Vaidlustaja seisukoht hankelepingu sõlmimiseks loa andmiseks

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn [email protected] 27.11.2023 Esitatud e-kirja teel TALLINNA TEHNIKAÜLIKOOLI SEISUKOHT HANKELEPINGU SÕLMIMISE TAOTLUSE OSAS Riigihange: VKE juhtide digipöörde koolituse väljatöötamine ja läbiviimine (viitenumber 268583) Vaidlustaja: Tallinna Tehnikaülikool Registrikood 74000323 aadress Ehitajate tee 5, Mustamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond 19086 Lepinguline esindaja: vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus OÜ Tartu mnt 82, Tallinn 10112 Menetlusdokumendid: [email protected] Hankija: Haridus- ja Noorteamet Registrikood 77001292 aadress Lõõtsa tn 4, Tallinn 11415 [email protected] Hankija esindaja: Raimond Viiding Jurist [email protected] Kolmas isik: AS BCS Koolitus Registrikood 10723047 aadress Aia tn 7, Kesklinna linnaosa, Tallinn, Harju maakond 10111 [email protected]; [email protected] TAOTLUSED: 1 Jätta Hankija taotlus hankelepingu sõlmimiseks rahuldamata. 2 Mõista Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja käesoleva seisukoha koostamisele kulunud õigusabikulu summas 432 eurot (käibemaksuga). SENINE MENETLUSE KÄIK 1.1 Haridus- ja Noorteamet (edaspidi Hankija) avaldas 4.09.2023 sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse riigihanke „VKE juhtide digipöörde koolituse väljatöötamine ja läbiviimine“ viitenumbriga 268583 (edaspidi Riigihange). Hankija avaldas RHR kaudu 22.10.2023 edukaks tunnistamise otsuse, millega tunnistati edukaks Kolmanda isiku pakkumus. Samal kuupäeval edastati Vaidlustajale põhjendused koolituse läbiviimise plaani hindamise osas. 1.2 Vaidlustaja esitas 1.11.2023 vaidlustuse Kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsusele ning taotles Kolmanda isiku pakkumuse või selle väljavõte ning Hankija kaalutluste ja põhjenduste Kolmanda isiku pakkumuse hindamisel välja nõudmist ja edastamist. 1.3 Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) andis Hankijale ja Kolmandale isikule tähtaja seisukohtade, sh esitatud taotluse osas, esitamiseks kuni 07.11.2023. Kolmas isik ja Hankija vastasid 7.11.2023. 1.4 VAKO tegi 8.11.2023 kirjaliku menetluse teate, millega määras asjas täiendavad tähtajad: Lähtudes RHS § 196 lg-st 3 on menetlusosalistel võimalik esitada vaidlustuskomisjonile täiendavaid selgitusi ja dokumente, sh menetluskulude taotlusi, kuni 13.11.2023. Selleks tähtajaks laekunud seisukohtadele on teistel menetlusosalistel võimalik vastata kuni 16.11.2023. Otsuse tegemise tähtaeg on 30.11.2023. 1.5 Vaidlustaja esitas täiendava seisukoha 13.11.2023 ning Hankija vastas sellele 16.11.2023. 1.6 Hankija esitas 24.11.2023 taotluse hankelepingu sõlmimiseks. Hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise taotluse vaatab vaidlustuskomisjon läbi viie tööpäeva jooksul selle saamisest arvates. Vaidlustuskomisjon võib taotluse läbivaatamisel nõuda menetlusosaliste seisukohti, mille nad on kohustatud andma kahe tööpäeva jooksul vaidlustuskomisjoni nõude saamisest arvates (RHS § 193 lg 6). 1.7 Vaidlustaja esitab käesolevaga ennetavalt enda seisukoha hankija taotluse osas jäämata ära ootama VAKO vastavat seisukoha nõuet. VAIDLUSTAJA SEISUKOHT 2.1 Hankija taotlus tuleb jätta rahuldamata, sest RHS § 193 lg 5 eeldused ei ole täidetud 2.2 RHS § 193 lg 4 sätestab, et kui vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada 2  hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise, võib vaidlustuskomisjon hankija põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta. 2.3 Tartu Ringkonnakohus on 10.08.2023 määruse p-s 14 asjas nr 3-23-1606 selgitanud, et RHS § 193 lg 5 järgi tuleb hankelepingu sõlmimise loa andmiseks tuvastada, kas asjas esineb oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral ja mis kaalub üles kaebaja õiguste võimaliku kahjustamise. Seega peab hankija peab taotluses näitama, et hankelepingu sõlmimata jätmisel kahjustatakse intensiivselt olulist avalikku huvi. Luba hankelepingu sõlmimiseks ei saa anda mitte igasuguse avaliku huvi olemasolu korral, vaid selleks peab esinema oluline avalik huvi. Lisaks tuleb ringkonnakohtu hinnangul selliste taotluste lahendamisel arvestada, et riigihankemenetluses tähendab hankija otsuse vaidlustamine RHS 201 lg-st 3.1 tulenevalt alati seda, et hankija ei või enne kohtumenetluse lõppemist hankelepingut sõlmida. HKMS § 280 lg 11 alusel sellest reeglist möödaminemine eeldab järelikult väga erandliku olukorra esinemist, kus hankija ei saanud hankemenetluse korraldamisel arvestada selle vaidlustamise võimalusega ning ei saanud hankemenetlust läbi viia sellise ajavaruga, et ka hankemenetlusele kohtumenetluse järgnemise korral oleks võimalik hankemenetluse esemeks olnud kaupu, teenuseid või töid saada õigeaegselt. On üldteada, et hankemenetluses tehtud otsuseid vaidlustatakse väga sageli. Hankemenetluse suhtes kohtumenetluse läbiviimiseks ning kaebuse ja edasikaebuste esitamiseks on kehtestatud väga lühikesed tähtajad (HKMS § 270, § 275 lg 2 ja § 278). Sarnaselt lühikesed tähtajad on kehtestatud vaidlustusmenetlusele (vt RHS 8. peatükk). Neid tähtaegu arvestades peaks hankija suutma üldjuhul prognoosida hankemenetlusele järgneva kohtumenetluse kestvust ning püüdma hankemenetlusi läbi viia sellise ajavaruga, et ka vaidlustus- ja kohtumenetluse järgnemise korral oleks võimalik hankeleping sõlmida õigeaegselt, st selliselt, et vajalikke kaupu, teenuseid või töid oleks võimalik saada vajalikuks ajaks. Seda peab hankija silmas pidama nii hankemenetluse alustamisel (st alustama seda piisava ajavaruga) kui ka hankemenetluse läbiviimisel (mitte venitama hankemenetluse läbiviimisega). Seega tuleb hankelepingu sõlmimise loa andmisel arvestada nii avalikku huvi hankelepingu sõlmimiseks ja selle huvi olulisust; kaebaja õigusi, mida hankemenetluse õigusvastasuse korral kahjustatakse ning ka hankija käitumist hankemenetluse õigeaegsel korraldamisel. 2.4 Ringkonnakohtu viidatud lahendist tuleneb, et kui hankijalt mitte nõuda vaidlustamiseks vajaliku ajavaruga arvestamist - muutuks hankemenetluses kaebajal tõhusa õiguskaitse saamine äärmiselt keeruliseks. Nimelt näeb HKMS § 267 lg-d 3 ja 4 ette, et kohus ei tühista kehtivat hankelepingut ega kehtiva hankelepingu aluseks olevat haldusakti. Seega juhul, kui kohus annaks loa HKMS § 280 lg 11 alusel hankelepingu sõlmimiseks, on hankemenetlus sisuliselt lõppenud – võimalik et õigusvastaselt hankemenetluse võitnud pakkuja saavutaks endaga hankelepingu sõlmimise ning võimalik et õigusvastaselt kaotajaks jäänud isikul poleks mingit võimalust tema asemel hanke esemeks olnud töid või teenuseid osutada või kaupu müüa ega sellega tulu teenida. Kaotanud isikul säiliks üksnes võimalus kahju hüvitamise kaebuse esitamiseks. Samas võib kahju hüvitamise kaebus võrreldes tühistamiskaebusega olla väga ebaefektiivne. Nii on nt Riigikohus leidnud, et enampakkumisel menetlusnõuete rikkumise tõttu teiseks jäänud isikul on võimalik nõuda üksnes menetluses osalemise nurjumise tõttu kasutuks muutunud kulutuste hüvitamist ehk nn usalduskahju (RKHKo 3-3-66-09, p-d 20-21). Kui sarnast põhimõtet laiendada riigihankeasjale, ei asendaks selline kahju hüvitamine kindlasti seda tulu, mida isik oleks saanud siis, kui ta oleks ise riigihankemenetluse võitnud. Tekkinud kahju ning selle väljamõistmiseks vajalike eelduste tõendamine kohtumenetluses on samuti äärmiselt keeruline. Seega on selge, et hankelepingu sõlmimine kohtumenetluse ajal oleks kaebajale äärmiselt ebasoodne, sest tema võimalus tõhusaks õiguskaitseks väheneks oluliselt. Lisaks on oluline rõhutada, et see avaks võimaluse hankijale pahatahtlikuks käitumiseks – piisaks sellest, kui hankija jätaks hanke läbiviimisel vajaliku ajavaruga enne hanke eesmärgiks olevate kaupade, teenuste või tööde vajaduse tekkimise hetke arvestamata, ajastaks vaidlustatavate otsuste tegemise vahetult enne seda hetke ning survestaks seejärel halduskohut sellele asjaolule viidates kiiresti hankelepingu sõlmimiseks luba andma. Ka 3  see on põhjus, miks tuleb HKMS § 280 lg 11 alusel hankelepingu sõlmimise luba anda pigem üksnes väga erandlikel juhtudel (Tartu Ringkonnakohtu 10.08.2023 määruse p 15). 2.5 Kuigi Ringkonnakohus lähtus suuniseid andes konkreetselt HKMS § 280 lg-st 11, ei oma see põhimõtteliselt tähtsust, sest ka VAKO peab lähtuma samadest suunistest RHS § 193 lg 5 alusel otsustust tehes. 2.6 Vaidlust ei saa olla selles, et lepingu sõlmimise loa andmine kahjustab vaidlustaja õiguseid, sest vaidlustaja ei saa enam sellisel juhul ise jõuda hankelepinguni. 2.7 Hankija ei ole taotluses tegelikult ära põhjendanud, milles seisneb avaliku huvi niivõrd suur riive, et see peaks üles kaaluma vaidlustaja õiguste riive. Taotlusest on puudu info, millisest aktist tuleneb hankijale kohustus justnimelt 31.12.2023 registreerida koolitusel osalejad ning kas ja kuidas on selle tagajärje mittesaavutamine seotud pöördumatu ja intensiivse kahjuga avalikule huvile. Tavapäraselt on Euroopa Liidu erinevate rahastusmeetmete programmides võimalik ka taotleda vahetähtaegade pikendamist või muutmist, kuid ka selle kohta puudub igasugune informatsioon, et kas seda on taotletud või miks on see võimatu. 2.8 Hankija poolt nimetatud Euroopa Liidu Taaste- ja vastupidavusrahastu meetmes „Oskuste reform ettevõtte digipöördeks“ kinnitati toetuse andmise tingimused, mille alusel antud meedet ellu viiakse, haridus- ja teadusministri käskkirjaga 04. juulil 2022 1. Nimetatud käskkirja lisas on tegevuste rahastamise abikõlbulikkuse perioodiks nimetatud ajavahemik 01.07.2022 kuni 30.06.2026. Leiame, et hankijal on olnud piisavalt aega, et hanked meetme eesmärkide täitmiseks õigeaegselt välja kuulutada. 2.9 Hankija on märkinud, et sõlmitav hankeleping on osa hangetest viitenumbriga 267578, 269781 ja 268583, millega taotletakse „Oskuste reform ettevõtete digipöördeks" toodud arvulise sihtmärgi täitmist. Vaidlustajale teadaolevalt pole riigihankes 269781 „Noorem tarkvaraarendaja ümberõppe koolitusprogramm“, kus pakkumuste esitamise tähtaeg oli 19.10.2023., veel jõutud eduka pakkuja väljaselgitamiseni. Sellest tulenevalt on kolme hanke peale arvulise sihteesmärgini 500 jõudmine olenemata käesolevas vaidlustuse tulemusest kuupäevaks 31.12.2023 kaheldav. 2.10 Hankija oleks võinud jätta ettevõtjate ehk koolitusel osalejate registreerimise enda kanda, kui ta oleks soovinud tagada „Oskuste reform ettevõtete digipöördeks" toodud arvulise sihtmärgi täitmist 2023 aasta lõpuks. Sidudes selle kohustuse hankelepingu sõlmimise faktiga on hankijale tekitanud riski, mille realiseerumise risk lasub tal endal. 2.11 Juhime tähelepanu ka sellele, et eelpool nimetatud hanked 267578, 269781 ja 268583 kuulutati hankija poolt välja vastavalt 14.08.2023, 21.09.2023 ja 04.09.2023, mistõttu hankija pidi arvestama sellega, et ta ei pruugi nimetatud hangete läbiviimisel jõuda Euroopa Liidu Taaste- ja vastupidavusrahastu meetmes „Oskuste reform ettevõtte digipöördeks“ soovitud sihttasemeni 2023. aasta lõpuks. 2.12 Kokkuvõttes, hankelepingu sõlmimise loa andmine on ultima ratio (ehk viimane) meede avalike huvide kahjustamise vältimiseks, mitte esimene. Hankija on hankemenetluse liiga hilja välja kuulutanud ega ole põhjendanud, kuidas saab avalik huvi ülekaalukalt ja vältimatult kahjustatud kui hankelepingu sõlmimine viibib kuni lõpliku lahendi jõustumiseni. 1 Kättesaadav: https://pilv.rtk.ee/s/triEnNYbrMEpP2F? 4  LEPINGULISE ESINDAJA KULUDE NIMEKIRI 3.1 Vaidlustaja on kandnud käesoleva seisukoha koostamisega lepingulise esindaja kulusid summas 360 eurot käibemaksuta ehk 432 eurot käibemaksuga. Lepingulisel esindajal kulus seisukoha koostamisele 2h. Vaidlustaja kinnitab, et ta ei saa esitatud arvetelt tagasi käibemaksu, mistõttu taotleb Vaidlustaja kulude väljamõistmist käibemaksuga summas. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat Tallinna Tehnikaülikooli lepinguline esindaja 5