestas Kolmanda isiku II pakutud seadme FOM-i väärtust kooskõlas RHAD-iga. Asjaolu, et Kolmas isik II ja Vaidlustaja on pakkunud sama seadet ei välista erineva FOM-i väärtuse pakkumist. Hankija kontrollis Kolmanda isiku II pakutud seadmete vastavust RHAD-ile. Hankijal on seadmete vastavust lepingu tingimustele võimalik kontrollida, kuivõrd testraportist on nähtav FOM-i väärtus. Kahtlusel on võimalik täiendavaid FOM-i väärtust kinnitavaid teste teha. 6.20.3. Hankija on Kolmanda isiku I pakutava tarneaja realistlikkust kontrollinud ning seda eelnevates vastustes vaidlustusele ka põhjalikult selgitanud. 6.20.4. Vaidlustaja väide, et Hankija ei kontrollinud Kolmanda isiku I pakkumuse vastavust TK nõuetele, sh TK p-le 3.2, on alusetu. TK p-i 3.2 kohaselt on Hankija nõudnud testraportite esitamist enne esimest tarnet, mitte pakkumuse esitamise hetkel. Hankijal on võimalik kontrollida nõude täitmist lepingu sõlmimise järgselt, mistõttu ei ole Vaidlustaja väide asjakohane. Hoolimata sellest, et Hankijal on kohustus kontrollida nõude täitmist alles lepingu täitmise hetkel, on Hankija kontrollinud testraportite esitamist ja selles esitatud andmete vastavust TK-le (pakkumuse dokumentides 8_1_TSC-8_Technical Description of ARGUS FS Mk2 – THEON SENSORS, ANNEX D - THEON SENSORS - Statement of Compliance with the Environmental Specifications ja ANNEX J - THEON SENSORS - Environmental Test Reports). Hankija on kontrollinud, et Kolmas isik I esitas ühe seadme, mis vastab TK nõuetele. 6.20.5. Hankija ei nõustu Vaidlustaja väidetega, et Kolmanda isiku I pakkumus ei vasta TK p-s 2.5. esitatud nõuetele. Hankija hinnangul on Kolmas isik I esitanud TK p-s 2.5 esitatud nõuetele vastava valgusvõimendi. TK p 2.5 on sõnastatud: Image intensifier tube (IIT henceforth) shall be Generation 3 (at least equivalent or better), thin-filmed or unfilmed, auto-gated, with diameter of 16...18 mm. Seega peab valgusvõimendi vastama vähemalt 3. generatsioonile või järgmisele generatsioonile. Hankija on oma Protokolli alapeatükis „Hankekomisjoni täiendav selgitus IIT oluliste komponentide ja IIT-de tootmise turu kohta“ selgitanud, millised tootjad suudavad toota 3. generatsiooni valgusvõimendeid. Kolmanda isiku I pakkumusest nähtub, milline on seadmes kasutatav valgusvõimendi ja ühtlasi on võimalik tuvastada, et valgusvõimendi vastab TK-le (pakkumuse dokumentides 8_1_TSC-8_Technical Description of ARGUS FS Mk2 – THEON SENSORS lk-del 24-25, p-s 1.5.3 ja Annex G - IIT OEM manufacturers - Statement of Compliance with the Technical Specifications). 6.20.6. Vaidlustaja seisukoht Photonis valgusvõimendi mittevastavuse osas 3. generatsioonile on alusetu. Vaidlustaja ei ole toonud välja ühtegi mittevastavust TK-le ega 3. generatsiooni nõuetele. Hankija on TK-s nõudnud pakutavalt öövaatlusseadmelt ja selle valgusvõimendilt mitmeid selliseid omadusi ja näitajaid, mis on iseloomulikud 3. generatsiooni kuuluvale seadmele (TK p-d 2.5, 2.5.1, 2.6, 2.7, 2.8). Hankija nõutud omadused ja arvulised näitajad Kolmanda 10 (22) isiku I pakutud seadmel kohati ületavad 3. generatsiooni miinimumnõudeid. Seega iga seade, mis vastab TK-le, peab olema vähemalt 3. generatsiooni seade. 6.20.7. Kontrolli tulemusel jõudis Hankija otsuseni, et Kolmanda isiku I esitatud tehnilised näitajad, mõõteraportid ja näidistoode vastavad TK-le. Raportites väljatoodud mõõdetud väärtused, näiteks FOM-i osas, ületavad nõutud miinimume, seega Hankija ei kahtle seadme kvaliteedis. Näidise hindamisel ei ilmnenud olulisi erisusi Kolmanda isiku I ja Vaidlustaja näidistoodete pildi kvaliteedis, mis oleks pidanud tekkima, kui näidistoode ei vasta 3. generatsioonile. Hankija peab eluliselt usutavaks, et Kolmas isik I saab vajalikud load ja tarnib kauba ühe nädalaga 6.20.8. Kolmas isik II eksib väites, et sarnaselt Eestis kehtivale strateegilise kauba seaduse § 14 lg 1 p-i 2 ja § 6 lg 3 koosmõjule, on võimalik eeldada, et vajalike liikmesriigi väljaveolubade saamine ei võimalda kauba tarnet ühe nädala jooksul. 6.20.8.1. Kolmas isik II viitab Eesti seadustele, kuid nende alusel ei väljasta Kreeka ametiasutus väljaveo lubasid. Seega on Kolmanda isiku II väited ja viited Eesti seadusele asjakohatud. Kuigi Euroopa Liidu sisesel kaupade liikumisel on teatavaid sarnasusi, siis ei rakenda Kreeka Eesti seadust Kreekast väljaveo loa andmiseks. 6.20.8.2. Kolmanda isiku II väide, et tavapäraselt kulub väljaveo loa saamiseks 1 kuu, seega ei ole ühenädalane tarneajaga lepingu täitmine objektiivselt võimalik, on alusetu. Kolmas isik II ega Vaidlustaja ei ole ka ise vaidlustanud väidet, et väljaveolubade saamine alla 30 kalendripäeva on objektiivselt võimalik, sealhulgas ei ole Kolmas isik II ega Vaidlustaja välja toonud ühtegi objektiivset põhjust, miks nädala jooksul vajalike lubade saamine oleks võimatu. 6.20.8.3. Hankija on ostnud strateegilist kaupa erinevatest riikidest ja on teadlik, millised load on vajalikud ning kuivõrd kaua lubade saamiseks aega kulub. Tuginedes oma kogemusele lubade saamisel on Hankija pidanud eluliselt usutavaks, et vajalike lubade saamine ühe nädalase tarne korral on võimalik. Olenevalt põhjendatusest ja ettevõtte taustast, on Hankijale teadaolevalt väljaveolubasid väljastatud 1-2 päevaga. Arvestades kõiki asjaolusid, on eluliselt usutav, et väljaveoloa väljastamine toimub kiirelt ja selleks ei kulu kuu aega. Hankija on valmis tegema kõik selleks, et pakkujad saaksid vajalikud dokumendid lubade taotlemiseks või nõusolekute saamiseks. Kuna Hankijal on eksperdid lubade jaoks vajalike dokumentide kiireks menetlemiseks, siis toimub lubade taotlemine kiiremini. 7. Kolmas isik I, THEON SENSORS S.A, vaidleb vaidlustusele vastu. Vaidlustus Kolmanda isiku I suhtes tuleb jätta läbi vaatamata 7.1. Vaidlustaja pakkumus jäi hindamisel Kolmanda isiku II pakkumuse järel paremuselt kolmandale kohale. Vaidlustajal oleks kaebeõigus vaid juhul, kui Vaidlustaja väited Kolmanda isiku II pakkumuse mittevastavuse või ebaõige hindamise kohta vastaksid tõele. Kuna need väited tõele ei vasta, tuleb vaidlustus Kolmanda isiku I suhtes jätta läbi vaatamata. Kolmanda isiku II pakkumus on vastav 7.2. Vaidlustaja väidab, et kuna nad pakuvad Kolmanda isikuga II sama seadet, ei ole võimalik, et Kolmas isik II on pakkunud temast suuremat FOM-i väärtust (1800 vs 1900). Vaidlustaja väitel jääb nende seadme FOM-i väärtus vahemikku 1800–2000 ja Kolmas isik II ei saanud garanteerida, et seadme FOM-i väärtus on 1900. See ei vasta tõele. 7.3. Eelkõige ei ole Vaidlustaja selgitanud, millisele RHAD-i tingimusele Kolmanda isiku II pakkumus ei vasta. TK p-s 2.5.1 oli nõutud FOM-i väärtus minimaalselt 1800. Vaidlustaja ei väida, et Kolmanda isiku II pakkumus sellele tingimusele ei vasta. Igal juhul ei ole Kolmas isik II esitanud Vaidlustajast erineva FOM-i väärtuse pakkumusega ebatõeseid andmeid. 11 (22) 7.4. See, et Kolmas isik II ja Vaidlustaja pakuvad sama seadet, ei välista erinevate FOM-i väärtuste pakkumist. Kuna Kolmas isik II pakkus FOM-i väärtusena 1900, ongi tal kohustus tagada, et iga seadme FOM on vähemalt 1900. Iga seade, mis tehasest tuleb, on erineva valgusvõimendi FOM-i väärtusega. Tootja garanteerib omalt poolt, et FOM on minimaalselt 1800 ning maksimaalselt 2000. Kolmas isik II peab omalt poolt garanteerima, et FOM on minimaalselt 1900, kuna ta on sellist väärtust pakkunud. See tähendab, et Kolmas isik II peab n-ö praakima välja need seadmed, mille puhul FOM-i väärtus on alla 1900 ning tarnima vaid sellised seadmed, mille FOM-i väärtus on üle 1900. Kolmandal isikul II on kohustus iga seadmega tarnida testraport, mis tõendab FOM-i väärtust üle 1900. 7.5. Kolmas isik II on võtnud kohustuse tarnida seadmeid, mille valgusvõimendi on FOM-i väärtusega 1900. Juhul kui Kolmas isik II tarnib seadme, millel on väiksema väärtusega FOM kui 1900, on tegemist mittevastava seadmega. See on lepingu täitmise, mitte pakkumuse vastavuse küsimus. Kolmas isik II oleks ebatõeseid andmeid esitanud üksnes siis, kui tootja ei tarniks üldse seadmeid FOM-i väärtusega 1900 (nt kui FOM oleks tootja kinnitusel vahemikus 1700—1899). 7.6. Õige ei ole Vaidlustaja seisukoht, et pakkumuste hindamisel oleks Hankija pidanud Vaidlustaja pakkumust kõrgemalt hindama, kuna Vaidlustaja pakub samu seadmeid kui Kolmas isik II. Vaidlustaja ei pakkunud FOM-i väärtusega 1900 ja Vaidlustaja ei saa pakkumust tagantjärele muuta. 7.7. Vaidlustaja pakkumus pidigi saama vähem hindepunkte, kuna see garanteerib Hankijale väiksema FOM-i väärtuse Kolmas isik II on võtnud endale täiendava kohustuse – tarnida kõrgema FOM-i väärtusega seadmeid – eesmärgiga saada pakkumuste hindamisel rohkem punkte. Kolmandale isikule II tähendab see lepingu täitmisel täiendavat kulu, mida Vaidlustajal ei ole. Kolmas isik II ongi selliselt üritanud saada nt Vaidlustajast rohkem punkte. Ebavõrdne kohtlemine oleks see, kui Kolmas isik II ja Vaidlustaja saaksid FOM-i kriteeriumis sama palju punkte. Kolmas isik I ei eksinud tarneaja pikkuse deklaratsioonis 7.8. Vaidlustaja väitel on Hankija lähtunud eeldusest, et Kolmas isik I tarnib esimesed 2000 seadet ühe nädalaga. Hankija ei ole seda eeldanud, vaid tarneaeg tuleb pakkumusest selgelt välja. Kolmas isik I täitis tarneaja vormi nõuetekohaselt ja sisestas vastavalt vormil toodud valemile lahtrisse Total number of Delivery weeks numbri „2000“ (s.t 2000 seadet * 1 nädal). Pakkumuse kaaskirjas selgitas Kolmas isik I, et tarnib esimesed 2000 seadet ühe nädalaga. Lisaks on Hankija pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva küsinud Kolmandalt isikult I kinnitust ja saanud kinnituse, et esimese 2000 seadme tarneaeg on üks nädal. 7.9. Alusetu on Vaidlustaja väide, et punktide jaotus – Kolmas isik I sai 10, teised veidi üle nulli – saab olla võimalik vaid siis, kui pakkuja on teinud vea, on hindamise kriteeriumiga manipuleerinud või esitanud mittevastava pakkumuse. Kolmas isik I on üks öövaatlusseadmete turu liidritest ning on enda pakutud öövaatlusseadmete originaaltootja (Original Equipment Manufacturer, OEM). Kolmas isik I omab kontrolli tootmise ja tarne võimalikkuse üle, samas kui Vaidlustaja on sõltuv teise ettevõtja võimekusest ja prioriteeditest. Kolmas isik I on saavutanud pideva ja suure tootmisvõimsuse, mis annab talle võimaluse rahuldada erinevaid tarnevajadusi kiireimas korras. Ühe nädala pikkune tarneaeg esimesele 2000 seadmele on teadlik, realistlik ja põhjalikult kalkuleeritud. 7.10. Kogu vaidlustus Kolmanda isiku I suhtes põhineb Vaidlustaja põhjendamatul kahtlusel, et Kolmas isik I on pakkumust koostades eksinud või millegagi arvestamata jätnud. 7.10.1. Vaidlustaja väitel on tal alust arvata, et Kolmas isik I pakub USA tootja seadmeid või vähemasti on tema seadme valgusvõimendi toodetud USA-s, mistõttu ei saa Kolmas isik I tarnida esimest 2000 seadet ühe nädala jooksul, kuna ta peab taotlema ekspordilitsentsi. Eeltoodud väited pole õiged. Kolmas isik I ei vaja Vaidlustaja viidatud ekspordilitsentsi. Pakkuda võib ka seadmeid, mille valgusvõimendi on toodetud EL-is ja vale on Vaidlustaja väide, et EL-is 3. generatsiooni või samaväärseid või paremaid valgusvõimendeid ei toodeta. Kolmas isik I on oma pakkumuses tõendanud vastupidist. 12 (22) 7.10.2. Kolmas isik I on juba teinud ettevalmistavad tegevused lepingu täitmiseks. Kolmandal isikul I on täitmisel lepingud kümnete tuhandete öövaatlusseadmete müügiks ning tal on pidevas tootmises oluliselt suuremas koguses öövatlusseadmeid, kui Hankija ostab. Kolmandal isikul I on juba praegu tarneks valmis 2000 seadet, tegelikult oli Kolmas isik I tarneks valmis juba septembris, mil esialgse plaani järgi tarne pidi toimuma. 7.10.3. Vaidlustaja lähtub ekslikust eeldusest, et Kolmandal isikul I on võimalik lepingu täitmiseks ettevalmistusi alustada alles pärast lepingu sõlmimist. Kolmas isik I on aga praeguseks teinud vajalikud ettevalmistused, et esimese 2000 seadme tarne saaks nõuetekohaselt ühe nädalaga teostada (sh kasutusjuhendite, hooldusjuhendite, kirjelduste tõlkimine, laborites testide läbi viimine jmt). Tegemist on Kolmanda isiku I äririskiga – ettevalmistusega seotud kulud jäävad Kolmanda isiku I enda kanda, kui ta edukaks ei osutu. Teised pakkujad saavadki vähem punkte selle äririski võtmata jätmise eest. 7.10.4. Vaidlustaja väidab, et Kolmas isik I võib olla esimeseks tarneks eeltöö ära teinud hankemenetluse ajal, kuid ei saa ekspordilitsentsi hakata taotlema enne edukaks osutumist. Kolmas isik I ei vaja ekspordilitsentsi (kaitseotstarbelise toote veoks on kehtiva loa väljastanud teine EL-i liikmesriik). 7.10.5. Vaidlustaja väitel tuleb Kolmandal isikul I arvestada TK p-s 2.5.1 sätestatud kohustusega esitada enne esimest tarnet Hankijale akrediteeritud sõltumatu testlabori testraportid figure of merit (FOM) kohta. Kolmandal isikul I on need testraportid juba praegu olemas. Kolmas isik I viis kõik vajalikud testimised läbi, sõltumata Riigihanke tulemusest. Isegi kui Kolmandal isikul I testraporteid hetkel ei oleks, ei saa Hankija kontrollida pakkumuse vastavust lepingutingimustele. RHS § 114 lg 1 alusel vastavuskontrolli teostades peab Hankija otsustama, kas pakkumus vastab sellistele RHAD-is esitatud nõuetele, mis on käsitatavad pakkumuse vastavustingimustena ehk sisaldavad nõudeid pakkumuse sisule. TK p 2.5.1 ei ole pakkumuse vastavustingimus, seega ei saanud Hankija selle tingimuse alusel Kolmanda isiku I pakkumust mittevastavaks tunnistada. 7.10.6. RHAD-i järgi tuleb testraportid esitada enne esimest tarnet, st pärast eduka pakkujaga lepingu sõlmimist. Kuna kohustus on suunatud tulevikku, on tegemist hankelepingu tingimusega. 7.10.7. Hankija ei saa ühegi pakkuja puhul objektiivselt kindlaks teha, kas ta tulevikus lepingut täidab. Kolmas isik I on kinnitanud pakkumuse esitamisega kõikide RHAD-i tingimuste ülevõtmist. Täiendavat kontrolli ei pea Hankija Riigihankes teostama. 7.10.8. Alusetud on Vaidlustaja väited, et objektiivne võimatus tarnida 2000 seadet ühe nädala jooksul pidi olema Hankijale selge ning arvestades Kolmanda isiku I esitatud tarneaja erinevusi teiste pakkujatega, pidi Hankija küsima Kolmandalt isikult I selgitusi. Kolmas isik I on teinud kõik vajalikud ettevalmistused ning tarnib 2000 seadet ja kogu seadmetega kaasneva dokumentatsiooni ühe nädalaga. Hankija ei pidanud küsima Kolmandalt isikult I selgitusi tarneaja põhjendatuse kohta. Põhjendamatult madala maksumuse regulatsioon ei kohaldu vastavuskontrollile. 7.11. Alusetu on Vaidlustaja kahtlus, et Kolmas isik I on esitanud alternatiivse pakkumuse. Kolmas isik I pakub seadet ARGUS FS Mk2 ja seda kõigi seadmete puhul – nii 2000 seadme kiirtarnes kui ja ülejäänud tarnete puhul. Riigikohtu selgituste kohaselt peetakse alternatiivsete lahenduste all silmas lahendusi, mis ei vasta kõigile RHAD-is sätestatud tingimustele. Seega tähendab alternatiivsete lahenduste lubamine pakkuja jaoks võimalust pakkumuses RHAD-ist kõrvale kalduda. Kolmas isik I ei paku ühtegi alternatiivset lahendust – pakutud seade on üks ja sama – ega kaldu RHAD-ist kõrvale. 7.12. Vaidlustaja väidab, et Kolmas isik I võis esimese 2000 seadme puhul pakkuda EL-is toodetud valgusvõimendiga seadet. Kuna „Vaidlustajale teadaolevalt“ ei ole EL-i valgusvõimendite tootjate toodangust võimalik sellises mahus komplekteerida 3. põlvkonna või parema valgusvõimendiga seadmeid, ei saa Vaidlustaja väitel Kolmanda isiku I pakkumus olla vastav TK p-le 2.5.35. Vaidlustaja teadmised on puudulikud. Kolmas isik I esitas pakkumuses EL-i valgusvõimendi originaaltootja kinnitused, et tootja teeb Kolmanda isikuga I Riigihanke raames koostööd ning et tema valgusvõimendi vastab kõikidele TK tingimustele, sh on valgusvõimendi 3. põlvkonna oma või parem. Lisaks on Kolmas isik I esitanud 13 (22) pakkumuses testraporti EL-i tootja valgusvõimendi kohta, millest nähtub, et valgusvõimendi vastab TK tingimustele. 7.13. 17.11.2023. a esitas Kolmas isik I täiendavad seisukohad. 7.13.1. Kolmas isik II taotleb vaidlustuse rahuldamist Kolmanda isiku I osas ning vaidlustuse rahuldamata jätmist Kolmanda isiku II osas. Kolmanda isiku II taotlusi ei ole võimalik rahuldada. Vaidlustaja pakkumus jäi hindamisel Kolmanda isiku II pakkumuse järel kolmandale kohale. Vaidlustust oleks võimalik Kolmanda isiku I suhtes läbi vaadata ainult siis, kui vaidlustus rahuldatakse Kolmanda isiku II suhtes. Kuna Kolmanda isiku II pakkumus on õiguspäraselt vastavaks tunnistatud ja Hankija on pakkumusi õigesti hinnanud, ei ole Vaidlustajal võimalik jõuda hankelepinguni ja Kolmanda isiku I osas tuleb vaidlustus jätta läbi vaatamata. 7.13.2. Vaidlustaja väidab, et Kolmanda isiku II pakkumus on mittevastav, samas pole Vaidlustaja selgitanud, millisele RHAD-i tingimusele Kolmanda isiku II pakkumus ei vasta. Vastavuskontrolli teostades peab Hankija kontrollima pakkumuse vastavust pakkumuse vastavustingimustele, s.t pakkumuse sisule seatud nõuetele. Vaidlustaja väidab täiendavates seisukohtades, et Hankija on Kolmanda isiku II FOM-i väärtust ebaõigesti sisustanud. Seega näib, et Vaidlustaja on loobunud väitest, et Kolmanda isiku II pakkumus on mittevastav ning väidab vaid seda, et Hankija on pakkumusi ebaõigesti hinnanud. 7.13.3. Hankija hindas pakkumusi õigesti. Pakkumus on pakkuja tahteavaldus (RHS § 110 lg 1). Kolmas isik II võttis pakkumuse esitamisega lepingulise kohustuse tarnida seadmeid, mille valgusvõimendi FOM-i väärtus on 1900. Vaidlustaja ei ole sellist lepingulist kohustust võtnud ning pakub seega halvemaid seadmeid kui Kolmas isik II. 7.13.4. Vaidlustaja täiendav seisukoht põhineb väitel, et Kolmas isik II esitas vastuolulist teavet, kuna tootelehtedel on eelduslikult FOM-i väärtus garanteeritud vahemikus 1800–2000, FOM-i kriteeriumisse on aga märgitud väärtuseks 1900 ning Vaidlustaja arvates ei võinud Hankija lähtuda tootelehel märgitu asemel FOM-i kriteeriumisse märgitud väärtusest. Miinimumväärtusele vastavust pidigi Hankija kontrollima tootelehtede alusel, kuna nendest selgub, et seadmeid tarnitakse vähemalt FOM-i väärtusega 1800. Tootelehtedest ei saanud aga Hankija lähtuda hindamisel, kuna vahemikust 1800–2000 ei ole Hankijal võimalik järeldada, millist konkreetset FOM-i väärtust pakkuja pakub. Kolmas isik I ei näe muud viisi, kuidas Hankija oleks saanud pakkumusi hinnata. 7.13.5. Isegi juhul, kui vaidlustust ei tuleks Kolmanda isiku I osas jätta läbi vaatamata, tuleb vaidlustus jätta rahuldamata, kuna Vaidlustaja väidetele, et Kolmanda isiku I pakkumus on mittevastav, ei ole alust. 7.13.6. Ka siis, kui Kolmas isik I oleks pakkunud Vaidlustaja või Kolmanda isikuga II sama pikka esimese 2000 seadme tarneaega, oleks Kolmanda isiku I pakkumus ikkagi osutunud edukaks. 2000 seadme tarneaja kriteeriumis oli võimalik saada 10 punkti, kuid Kolmanda isiku I pakkumus sai nii Vaidlustaja kui Kolmanda isiku II pakkumusest ca 12 punkti rohkem. Seega ei ole tõsiseltvõetav, et Vaidlustaja ja Kolmas isik II on lepingust ilma jäänud Kolmanda isiku I „ebarealistliku“ tarneaja tõttu. Vaidlustaja ja Kolmas isik II on kaotanud kallima pakkumuse, mitte tarneaja pärast. 7.13.7. Vaidlustaja ainus võimalik viis lepinguni jõuda on vaidlustada Kolmanda isiku I pakkumuse vastavust – nii oleks Kolmas isik I konkurentsist väljas. Esimese 2000 seadme tarneajal ei ole mingit puutumust pakkumuse vastavusega. RHAD-ist ei tulene minimaalset tarneaega, millele Kolmanda isiku I pakkumus ei vastaks. 7.13.8. Selgusetuks jääb, kust tuleneb „nõutav määr“, milles Hankija peab kontrollima seda, kas pakkuja täidab tulevikus lepingut või mitte. Vaidlustaja ei ole viidanud ühelegi RHS-i sättele ega pretsedendile. 7.13.9. Seadmete tarne on lepingu täitmise küsimus. Lepingu täitmise realistlikkuse hindamine ei ole hankemenetluse etapp. Kui pakkuja ei kuulu kõrvaldamisele, täidab kvalifitseerimise tingimused, tema pakkumus on vastav ning ta on esitanud majanduslikult soodsaima pakkumuse, tuleb pakkumus tunnistada edukaks. Lepingu täitmise realistlikkust 14 (22) kontrollib Hankija ainult põhjendamatult madala maksumuse kahtluse korral, mis ei ole praegu vaidluse all. Kui Vaidlustaja arvates oli õigusvastane, et pakkujal on võimalik pakkuda esimesele 2000 seadmele tarneaega üks nädal, oleks ta pidanud RHAD-i vaidlustama. 7.13.10. Kolmas isik I on võtnud lepingulise kohustuse tarnida 2000 TK-le vastavat seadet Hankijale ühe nädala jooksul ja kavatseb seda täita. Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II tõendamata väited, et tarneaeg pole realistlik, on asjakohatud. Kolmas isik I on valmis tarnima 2000 esimest seadet, sh on tal olemas kogu dokumentatsioon, mis tarnega kaasas käib. Kolmanda isiku I pakutud tarneaja realistlikkust ei saa kahtluse alla seda viidetega Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II pakutud tarneajale. Kolmas isik I on Euroopa tootja, Kolmas isik II ja Vaidlustaja pakuvad USA seadet. Sellega on põhjendatav vahe Kolmanda isiku I ja Vaidlustaja ning Kolmanda isiku II pakutud tarneaegade vahel, kuna USA-st ekspordilitsentsi taotlemine võtab aega kuid. Lisaks on Kolmas isik I juba teinud vajalikud ettevalmistused lepingu täitmiseks, sh viinud läbi testid, tõlkinud kasutusjuhendid jmt. Kolmas isik I on suutnud pakkuda kiiret tarneaega oma konkurentsieelise ja suurema äririski võtmise tõttu. 7.13.11. Tõele ei vasta Kolmanda isiku II väide, et Kolmandal isikul I ei ole võimalik saada väljaveoluba tarne teostamiseks piisavalt kiiresti, et teostada tarnet ühe nädalaga, kuna väljaveoloa taotlemine võtab kogu maailmas, sh Eestis aega ca 1 kuu. Jääb arusaamatuks, miks peaks Kolmas isik I taotlema väljaveoluba Eestist – Eestisse tuuakse seadmed sisse, mitte ei viida seadmeid Eestist välja. Strateegilise kauba seaduse § 6 lg 4 alusel ei ole kaitseotstarbelise toote sisseveoks ja transiidiks eriluba vaja, kui sellise kaitseotstarbelise toote veoks on kehtiva loa väljastanud teine ELi liikmesriik. Loa väljastab Kreeka. 7.13.12. Alusetud on Vaidlustaja väited, et kui Kolmas isik I pakub oma seadmetes Euroopa tootja PHOTONIS Technologies S.A.S. (Photonis) valgusvõimendeid, ei ole need vastavad TK p-le 2.5 (tegemist ei ole 3. generatsiooni, samaväärse või parema valgusvõimendiga). 3. generatsiooni valgusvõimendi on termin, mida kasutavad üksnes USA tootjad. Photonis kategoriseerib oma valgusvõimendit „4G valgusvõimendiks“, s.o sisuliselt 4. generatsiooni valgusvõimendi. Tootja kinnitusel on Photonise valgusvõimendid paremad kui 3. generatsiooni omad. 7.13.13. Täiendavates seisukohtades viitab Vaidlustaja enda pakkumuse dokumendile 8_1 Marketing datasheet, mis peaks näitama, et väärtuse Gain at 2.10-6fc puhul on Vaidlustaja pakutud valgusvõimendi vastav väärtus minimaalselt sama suur kui [Photonise valgusvõimendil] [---] ja sama järelduse saab teha kategoorias maximum output brightness. Isegi kui see vastaks tõele, pole Vaidlustaja selgitanud, kust tuleneb sellest Kolmanda isiku I pakkumuse mittevastavus TK p-le 2.5. 7.13.14. Täiendavates seisukohtades väidab Vaidlustaja, et Photonise valgusvõimendi ei saa vastata TK p-le 2.8, mis nõuab, et valgusvõimendi töötaks nõuetekohaselt vähemalt 10 000 töötundi, sh lähtudes testimise metoodikast, millest tuleb TK kohaselt kinni pidada. Vaidlustaja väidab, et eeltoodut iseloomustavad Photonise valgusvõimenditega teostatud testid ja nende seadmete võrdlus 3. põlvkonna valgusvõimendite jõudlusega, mis Vaidlustaja on vaidlustusmenetluses esitanud. Vaidlustaja ei esitanud vaidlustuses väidet, et Kolmanda isiku I pakkumus ei vasta TK p-le 2.8. RHS § 191 lg 1 järgi on vaidlustuse aluse muutmine või täiendamine võimalik 2 tööpäeva enne täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäeva. Ehkki see ei ole praegu vaidluse all, siis tootja kinnitusel vastab Photonise valgusvõimendi ka TK p-le 2.8. 7.13.15. Vaidlustaja väidab, et kuigi Kolmas isik I pakub seadet ARGUS FS Mk2 kõigi tarnitavate seadmete osas, peab Hankija olema ka veendunud selles, kas Kolmanda isiku I võimalikud hilisemad tarned sisaldavad samu komponente, sh valgusvõimendit. Hankijal ei ole kuidagi võimalik kontrollida, milliseid komponente sisaldavad tulevikus tarnitavad ülejäänud 6348 seadet, mida täna veel olemas ei ole. Kolmas isik I pakub seadet ARGUS FS Mk2 ning on esitanud pakkumuses kõik vajalikud testraportid, mille alusel oli Hankijal võimalik kontrollida pakutava seadme vastavust TK-le. Vaidlustaja ja Kolmas isik II tegelikult ei väidagi, et Kolmanda isiku I pakutav seade TK-le ei vasta. Kui Kolmas isik I peaks lepingu täitmise käigus tarnima TK-le mittevastavaid seadmeid, rikub ta lepingut. See küsimus ei puuduta aga pakkumuse vastavust. 15 (22) 8. Kolmas isik II, Elbit Security Systems Ltd, esitas vastuses vaidlustusele järgmised taotlused: 1) rahuldada vaidlustus osas, milles Vaidlustaja taotleb THEON SENSORS S.A pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamist; 2) jätta vaidlustus rahuldamata osas, milles Vaidlustaja taotleb Elbit Security Systems Ltd. pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamist; 3) jätta vaidlustus rahuldamata osas, milles Vaidlustaja taotleb Elbit Security Systems Ltd pakkumusele 87,69 hindepunkti andmise ja Eurosec OÜ pakkumusele 87,40 hindepunkti andmise otsuste kehtetuks tunnistamist; 4) jätta Elbit Security Systems Ltd. kulud täies ulatuses Vaidlustaja kanda. Kolmanda isiku I pakkumus on ebaõigesti vastavaks ja edukaks tunnistatud 8.1. Kolmas isik II nõustub Vaidlustajaga, et Kolmanda isiku I pakkumus oleks tulnud mittevastavana tagasi lükata. 8.2. Kolmanda isiku II hinnangul esineb Kolmanda isiku I pakkumuses vaidlustuses esitatud asjaolude kõrval veel olulisi mittevastavusi, mida Vaidlustaja ei ole käsitlenud. Üks nendest oli mittevastavus TK p-le 3.2, milles osas oli objektiivselt võimatu jõuda järeldusele, et Kolmanda isiku I pakkumus sellele tingimusele vastab. Ühe nädalase tarnega ei saa Kolmas isik I ei saa täita TK p-s 3.2 kehtestatud vastavustingimust, mis sätestas pakkujatele samaaegselt kohustuse esitada Hankijale testraportid minimaalselt 3 kuud enne esimest tarnet. 8.3. Lisaks Vaidlustaja mainitud TK p-le 2.5.1, mis sätestas, et enne esimest tarnet tuleb Hankijale esitada ka akrediteeritud testlabori tõend FOM-i näitajate kohta, tuleb arvestada TK p-i 2.12, mille järgi tuleb enne esimest tarnet esitada Hankijale ka akrediteeritud testlabori raport seadme vaatevälja laiuse nõuetele vastavuse kohta. Olukorras, kus Kolmanda isiku I pakkumuse kohaselt toimub esimene tarne 0,005 nädala jooksul või 1 nädala jooksul (hiljem muudetud pakkumuse kohaselt), ning Hankija on TK-s sätestanud, et enne esimest tarnet tuleb Hankijale esitada akrediteeritud testlabori tõendid tarnitava seadme vastavuse kohta (FOM ja vaatevälja laius), oli Hankijal kohustus kontrollida, tarneaja teostatavust. Kui Hankija seda kontrollinud ei ole, ei saanud Hankija ka Kolmanda isiku I pakkumust vastavaks tunnistada. See oleks olnud vastuolus hankemenetluse läbipaistvuse põhimõttega. Olukorras, kus Kolmas isik I esitas pakkumuses teadlikult tarneaja, mida ta objektiivselt nädalaga täita ei suuda (isegi, kui tal on kõik seadmed laos olemas) ja võttis ta endale ilmselt riski maksta hilinemisest tingitud leppetrahve, samas kui ülejäänud pakkujad arvestasid RHAD tingimustega ja pakkusid Hankijale reaalset tarnetähtaega, esines alus Kolmanda isiku I pakkumuse tagasilükkamiseks pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise tõttu. Kolmanda isiku II pakkumus on õiguspäraselt vastavaks tunnistatud 8.4. Vaidlustaja on ebaõigel seisukohal, et Kolmanda isiku II pakkumuses esitatud FOM-i väärtus ei ole tõene ja väidab, et Hankija oleks pidanud Kolmanda isiku II pakkumust täiendavalt kontrollima ning seejärel selle tagasi lükkama. Millisele vastavustingimusele Kolmanda isiku II pakkumus ei vasta, Vaidlustaja välja ei too. 8.5. Vaidlustaja oletab ebaõigesti, et Kolmandal isikul II ei ole võimalik pakkuda Hankijale seadet, mille valgusvõimendi väärtus oleks suurem kui 1800. Enda väite kinnitamiseks viitab Vaidlustaja TK p-le 2.5.1, mille kohaselt peab FOM-i minimaalne väärtus olema 1800 ning RHS § 120 lg-st 1 tulenevale kohustusele sõlmida hankeleping RHAD-is ettenähtud tingimustel. Sellest järeldab Vaidlustaja, et Hankijal ei olnud võimalik RHAD-is lubada ja pakkujatel ei olnud võimalik pakkuda seadet, mille valgusvõimendi väärtus oli suurem kui 1800. Lisaks on Vaidlustaja seisukohal, et ka tootja saab garanteerida FOM-i väärtust üksnes vahemikus 1800–2000. Eelnevast järeldab Vaidlustaja omakorda, et Hankija oleks pidanud küsima Kolmanda isiku II käest selgitust viimase pakutud FOM-i väärtuse 1900 tõesuse kohta. 8.6. Vaidlustaja ajab segi vastavus- ja hindamiskriteeriumid, jättes tähelepanuta, et Hankija kehtestas RHAD-is FOM-i väärtuse osas lisaks miinimumtingimusele ka hindamise kriteeriumi, mille kohaselt antakse pakkujatele lisapunkte olukorras, kus pakutavate seadmete FOM-i väärtus ületab ettenähtud miinimumnõudeid (vt Hindamiskriteeriumid, tabeli rida 4). Järelikult pidas Hankija võimalikuks, et FOM-i väärtus ületab minimaalset väärtust 1800 ning 16 (22) tal oli seisukoht, et tootjatel on võimalik tagada ka 1800-st kõrgema FOM-i väärtusega seadmete tarne. Seda võimalikkust kinnitab ka asjaolu, et Kolmas isik II ei olnud ainus pakkuja, kes oli FOM-i väärtuseks märkinud rohkem kui 1800. 8.7. Kui Vaidlustaja oli seisukohal, et tootjatel ei ole võimalik pakkuda kõrgemat FOM-i väärtust kui 1800, mistõttu Hankija ei tohiks vastavalt anda rohkem punkte pakkumustele, mis seda väärtust ületavad, oleks Vaidlustaja pidanud sellele asjaolule Hankija tähelepanu juhtima või selle hindamise kriteeriumi tähtaegselt vaidlustama. Vaidlustajal pole võimalik tagantjärgi väita, et Hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus Kolmanda isiku II pakkumuses esitatud FOM-i väärtuse õiguspärasuses, mis kohustanuks Hankijat teostama Kolmanda isiku II pakkumuse täiendavat kontrolli. 8.8. Vaidlustaja seisukoht, et Kolmas isik II ei saa tarnida Hankijale kõiki öövaatlusseadmeid valgusvõimenditega vähemalt 1900, on ebaõige. Kolmas isik II pakub ja tarnib Hankijale vaid sellised seadmed, mille FOM-i väärtus ületab 1900. Seda väljendas Kolmas isik II oma pakkumuses, esitades Hankijale selle kohta ka tõendid. Seega võttis Hankija õigesti aluseks, et Kolmanda isiku II tarnitavate seadmete valgusvõimendite FOM on 1900. 8.9. Vaidlustaja viide Kolmanda isiku II pakkumuse võimalikule muutmisele RHS § 117 lg 3 alusel ei ole asjakohane. Kolmanda isiku II pakkumus ei olnud vastuolus ühegi RHAD-i nõudega ja Kolmas isik II ei ole soovinud enda pakutud FOM-i väärtust muuta. 8.10. Kolmanda isiku II pakkumuse tagasilükkamise alusena viitab Vaidlustaja võrdse kohtlemise põhimõtte võimalikule rikkumisele, lähtudes taas eeldusest, et Kolmas isik II ei saa pakkuda seadmeid, mille FOM-i väärtus on 1900. Kolmas isik II saab selliseid seadmeid pakkuda ja tagada ka nende tarne ega kavatse enda pakkumust muuta. Kuivõrd Vaidlustaja ei ole toonud esile muid võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisi, võib järeldada, et puuduvad alused Kolmanda isiku II pakkumuse tagasi lükkamiseks. Hankija hindas Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II pakkumusi õiguspäraselt, 8.11. Kolmas isik II ei nõustu Vaidlustaja väitega, et kui Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II pakutud valgusvõimendid on samad, tuleb ka mõlema pakkumuse FOM-i väärtus samaks lugeda. Pakkumusi tuleb hinnata lähtuvalt nendes esitatud FOM-i väärtusest. Vaid nii on Hankijal võimalik tagada, et ta täidab RHS § 3 p-st 1 tulenevat kohustust tegutseda riigihanke korraldamisel läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt ning p-st 2 tulenevat kohustust kohelda kõiki pakkujaid võrdselt ja ühetaoliselt. 8.12. Asjaoludest ei nähtu, et Vaidlustaja oleks enda pakkumuses FOM-i väärtuse määramisel eksinud. Tootja pakkus talle seadme tarbeks valgusvõimendeid FOM-i väärtusega vahemikus 1800–2000 ning selle pinnalt esitas Vaidlustaja pakkumuse. Nii võibki Vaidlustaja tarnida Hankijale ka seadmeid, mille FOM-i väärtus on alla 1900. Erinevalt Vaidlustajast pakkus Kolmas isik II seadet, mille FOM-i väärtus peab iga toote puhul olema vähemalt 1900. Seega pakkusid Vaidlustaja ja Kolmas isik II erinevate FOM-i väärtustega seadmeid. Eelnevast tulenevalt on ebaõige ka Vaidlustaja arvamus, et Kolmanda isiku II pakkumusele on ebaõigesti punkte omistatud. 8.13. Arusaamatuks jääb õiguslik alus, millele tuginedes soovib Vaidlustaja enda pakkumuses esitatud väärtust muuta. Puuduvad põhjused, miks peaks Vaidlustaja saama võimaluse enda pakkumust pärast pakkumuste esitamist Kolmanda isiku II pakkumusele tuginedes muuta. See rikuks pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet (RHS § 3 p 3) ja oleks vastuolus ka Hankija kohustusega tegutseda riigihanke korraldamiselt läbipaistvalt ja kontrollitavalt (RHS § 3 p 1). 8.14. 13.11.2023 esitas Kolmas isik täiendava seisukoha. Selgitades, et Euroopast teostatava tarne puhul ei ole impordiluba vaja, jätab Hankija mainimata, et tema viidatud „teises Euroopa liidu liikmesriigis“ väljaveo loa hankimine eeldab siiski seda, et selle liikmesriigi vastavale komisjonile esitatakse väljaveoloa saamiseks Hankija kinnitus või leping strateegilise kauba omandamise kohta. See tähendab, et Kolmas isik I ei saa väljaveoluba taotleda enne hankelepingu sõlmimist. Kuivõrd väljaveoloa taotlemine võtab kogu maailmas, sh ka Eestis aega ca 1 kuu, ei saa Hankija väita, et tal ei pidanudki tekkima kahtlust, kuidas suudab Kolmas isik I talle tarne teostada vaid ühe nädala jooksul pärast lepingu sõlmimist. 17 (22) VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED Vaidlustuse läbivaatamise ulatus 9. Vaidlustaja on vaidlustanud: 1) Kolmandate isikute pakkumuste vastavaks tunnistamise otsused; 2) Vaidlustaja ja Kolmanda isiku II pakkumuste hindamise hindamiskriteeriumi Tehnilised näitajad 2 – FOM (edaspidi FOM-i kriteerium) alusel; 3) Kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse. 10. Hindamistabeli kohaselt on neljale vastavaks tunnistatud pakkumusele omistatud hindamise kriteeriumide alusel punkte järgmiselt: 1) Kolmanda isiku I pakkumus - 99,07 punkti; 2) Kolmanda isiku II pakkumus - 87,69 punkti; 3) Vaidlustaja pakkumus - 87,40 punkti; 4) Night Vision Devices Inc pakkumus - 83,61 punkti. Seega on Vaidlustaja pakkumus hindamise tulemusel paremuselt kolmas. Vaidlustaja pakkumus saaks osutuda Riigihankes edukaks üksnes juhul, kui tagasi tuleks lükata mõlema Kolmanda isiku pakkumused või juhul, kui Hankija oleks eksinud Kolmanda isiku II pakkumuse ja Vaidlustaja pakkumuse hindamisel. 11. RHS § 185 lg 1 sätestab, et pakkuja võib vaidlustada hankija tegevuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid, esitades vaidlustuskomisjonile sellekohase vaidlustuse. Vaidlustusmenetlus lähtub isiku subjektiivsete õiguste kaitse põhimõttest. Kohtu- ja vaidlustuskomisjoni pikaajalise praktika kohaselt on isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Seega on vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus. Vaidlustuse rahuldamine peab aitama kaasa vaidlustaja õiguste kaitsele või rikutud õiguste taastamisele, mis tähendab seda, et Vaidlustajal peab olema selles Riigihankes võimalus sõlmida Hankijaga hankeleping. 12. RHS § 185 lg-st 1 tulenevalt peab vaidlustuse rahuldamiseks iga konkreetse taotluse osas olema täidetud kaks tingimust: vaidlustatav hankija otsus peab olema õigusvastane ja rikkuma samaaegselt ka vaidlustaja õigusi või huve. Seetõttu ei pea vaidlustuskomisjon kontrollima hankija otsuse seaduslikkust, kui ta jõuab järeldusele, et see ei puuduta vaidlustaja õigusi või huve. Seisukohale, et vaidlustusmenetluse käigus saab ja tuleb kontrollida vaidlustuse lubatavust kõikides vaidlustusmenetluse etappides ja et vaidlustusmenetlus on mõeldud kaitsma üksnes vaidlustaja subjektiivseid õigusi, on asunud Tallinna Halduskohus 07.06.2013 otsuses 3-13-966 (p-d 11 ja 12) ning 22.08.2012 otsuses 3-12-1149 (p-d 16–19). Vaidlustuskomisjon leiab, et kui vaidlustuse esitamise õiguse puudumine hankija otsuse vaidlustamiseks on selgunud vaidlustusmenetluse käigus, siis tuleb vaidlustus hankija otsustele, mis ei saa rikkuda vaidlustaja õigusi või huve, jätta rahuldamata RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel. Seda, et kaebeõiguse kontrollimisel otsuse tegemisel tuleb kaebeõiguse puudumisel jätta kaebus rahuldamata, on märkinud ka Riigikohus (16.12.2015 määrus asjas 3-3-1-55-15, p 9). 13. Vaidlustuskomisjon kontrollib kõigepealt paremuselt vahetult Vaidlustaja pakkumuse ees oleva Kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õiguspärasust ning seda, kas Hankija on hinnanud Kolmanda isiku II ja Vaidlustaja pakkumusi FOM-i kriteerium alusel õigesti. Seda põhjusel, et juhul, kui vaidlustuskomisjon tuvastab, et Kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane ning Hankija on Kolmanda isiku II ja Vaidlustaja pakkumusi õigesti hinnanud, puudub Vaidlustajal subjektiivne õigus Kolmanda isiku I suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks, sest isegi siis, kui vaidlustuskomisjon tunnistaks kehtetuks Kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks või edukaks tunnistamise otsuse(d), ei oleks Vaidlustajal võimalik jõuda hankelepingu sõlmimiseni Hankijaga, sest RHAD-i kohaselt tuleks see Hankijal sõlmida Kolmanda isiku I asemel Kolmanda isikuga II, mitte Vaidlustajaga. Kolmanda isiku II pakkumuse vastavus 14. Vaidlustaja on seisukohal, et Hankija ei saanud Kolmanda isiku II pakkumust vastavaks 18 (22) tunnistada ning oleks pidanud selle tagasi lükkama, kuna Kolmanda isiku II pakutud FOM-i väärtus ei ole tõene. Vaidlustaja ei ole seejuures välja toonud, millisele vastavustingimusele Kolmanda isiku pakutud FOM-i väärtus ei vasta. RHS § 114 lg 1 kohaselt Hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud või käesoleva seaduse § 52 lõikes 3 sätestatud juhul enne pakkujate kvalifitseerimist ja §-s 113 sätestatud korras avatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. Seega saab hankija kontrollida pakkumuse vastavust üksnes riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. 15. RHAD-ist nähtub, et Hankija on kehtestanud pakutavate seadmete FOM-i väärtuse miinimumnõudena TK-s ning kehtestanud samas FOM-i väärtuse ka ühena pakkumuste hindamise kriteeriumidest: 1) TK p-s 2.5.1 on Hankija kehtestanud nõude, mille kohaselt FOM-i väärtus peab olema vähemalt 1800 – Figure of Merit (FOM) shall be at least 1800. Vaidlustuskomisjon mõistab tingimust nii, et tegemist on miinimumnõudega pakkumusele – TK p-le 2.5.1 ei vasta pakkumus, mille puhul FOM-i väärtus on väiksem kui 1800; 2) Hindamiskriteeriumides on Hankija kehtestanud FOM-i kriteeriumi (kvaliteet – suurim on parim) osakaaluga 6 punkti. Arvestades TK p-i 2.5.1 ja FOM-i kriteeriumi kogumis leiab vaidlustuskomisjon, et FOM-i kriteeriumil hindamise kriteeriumina saab olla mõte üksnes juhul, kui hinnatakse pakutud FOM-i väärtusi, mis on vähemalt 1800 (sellest väiksema FOM-iga pakkumused tuli Hankijal tagasi lükata mittevastavuse tõttu TK p-le 2.5.1). Pakkumuste hindamisel FOM-i kriteeriumi alusel pidi Hankija omistama rohkem punkte pakkumusele, mille FOM-i väärtus on kõrgem. 16. Kolmas isik II märkis oma pakkumuses esitatud TK nõuetele vastavuse tabelis (pakkumuse dokument APPENDIX 2 Technical Requirements) TK p-le 2.5.1 vastavuse kohta, et FOM on 1800-2000 viidates pakkumuse dokumendile APPENDIX 7 XACT nv 35 Product Specification. Kolmanda isiku II pakutud FOM-i väärtuse vastavust TK p-le 2.5.1, s.o Hankija kehtestatud miinimumnõudele, ei ole Vaidlustaja kahtluse alla seadnud. Seega ei saa olla vaidlust, et Kolmanda isiku II pakkumus vastab TK p-le 2.5.1 ning mittevastavuse tõttu sellele nõudele Hankija Kolmanda isiku II pakkumust tagasi lükkama ei pidanud. 17. Kuna lisaks TK p-s 2.5.1 esitatud miinimumnõudele on FOM-i väärtus ka pakkumuse hindamise kriteerium (vt käesoleva otsuse p 15), esitas Kolmas isik II oma pakkumuses vormil Hindamiskriteerium ja hinnatavad näitajad (edaspidi Vorm) FOM-i kriteeriumi alusel hindamiseks FOM-i väärtusena 1900. Seega erinevad Kolmanda isiku II poolt TK nõuetele vastavuse tabelis esitatud FOM-i väärtus (1800–2000) ja Vormil esitatud FOM-i väärtus (1900). Vaidlustaja on seisukohal, et kui Hankija võttis aluseks, et Kolmanda isiku II tarnitavate seadmete valgusvõimendite FOM on 1900, siis tulebki hankeleping sõlmida sellest lähtudes ning Kolmas isik II oleks kohustatud tarnima kõik seadmed vähemalt FOM-iga 1900, kuid pakkuja ei saa seda teha, kuna tootja garanteerib FOM-i vahemikus 1800–2000. Vaidlustaja arvates oleks Hankija pidanud ebatõeste andmetega pakkumuse kohta esmalt selgitusi küsima ning siis Kolmanda isiku II pakkumuse tagasi lükkama, nt RHS §-s 3 sätestatud alustel. 18. Vastuses vaidlustusele selgitas Hankija, et kuivõrd Kolmas isik II esitas FOM-i minimaalseks väärtuseks 1900, siis lähtub Hankija sellest, et seadmete tarnimisel peavad kõik seadmed, mida Kolmas isik II hankelepingu täitmiseks tarnib, vastama väärtusele FOM 1900, mida tuleb tõendada kaasneva dokumentatsiooniga. Hankijal on võimalus tarnitavate seadmete FOM-i väärtust kontrollida, kuivõrd see on nähtav testraportitest. Kahtluse korral on Hankijal võimalik teha täiendavaid teste. Vastuses vaidlustusele kinnitab Kolmas isik II, et väljendas oma pakkumuses selgelt, et pakub Riigihankes ja on valmis Hankijale tarnima vaid sellised seadmed, mille FOM-i väärtus ületab 1900, mistõttu Hankija saab nõuda hankelepingu täitmisel, et talle tarnitavate seadmete FOM-i väärtus ületab alati 1900. Kolmas isik II esitas vaidlustusmenetluses asjakohase tootja kinnituse. 19. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et puuduvad alused Kolmanda isiku II pakkumuse tagasilükkamiseks põhjusel, et Kolmas isik II esitas Vormil FOM-i väärtuseks 1900. Seda alljärgnevatel põhjustel. 19 (22) 19.1. Tulenevalt RHS § 114 lg-st 1 peab Hankija kontrollima pakkumuste vastavust RHAD-is kehtestatud tingimustele. Hankija ei ole kehtestanud RHAD-is vastavustingimust, millele mittevastavuse tõttu saaks pakkumuse tagasi lükata pakkumuse hindamiseks Vormil esitatud FOM-i väärtuse võimaliku ebaõigsuse tõttu. Seda möönab vaidlustuses ka Vaidlustaja. RHS § 117 lg 1 kohaselt hindab hankija vastavaks tunnistatud pakkumusi ja pakkumus ei saa muutuda mittevastavaks pakkumuse hindamise etapis (va juhul, kui see on põhjendamatult madala maksumusega, millise kontrolli tulemusel võib hankijal tekkida RHS §-s 115 sätestatud eriõigus pakkumus tagasi lükata ka siis, kui pakkumus vastab RHS § 114 lg 1 mõttes riigihanke alusdokumentides esitatud tingimusele). Kaudselt möönab Vaidlustaja ka seda, et hinnatava kriteeriumi kohta ebatõeste andmete esitamisel ei ole võimalik pakkuja kõrvaldamine RHS § 95 lg 4 p-i 9 alusel. 19.2. Vaidlustuskomisjon leiab, et asjaolust, et Kolmas isik II märkis oma pakkumuses TK nõuetele vastavuse tabelis FOM-i väärtuseks 1800–2000 ei tulene, et Vormil esitatud FOM-i väärtus 1900 oleks ebaõige. Kolmanda isiku II poolt Vormil esitatud FOM-i väärtus (1900) jääb TK nõuetele vastavuse tabelis märgitud FOM-i väärtuse (1800–2000) vahemikku. Seega puudub kahe esitatud väärtuse vahel otsene loogiline vastuolu. Küsimus on selles, kas pakkujal on võimalik tarnida Hankijale seadmeid, mille FOM-i väärtus vastab tema poolt Vormil toodud väärtusele, ehk on vähemalt 1900. Vaidlustusmenetluses esitas Kolmas isik II tõendina tootja kinnituse1, milles selgitatakse, et kuigi tootja tüüpiline FOM-i väärtuse miinimummäär on 1800, saab tootja kliendile soovi korral pakkuda valgusvõimendi väärtuseks ka kitsamat vahemikku väärtuses 1900–2000. Kõik valgusvõimendid tarnitakse kliendile koos individuaalsete mõõteandmetega, mis tõendavad iga tarnitava valgusvõimendi näitajaid, sealhulgas FOM-i väärtust. Pikaajalise kohtu- ja vaidlustuskomisjoni praktika kohaselt on tootja kinnitus pakkumuse vastavuse tõendamisel asjakohaseks tõendiks. Tootja kinnitusest nähtub, et Kolmas isik II saab tarnida öövaatlusseadmete tootmiseks vajalikke valgusvõimendeid, mille puhul on tagatud, et nende FOM-i väärtus ületab 1900. Hankija kohustus on seda hankelepingu täitmisel kontrollida. See on aga lepingu täitmise, mitte pakkumuse vastavuse küsimus. 19.3. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustaja käsitlusega, et Hankija või Kolmas isik II on muutnud Kolmanda isiku II pakkumust osas, milles Vormil on märgitud FOM-i väärtuseks 1900 (Vaidlustaja arvates anti Kolmandale isikule II õigusvastane võimalus väita, et tema pakutavate seadmete FOM-i väärtus on 1800). Hankemenetlusest ei nähtu, et Kolmas isik II oleks soovinud Vormil pakutud FOM-i väärtust (1900) muuta ja Hankija ei ole sellekohaseid ümberarvutusi teinud. Kolmas isik II pakkus Vormil FOM-i väärtuseks 1900 ning ei ole seda muutnud. 19.4. Vaidlustaja väitel tuleks Kolmanda isiku II pakkumus tagasi lükata isikute võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise tõttu (RHS § 3 p 2), kuna Kolmas isik II ei saa pakkuda seadmeid, mille FOM väärtus on 1900. Kuna eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Kolmas isik II sai pakkuda seadmeid FOM-i väärtusega 1900 ja saaks tulevikus tagada ka nende tarne, ei esine isikute võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist, mis võiks olla aluseks Kolmanda isiku II pakkumuse tagasi lükkamiseks. 20. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus, millega tunnistati Kolmanda isiku II pakkumus vastavaks on kooskõlas RHS § 114 lg-ga 1 ning RHS § 3 p-s 2 kehtestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega ning alused selle kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. Kolmanda isiku II ja Vaidlustaja pakkumuste hindamine FOM-i kriteeriumi alusel 21. Vaidlustaja on esitanud iseseisva nõudena taotluse kontrollida Kolmanda isiku II ja Vaidlustaja pakkumuste hindamise õiguspärasust FOM-i kriteeriumi alusel. Kuivõrd Kolmanda isiku II pakkumus on saanud hindamisel kokku 87,69 punkti (seejuures FOM-i kriteeriumi alusel 5,7 punkti) ja Vaidlustaja pakkumus on saanud kokku 87,40 punkti (seejuures FOM-i kriteeriumi alusel 5,4 punkti), võib Kolmanda isiku II ja Vaidlustaja 1 Tootja kinnituse täpset sisu käsitleb Kolmas isik II oma ärisaladusena, mistõttu vaidlustuskomisjon seda käesolevas otsuses ei tsiteeri. 20 (22) pakkumuste koht paremusjärjestuses sõltuda FOM-i kriteeriumi alusel antud punktidest. Juhul, kui Vaidlustaja pakkumus oleks saanud FOM-i kriteeriumi alusel Kolmanda isiku II pakkumusega võrdselt 5,7 punkti või Kolmanda isiku II pakkumus oleks saanud Vaidlustajaga võrdselt 5,4 punkti, oleks Vaidlustaja pakkumus saanud 0,01 punkti rohkem kui Kolmanda isiku II pakkumus ning osutunud pakkumuste paremusjärjestuses teiseks Kolmanda isiku I pakkumuse järel. 22. Hindamiskriteeriumides on kehtestatud FOM kriteeriumi (osakaal 6%; kvaliteet, suurim on parim) kohaldamiseks järgmine hindamismetoodika: Suurima väärtusega pakkumus saab maksimaalse arvu punkte. Teised pakkumused saavad punkte proportsionaalselt vähem ja arvutatakse valemiga: „madalaim väärtus“ / „pakkumuse väärtus“ * „osakaal“. 23. Puudub vaidlus, et Vaidlustaja on esitanud oma pakkumuses Vormil FOM-i väärtuseks 1800 ning Kolmas isik II esitas Vormil FOM-i väärtuseks 1900. Seega on Kolmanda isiku II pakutud FOM-i väärtus suurem kui Vaidlustaja pakutud FOM-i väärtus. Vaidlustuskomisjon leiab, et Hankija on hinnanud õiguspäraselt erinevaid FOM-i väärtusi, mis pakkujad on Vormidel esitanud ning Hankijal ei olnud mingit alust lugeda neid suurusi võrdseteks. Hankelepingu sõlmimise korral tuleb Kolmandal isikul II tarnida Hankijale seadmeid, mille FOM-i väärtus on vähemalt 1900, samas kui Vaidlustaja võib tarnida seadmeid FOM-i väärtusega vähemalt 1800. Eesmärgiga saada FOM-i kriteeriumi alusel rohkem punkte on Kolmas isik II võtnud endale kohustuse tarnida kõrgema FOM-i väärtusega seadmeid (vt ka käesoleva otsuse p 19.2), mis tähendab Kolmandale isikule II ka suuremat kulu kui Vaidlustajal. Vaidlustaja on ise kinnitanud, et kõrgema FOM-i väärtusega valgusvõimendi ja seetõttu ka kogu öövaatlusseade on kallim. 24. Eeltoodust lähtuvalt on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija on hinnanud Kolmanda isiku II ja Vaidlustaja pakkumusi FOM-i kriteeriumi alusel kooskõlas RHS § 117 lg-ga 1, RHAD-i ja pakkumustes esitatud asjakohaste andmetega. Kolmanda isiku I suhtes tehtud otsused 25. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane ning Hankija ei ole eksinud Kolmanda isiku II ja Vaidlustaja pakkumuste hindamisel FOM-i kriteeriumi alusel, ei ole Vaidlustajal võimalust jõuda hankelepingu sõlmimiseni Hankijaga sõltumata sellest, kas Hankija otsused Kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamiseks on õiguspärased või mitte. Seega puudub vaidlustuskomisjonil käesoleval juhul vajadus kontrollida viimati nimetatud otsuste õiguspärasust ning vaidlustus nende otsuste peale tuleb jätta rahuldamata (vt ka käesoleva otsuse p-d 10–13). 26. Vaidlustusmenetluses on Kolmas isik II esitanud muuhulgas taotluse rahuldada vaidlustus osas, milles Vaidlustaja taotleb Kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamist ning esitanud ka omapoolseid argumente Kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õiguspärasuse kahtluse alla seadmiseks. Kuna eespool toodud põhjusel ei kontrolli vaidlustuskomisjon Kolmanda isiku I suhtes tehtud otsuste õiguspärasust, tuleb need Kolmanda isiku II põhjendused jätta tähelepanuta. Kolmanda isiku II seisukohad Kolmanda isiku I pakkumuse vastavuse kohta tuleb jätta tähelepanuta ka seetõttu, et Kolmanda isiku II huvi Kolmanda isiku I kohta tehtud otsuste kehtetuks tunnistamiseks ei ole käesolevas vaidlustusmenetluses kaitstav. Kolmas isik II on oma õiguste kaitseks esitanud vaidlustuskomisjonile iseseisva vaidlustuse Kolmanda isiku I suhtes tehtud otsuste peale. Vaidlustusmenetluse kulud 27. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 27.1. Hankija ei ole esitanud taotlust lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks. 27.2. Kolmas isik I ja Kolmas isik II on käesolevas vaidlustusmenetluses Hankija poolel. 21 (22) 27.2.1. Kolmas isik I esitas tähtaegselt taotlused lepinguliste esindajate kulude väljamõistmiseks kogusummas 4994 eurot (käibemaksuta), 22,7h õigusabi osutamise eest. Esindaja tunnitasu on 220 eurot. Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Kolmanda isiku I lepinguliste esindajate kulud põhjendamatult suured. Arvestades vaidlustusasja mahtu ja keerukust leiab vaidlustuskomisjon, et põhjendatud on õigusabikulud 16 tunni õigusabi osutamise eest summas 3520 eurot ja need tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 27.2.2. Kolmas isik II esitas tähtaegselt taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 2380 eurot (käibemaksuta), 14h õigusabi osutamise eest. Esindaja tunnitasu on 170 eurot. Vaidlustuskomisjon märgib, et Kolmas isik II ei ole õigesti mõistnud oma seisundit vaidlustusmenetluses kolmanda isikuna ning on oma menetlusdokumentides asunud olulises osas vaidlustaja rolli, taotledes Kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamist ning esitades sellekohaseid põhjendusi. Eelkõige sellest tulenevalt ning asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Kolmanda isiku II lepingulise esindaja kulud põhjendamatult suured. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud 6 töötunni ulatuses, seega 1020 eurot (käibemaksuta), mis tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 27.3. Vaidlustaja kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 22 (22)