Järelevalvemenetluse lõpetamine

Keidi Kõiv Teie 27.10.2023 Advokaadibüroo RASK Meie 28.11.2023 nr 12.2-1/6443-7 [email protected] Järelevalvemenetluse lõpetamine Austatud vandeadvokaat Edastasite 17.10.2023 Rahandusministeeriumile Fausto Capital AS-i lepingulise esindajana järelevalveteate AS Eesti Post tegevuse õiguspärasuse kontrollimiseks seoses büroopinna üürikonkursi läbiviimisega. Teie hinnangul väljub üürikonkursi korraldamine riigihangete seaduse (RHS) §-s 11 lg-s 1 p-s 7 sätestatud erandi rakendamise piiridest ega ole kooskõlas hankeõiguse üldpõhimõtetega. Järelevalveteates on esitatud kokkuvõtlikult järgmised seisukohad – RHS § 11 lg 1 p 7 erandi rakendamise alla kuuluvad olemasolevad ehitised (Tule Maja ehitamist ei ole alustatud, seega ei ole tegemist olemasoleva ehitisega); hankija poolt kehtestatud üksikasjalikud tingimused kogumis (parkimiskohtade arvu, ühistranspordi ligipääsu, energiamärgise, elektriautode laadimise võimaluse, teenuste hulga büroo läheduses, üldise kommuuni ja teised üürnikud, töötajate arv, ruumi pind jms) ja eduka pakkuja (Tule Maja) kinnitus, et kõik plaanilahendused töötatakse välja vastavalt klientide soovidele ja vajadustele välistavad erandi kohaldamise, st hankija omab arenduse osas olulist mõju; ilma hankija sisendita ei oleks üüripind selline nagu seda hetkel planeeritakse ja oleks erinev; hankija ei ole järginud üürikonkursi korraldamisel riigihanke üldpõhimõtteid. Rahandusministeerium alustas 20.10.2023 kirjaga nr 12.2-1/6443-2 järelevalveteate ajendil ja RHS § 205 lg 1 p 1 alusel järelevalvemenetlust AS-i Eesti Post (edaspidi ka hankija) üürikonkursi õiguspärasuse kontrollimiseks ning palus hankijal esitada Rahandusministeeriumile omapoolsed selgitused ning üürikonkursi alustamist ja läbiviimist puudutavad dokumendid. Hankija edastas Rahandusministeeriumile 02.11.2023 kirjaga nr 7.3-2.2/0656-1 omapoolsed selgitused ja järgmised (lisa)dokumendid – lisa 1 15.02.2023 „Omniva lähteülesanne“; lisa 2 – RE Kinnisvara AS kirjavahetus pakkujaga 4D Capital Management; OÜ Lisa 3 – RE Kinnisvara AS kirjavahetus pakkujaga Fausto Capital AS; lisa 4 – RE Kinnisvara AS kirjavahetus pakkujaga Technopolis Ülemiste AS; lisa 5 – Väljavõte AS Eesti Post juhatuse 11.04.2023 koosoleku protokollist; lisa 6 – Väljavõte AS Eesti Post juhatuse 16.05.2023 koosoleku protokollist; lisa 7 – Väljavõte AS Eesti Post juhatuse 15.08.2023 koosoleku protokollist; lisa 8 – Väljavõte AS Eesti Post juhatuse 26.09.2023 koosoleku protokollis. Hankija seisukoht on esitatud alljärgnevalt (märgitud kursiivis) Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 Rahandusministeerium on 20.10.2023 saatnud ASile Eesti Post järelevalvemenetluse alustamise teate ning palunud esitada detailselt põhjendatud seisukoha järelevalveteates esitatud asjaolude ja põhjenduste kohta. Samuti on palutud edastada kõik hankija poolt üürikonkursi alustamist ja läbiviimist puudutavad dokumendid ning üüritavale/ehitatavale ehitisele nõudeid sisaldavad dokumendid (nt lähteülesanne, hoone asendiplaanid, koosolekute protokollid, konkursi käigus toimunud kirjavahetus ja koostatud dokumendid, millest nähtub võimalik tingimuste väljaselgitamine/kokku leppimine konkursi käigus jms). Käesolevaga esitame ASi Eesti Post seisukoha järelevalveteates toodud asjaolude ja põhjenduste kohta. AS Eesti Post lähtus üüripinna leidmisel riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 11 lg 1 p-s 7 toodud erandist. Kuigi nii RHS § 11 lg 1 p 7 kui ka selle erandi aluseks olev Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL (edaspidi direktiiv 2014/24/EL) artikkel 10 viitavad mh ka olemasolevatele hoonetele, siis ei ole meie hinnangul nende sätete alusel välistatud ka selliste üürilepingute sõlmimine, mille puhul ei ole üüritav hoone üürilepingu sõlmimise hetkeks veel valmis, kuna üürileping sõlmitakse siiski kinnisasja (direktiivi 2014/24/EL artikkel 10 sõnastuses „kinnisvara“) kasutamiseks, mis on RHS § 11 lg 1 p-ga 7 ja direktiivi 2014/24/EL artikliga 10 hõlmatud. Ka Euroopa Kohtu (edaspidi EK) praktika kinnitab, et viidatud erandit võib laiendada selliste hoonete rendile andmisele, mida ei ole veel olemas (C 537/19, p 48). Kuigi järelevalve teate esitaja poolt viidatud lahendis C 213/13 leidis EK, et vaidlusaluse lepingu puhul oli tõepoolest sisuliselt tegemist ehitustööde hankelepinguga, siis soovime juhtida tähelepanu, et viidatud vaidluse üksikasjad olid siiski oluliselt erinevad, kuna antud asjas seadis hankija eesmärgiks ehitada kohtuasutustele võimalikult kiiresti uus kohtumaja määrates mh ära ka hoone tehnilised ja tehnoloogilised omadused (C 213/13, p 46), mis läksid selgelt kaugemale nõuetest, mis üürnikul tavaliselt teatava suurusega uue hoone osas esinevad (C 213/13 kohtujuristi ettepanek, p 72). EK juhtis oma otsuses tähelepanu, et ehitustööde hankelepinguga on tegemist juhul, kui hankija on võtnud meetmed, et määrata kindlaks ehitise omadused või vähemalt avaldada otsustavat mõju selle projekteerimisel ning viidatud lahendi kohaselt sai hankija otsustavalt mõjutada ehitatava hoone kavandamist (C 213/13, p 44, 47 ja seal viidatud kohtupraktika). Seega viidatud kohtulahendis toodud asjaolude alusel tellis hankija oma spetsiifilistele nõuetele vastava hoone ehitamise, mida ilma hankija tellimuseta ei oleks ehitatud. Selgitame, et erinevalt viidatud kohtulahendis toodust ei ole antud juhul tegemist ASi Eesti Post soovide järgi hoone ehitamisega. AS Eesti Post võttis üüripinna otsimisel aluseks juba olemasolevad arendusprojektid, mis olid arendajate poolt omaalgatuslikult ja iseseisvalt välja töötatud ning mille puhul AS Eesti Post ei omanud otsustavat mõju nende kavandamisel ega projekteerimisel (nt on ASle Eesti Post teadaolevalt 26.09.2023 välja valitud üüriobjekti pinnase ettevalmistustöödega alustatud 2023. aasta veebruaris). AS Eesti Post ei ole üüripinna otsimisel kehtestanud eraldiseisva dokumendina lähteülesannet, kuna esialgne eesmärk oli tutvuda turul pakutavate võimalustega. AS Eesti Post tegi üüripinna leidmiseks koostööd RE Kinnisvara AS-ga, kellele edastati esialgne kokkuvõte AS Eesti Post vajadustest (lisa 1), mida hiljem täpsustati (vt lisad 2‒4). Lisa 1 edastati 15.02.2023 RE Kinnisvara poolt ka potentsiaalsetele pakkujatele (RE Kinnisvara poolt pakkujatele saadetud e-kirjad on toodud lisades 2‒ 4). Kirjavahetusest ilmneb, et AS Eesti Post ei ole seadnud eesmärgiks lasta endale ehitada sobiv üüripind, vaid on esitanud tavapärased üürniku huvid, mis on büroohoone üürimisel asjakohased. 2 Nõustuda ei saa ka järelevalveteate esitaja väitega, et kuna ASi Eesti Post poolt valituks osutunud Tule Maja pakkuja kinnitab ise avalikult, et kõik plaanilahendused töötatakse välja vastavalt klientide soovidele ja vajadustele, siis omab Eesti Post AS arenduse osas olulist mõju. Oleme seisukohal, et ainuüksi asjaolust, et arendaja on plaanilahenduste osas viidanud võimalusele need välja töötada vastavalt kliendi soovidele ja vajadustele, ei saa järeldada, et klient omab hoone planeerimise osas otsustavat mõju. Ka EK jõudis lahendis C 537/19 seisukohale, et kuigi arendaja andis rentnikule võimaluse mõjutada projekti planeerimist vastavalt erinõuetele, peab ehitustööde riigihankelepingu olemasolu tuvastamiseks olema tõendatud sellise võimaluse tegelik realiseerumine (C 537/19, p 75). Seega pelgalt üksnes klientide soovide ja vajadustega arvestamise võimalusele viitamine ei tähenda seda, et konkreetsel juhul oleks AS Eesti Post hoone planeerimist otsustavalt mõjutanud. Veelgi enam, EK praktika kohaselt on otsustava mõju olemasolu projekteerimisele võimalik kindlaks teha, kui on võimalik tõendada, et seda mõju avaldatakse ehitise struktuurile, nagu selle mõõtmele, välisseintele ja kandvatele seintele (C 537/19, p 53). Samuti juhul, kui hankija koostatud kirjeldused lähevad kaugemale rentniku tavalistest nõuetest sellisele ehitisele nagu asjaomane ehitis (C 536/07, p 58). Sarnaselt on otsustava mõju aspekti selgitatud ka RHS seletuskirjas, mille kohaselt võib näiteks olla tegemist otsustava mõjuga juhul, kui hankija rendib küll ainult viiekordse hoone viimast korrust, ent temal on ainukesena vajadus suuremahulise kaubalifti järele või juhul, kui hankija esitab renditavatele ruumidele riigikaitselisi nõudeid näiteks nende helikindluse vms kohta, st hoonele tulenevad hankija tegevuse spetsiifikast mingid erilised nõuded. Samas ei kuulu seletuskirja kohaselt ehitustööde hankelepingu alla nt juhtum, kus arendaja ehitab mitmekordset kontorihoonet, millest ühte korrust hakkab rentima hankija, kes omakorda esitab ehitamise käigus oma soovid näiteks vaheseinte, pistikupesade, seinavärvi vms kohta, mis ei oma otsustavat mõju ehitise liigile ega ehitusprojektile (RHS eelnõu seletuskiri, lk 19‒20). Leiame, et RHS seletuskirja selgitus RHS § 6 kohta on antud juhul otseselt seotud RHS § 11 lg 1 p 7 toodud erandiga, kuna RHS seletuskirja selles osas selgitatakse otsustava mõju hindamist ja viidatakse sõnaselgelt olukorrale, kus ehitis, kinnisasi või sellega seotud õigus hankijale hiljem erandi alusel sõlmitud lepinguga üle antakse. Võrdlusena toome välja, et EK ei ole otsustavaks mõjuks pidanud tulevase üürniku võimalust otsustada hoone erinevate tiibade vahelise silla või täiendavate korruste ehitamise võimalust, kui selline valikuvõimalus on arendaja poolt hankijale antud (C 537/19, p 65-71). Samuti ei ole peetud otsustavaks mõjuks nt büroohoone tõstetud põranda nõuet, et tagada muu hulgas sisekujunduse muudetavus ning elektrienergia jaotuskoha mõõtmete ettenägemine (C 537/19, p 90, 93). EK leidis, et nendest nõuetest tulenevad kohandused ei lähe kaugemale sellest, mida rentnik võib tavaliselt nõuda (C 537/19, p 95). EK hinnangul on tavapärane, et ettevõtja – nii era kui avalik –, kes soovib rentida kontorihoonet, esitab teatavad soovid nende omaduste osas, millele see hoone peab võimaluse korral vastama, olenemata sellest, kas tegemist on veel ehitatava hoonega või rentniku vahetumisega, millega seoses tehakse remonditöid. Sellised sammud ei võimalda rendilepingut ümber kvalifitseerida ehitustööde riigihankelepinguks. Isegi kui nõuete arv ja nende detailsuse aste on suur, on selles kontekstis otsustavaks kriteeriumiks siiski see, kas need nõuded lähevad kaugemale rentniku tavalistest nõuetest sellisele hoonele (C 537/19, p 81 ja 86). Rõhutame veelkord, et AS Eesti Post ei ole üüripindade kavandamisele ega projekteerimisele avaldanud mitte mingisugust mõju ning ei ole kindlaks määranud ehituslikke üksikasju. Asjaolust, et üürnikul on võimalus avaldada soovi tüüpsete büroopindade kujundamise detailide osas ei saa järeldada, et üürnikul oleks otsustav mõju hoone planeerimisel, kui need 3 soovid jäävad tavapäraste üürniku huvide piiresse leida oma vajadustele sobilik üüripind. Seega isegi juhul, kui AS Eesti Post kasutaks võimalust mõjutada nt kabinettide vaheseinu, seinavärvi jms detaile, siis jäävad need üürniku tavapäraste nõuete piiridesse, mis ei mõjuta oluliselt hoone planeeringut. Samuti leiame, et ASi Eesti Post huvi üüritava pinna pindala, parkimiskohtade arvu, ühistranspordi ligipääsu, energiamärgise, elektriautode laadimise võimaluse, büroo läheduses pakutavate teenuste ja üldise kommuuni osas jäävad kindlasti tavaliste üürniku huvide piiridesse, mis seda tüüpi hoone üürimisel on asjakohased. Eeltoodust lähtuvalt jääme seisukohale, et AS Eesti Post on RHS § 11 lg 1 p 7 toodud erandit kohaldanud õiguspäraselt. Samuti ei nõustu me järelevalveteate esitaja väitega nagu oleks AS Eesti Post rikkunud riigihangete üldpõhimõtteid. Järelevalveteate esitaja on välja toonud, et Eesti Post AS on septembrikuistes kirjades väitnud, et hindamine toimub alustel nagu asukoht, parimistasud, parkimiskohtade arv, ühistranspordi ligipääs, energiamärgis, elektriautode laadimine, teenuste hulk büroo läheduses, üldine kommuun ja teised üürnikud, töötajate arv, ruumi pind jms. Selgitame, et 04.09.2023 on pakkujatele e-kirja saatnud RE Kinnisvara AS esindaja (lisad 2‒ 4) ning täpsustanud, millised on otsitava üüripinna omadused, mille alusel AS Eesti Post hindab, kas pakutav üüripind põhimõtteliselt vastab AS Eesti Post vajadustele. Pakkujatega toimusid 04.09.2023‒07.09.2023 ka kohtumised, mille käigus tutvustasid pakkujad oma arendusprojekte, pärast mida said pakkujad võimaluse oma pakkumust kohandada. 26.09.2023 toimus AS Eesti Posti juhatuse koosolek, milles esitleti juhatusele esitatud pakkumusi ning valiti sobiv pakkumus (lisa 8). Lõpliku valiku aluseks olid üürihind, parkimistasu kuus ja parkimiskohtade arv. 27.09.2023 teavitas RE Kinnisvara AS e-kirjaga (lisad 2‒4) pakkujaid AS Eesti Post juhatuse otsusest. Siinkohal viitame, et kuna AS-le Eesti Post esitatud pakkumused sisaldasid viidet selle kohta, et pakkumuste sisu on konfidentsiaalne ning kuna antud juhul on tegemist üüripinna leidmisega erandi alusel, mistõttu ei kohaldu RHS §-s 461 toodud ärisaladuse märkimise keeld, siis ei saanud AS Eesti Post avaldada pakkumustes sisalduvat informatsiooni. Lisaks väidab järelevalveteate esitaja, et ASi Eesti Post 16.08.2023 saadetud e-kirjast nähtub, et varasemalt on otsustust arutanud 12-liikmeline komisjon, kuid edastatud protokollist nähtub üksnes 3 isiku nimi. Täpsustame, et 16.08.2023 saatis pakkujatele e-kirja RE Kinnisvara AS esindaja, kes teatas: „15.08.2023 toimus Omniva juhtkonna koosolek, kus ca 12-liikmeline seltskond selget eelistust ja üksmeelt objekti valiku osas ei saavutanud. Lõplik otsus objekti valiku osas loodetakse teha järgmisel korral, kui juhtkond koguneb, milleks on 26.09.2023.“ (lisad 2‒4). Siinkohal selgitame, et järelevalveteate esitaja on RE Kinnisvara AS esindaja esitatust ekslikult järeldanud, et otsuse üüripinna valiku osas teeb 12-liikmeline komisjon. Kuigi üüripindade pakkumusi esitleti laiemale ringile, kes on kaasatud ettevõttes oluliste teemade aruteludesse, siis vastavalt äriseadustiku § 306 lg-le 1 on aktsiaseltsi juhtorganiks juhatus, mis esindab ja juhib aktsiaseltsi. Sama põhimõte on toodud ASi Eesti Post põhikirja p-s 5.5.1. Seega tegi ka otsuse üüripinna valiku kohta AS Eesti Post juhatus. Selgitame täiendavalt, et üüripinna otsimise protsessi jooksul on ASi Eesti Post juhatuse koosolekutel korduvalt tehtud ülevaateid protsessi edasiliikumisest ning ASi Eesti Post juhatus on teinud selle kohta sisemisi otsuseid, mis kajastuvad juhatuse koosolekute protokollide väljavõtetest (lisad 5‒8). Kuna juhatuse koosoleku protokollid sisaldavad ka teisi 4 teemasid, mis ei puuduta üüripinna otsimist, siis ei ole võimalik viidatud protokolle tervikuna esitada. Kokkuvõtvalt on AS Eesti Post seisukohal, et kuivõrd üüripinna otsimisel ei ole seatud eesmärgiks ehitada AS-le Eesti Post sobiv üüripind ega määratletud üüripinnale spetsiifilisi ehituslikke vms nõudeid, mis läheksid kaugemale tavapärastest üürniku huvidest büroopinna üürimisel, siis on üüripinna otsimine RHS § 11 lg 1 p-s 7 toodud erandi alusel õiguspärane. Samuti on AS Eesti Post järginud riigihangete üldpõhimõtteid, sh kohelnud pakkujaid võrdselt ning viinud protsessi läbi võimalikult läbipaistvalt ja kontrollitavalt, arvestades mh pakkujate huviga ärisaladuse kaitsmise osas. Tuvastatud asjaolud Hankija korraldab büroopinna leidmise üürikonkurssi riigihanke menetlust korraldamata tuginedes RHS §-s 11 lg-s 1 p-s 7 sätestatud riigihanke erandile. Hankija juhatuse 26.09.2023 otsusega (lisa 8) valiti Tallinna uueks kontoriks Tule Maja. Hankija poolt (peamiselt) kaalumist leidnud ülejäänud kaks büroopinda asuvad aadressil Lõõtsa 1b/1c/Suur Sõjamäe 12 ja Tartu mnt 84B. Rahandusministeeriumile edastatud dokumentidest nähtuvalt on hankija poolt esitatud nõuded büroopinnale ja selle asukohale järgmised – Eelistuseks on mugav liikumine Rukki teele (sobiv piirkond on eelkõige Tartu maantee ligidus, kust on hea ühendus Rukki tee jaotuskeskusega); vajaminev pind 4000 m2 (algselt oli 3000 m2); hoones töötavate inimeste arv (algselt u. 224, millele hiljem lisandus u. 100 inimest); valguskaabel; hoone materjali osas erinõuded puuduvad; vastavalt hoone suurusele nõutud tulekindlus; WC-d eraldi meestele ja naistele vastavalt ruumi planeeringule ja inimeste arvule; puhkeruum; kööginurk; avatud ruumid kus eraldi aladena/sektsioonidena osakonnad; võimalusel igal osakonnal väiksemad ruumid 1:1 koosolekuks või privaatsema kõne tegemiseks; võimalusel luua pinnad suuremate koosolekute ja meeskonnatöö läbiviimiseks; 70% inimeste arvust peavad olema töökoht monitori ja dockiga; teistel hotellikohad; üldpinna suurusest 13 m2 keskmiselt ühele inimesele; nõutav hoone energiaklass A; valvesüsteem; läbipääsusüsteem; kaamerad; siseviimistlus heledad neutraalsed toonid; eelistatud lepingu pikkus 5 aastat pikendamise võimalusega.“ Hankija esindaja (RE Kinnisvara AS) on kirjavahetuses huvitatud isikutega märkinud, et tehakse pigem valik madalate või hoone keskel asuvate korruste vahel. Hankija esindaja on palunud välja tuua parkimiskoha hinnad 100-le parkimiskohale (kui 100 parkimiskohta pole võimalik pakkuda, siis maksimaalne parkimiskohtade arv ja üürihind). Kirjavahetusest nähtuvalt on hankija esindaja soovinud teavet toitlustuskohtade olemasolu kohta (kuni 5 min kaugusel hoonest) ja infot, kas hoonesse on planeeritud toidukoht ning tundnud huvi elektriautode laadimise taristu ja jalgrattaparkla võimaluse kohta, samuti esindusruumi üürimise võimaluse kohta hoone I korrusel. Hankija esindaja edastas 04.09.2023 huvitatud isikutele kriteeriumid, mille põhjal AS Eesti Post büroopinna üle otsustab – asukoht; üürihind ja parkimistasud; parkimiskohtade arv; ühistransport ja ligipääs; energiamärgis; elektriautode laadimine; muud teenused kas hoones või läheduses; kommuun – teised üürnikud hoones (või kes on huvi tundnud) või kes on juba kvartalis üürnikeks. 5 Hankija poolt edastatud dokumentidest ja kirjavahetusest nähtuvalt on hankija esindaja pidanud sobiva üüripinna leidmisel kirjavahetust kolme erineva büroopinna pakkujaga ning hankija on edasiste läbirääkimiste jätkamiseks valinud välja Tule Maja. Juhatuse protokollist (lisa 7) nähtuvalt kaaluti büroopinna võimaliku asukohana ka Tammsaare ärimaja, kuid peamiselt põhjusel, et selle asukoht ei ole Omnivale logistilises mõttes mugav (asub Rukki sorteerimiskeskusest ja lennujaamast kaugemal kui teised valikud), otsustas juhtaus välistada Tammsaare ärikeskuse uue kontori valikust ning minna edasi kolme ülejäänud variandiga. Tule Maja veebilehelt (www.tule.ee) nähtuvalt on 10 ja 7 korruselise (nn ühendatud tiibadega) hoone üüritav kogupind 16 000 m2; hoone juurde kuulub 340 parkimiskohta ja 120 jalgratta parkimiskohta; hoonel on A energiaklass. Rahandusministeeriumi seisukoht RHS § 11 lg 1 p 7 kohaselt ei ole hankija kohustatud RHS-i rakendama, kui hankeleping sõlmitakse kinnisasja, olemasoleva ehitise või sellega seotud õiguste omandamiseks või kasutamiseks, sõltumata lepingu liigist. Rahandusministeerium märgib, et kasutuslepingud (üüri- ja rendilepingud) on hõlmatud RHS §-s 11 lg-s 1 p-s 7 sätestatud erandiga. RHS § 11 lg 1 p 7 on üle võetud järgmistest riigihanke direktiividest – 2014/23/EL art 10 lg 8 p a; 2014/24/EL art 10 p a; 2014/25/EL art 21 p a; 2009/81/EÜ art 13 p e. RHS § 11 lg 1 p 7 kohaldamine eeldab, et ei esine RHS §-s 6 ja/või §-s 8 lg-s 5 sätestatud asjaolusid, millisel juhul on tegemist ehitustööde tellimisega RHS-i tähenduses. RHS-i kommenteeritud väljaandes (vt Veiko Vaske. RHS § 11 komm. 35 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019) on selgitatud, et peamine praktiline õiguslik küsimus RHS § 11 lg 1 p-s 7 sätestatud erandi rakendamisel on kinnisvaratehingute piiritlemine ehitustööde hankelepingutest ja ehitustööde kontsessioonidest. Ehitustööde hankelepingu mõiste RHS § 8 lg-s 5 (ja koosmõjus RHS § 4 p-ga 13 samuti kontsessioonilepingu mõiste) on defineeritud väga laialt, hõlmates ehitustööde tellimist ükskõik kelle poolt ja ükskõik milliste vahendite arvel, tingimusel, et nõuded töödele seab hankija, kellel on otsustav mõju ehitustööde või projekteerimise üle. See norm toimib koosmõjus RHS §-ga 6, mille lg 2 kohaselt loetakse avaliku sektori hakijaks igaühte, kes tellib ehitise ehitamise, et täita kinnisasja või sellega seotud õiguse hankijale üleandmise kohustust, samuti lg-ga 1, mis sätestab sama õigusliku tagajärje teatud avalike ehitiste puhul ka üksnes hankijapoolse rahastamise korral. (vt hankija ja ehitustööde hankelepingu laiendatud mõistete kohta RHS § 6 komm-d 5–7 ja § 8 komm-d 52–53). Kuna RHS-i tuleb tõlgendada kooskõlas riigihangete direktiivides sätestatuga, siis järgnevalt käsitleb Rahandusministeerium asjassepuutuvaid Euroopa Kohtu lahendeid, milles on toodud vastava erandi kohaldamisega seonduvad seisukohad. Euroopa Kohus on käsitlenud nn kinnisasja erandit (büroopinna ehitamise ja üürimisega seotud) lahendis nr C-537/19, milles kohus kinnitab (p-s 48), et kinnisvara erandit võib laiendada selliste hoonete rendileandmisele, mida ei ole olemas. Kavandatava ehitise puhul on otsustav mõju projekteerimisele võimalik kindlaks teha, kui on võimalik tõendada, et seda mõju avaldatakse ehitise struktuurile, nagu selle mõõtmele, välisseintele ja kandvatele seintele. Siseviimistlustööd puudutavaid taotlusi saab pidada otsustavat mõju tõendavaks üksnes siis, kui need erinevad oma eripära või ulatuse poolest (p 53). 6 Euroopa Kohus on käsitlenud nn kinnisasja erandit (kohtumaja ehitamist ja hilisemat üürimist puudutavas) lahendis nr C-213/13, milles on rõhutatud järgmisi põhimõtteid – (p 41) kui leping sisaldab nii ehitustööde riigihankelepingu kui ka teist tüüpi lepingu elemente, määratakse tema kvalifikatsioon ja see, millist liidu õigusnormi tuleb kohaldada, selle lepingu peamist eesmärki arvestades; lepingu sõlmimise ettepaneku tegemise ajal hankijale ei olnud hoone ehitamist veel alustatud (p 42); selleks et järeldada „riigihankelepingu“ olemasolu direktiivi 93/37 tähenduses, veel vaja, et kavandatava hoone ehitus vastaks hankija kindlaksmääratud vajadustele (p 43), see on nii juhul, kui hankija on võtnud meetmed, et määratleda ehitist iseloomustavad omadused või vähemalt, et avaldada otsustavat mõju selle kavandamisel (p 44); Nimetatud raamistikus on täpsustatud kavandatud hoone tehnilised ja tehnoloogilised omadused ning lähtudes Bari linnas toimuva kohtumõistmisega seotud statistiliste andmete kogumist (tsiviil- ja kriminaalasjade arv, igapäevane istungite arv kohtu kohta, kohtunike ja prokuröride arv, halduspersonali arv, kohtupolitseinike või turvateenistujate arv, Bari advokatuuri liikmete arv jne) selle linna iga kohtu vajadused (kabinettide, kohtusaalide, konverentsisaalide, nõupidamissaalide ja arhiiviruumide arv, ruumide pindala, sisesuhtlemise vahendid) ning teatavad ühisvajadused nagu parklate mahutavus (p 46), selline nõuete raamistik asetab hankija positsioonile, millelt saab otsustavalt mõjutada ehitatava hoone kavandamist (p 47). Euroopa Kohus on lahendi nr C-451/08 punktis 67 märkinud, et selleks, et möönda, et hankija on kindlaks määranud nõuded nimetatud sätte tähenduses, on vajalik, et viimane oleks võtnud meetmed, et määratleda ehitist iseloomustavad omadused või vähemalt, et avaldada otsustavat mõju selle kavandamisel. Euroopa Kohus on (näitusepaviljonide ehitamist ja rentimist) puudutavas lahendis nr C- 536/07 märkinud, et: „Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et juhul, kui leping sisaldab nii ehitustööde riigihankelepingu kui ka teist tüüpi lepingu elemente, määratakse see, millist ühenduse õigusnormi tuleb kohaldada, selle lepingu peamist eesmärki arvestades (p 57); Lisaks tuleb sedastada, et kõnealused hooned ehitati vastavalt Kölni linna poolt põhilepingusse lisatud väga üksikasjalikele kirjeldustele. Nimetatud lepingust ja selle lisadest ilmneb, et need kirjeldused, milles on toodud ehitatavate hoonete täpne kirjeldus, ületavad rentniku poolt uuele hoonele tavapäraselt esitatavad nõuded (p 58), seetõttu tuleb asuda seisukohale, et põhilepingu peamine eesmärk oli kõnealuste näitusepaviljonide püstitamine vastavalt Kölni linna poolt kindlaks määratud nõuetele (p 59).“ RHS-i eelnõu (450 SE) seletuskirjas on otsustava mõju hindamist käsitletud paragrahvi 6 (hankija finantseeritavate ehitustööde ja nendega seotud teenuste tellimine teiste isikute poolt, lk 19-20) selgituses, mis on asjakohane ka RHS §-s 11 lg-s 1 p-s 7 sätestatud eelduste täitmise hindamisel. Seletuskirjas on märgitud: „Samuti käsitatakse hankijana isikut, kes tellib ehitise ehitamist selleks, et see ehitis, kinnisasi või sellega seotud õigus hankijale hiljem erandi alusel (eelnõus sätestatud erand soetada ilma riigihanget läbi viimata) sõlmitud lepinguga üle anda. Selline kohustus tuleb samuti klassikalisest direktiivist, kuivõrd ehitustööde hankelepinguna käsitatakse riigihankeõiguse mõttes sellist lepingut, millega ehitatakse ehitis mis tahes vahenditega tingimusel, et ehitise liigile ja ehitise projektile on hankijal otsustavat mõju avaldavad nõuded. Seega ei kuulu ehitustööde hankelepingu alla juhtum, kus arendaja ehitab mitmekordset kontorihoonet, millest ühte korrust hakkab rentima hankija, kes omakorda esitab ehitamise käigus oma soovid näiteks vaheseinte, pistikupesade, seinavärvi vms kohta, mis ei oma otsustavat mõju ehitise liigile ega ehitusprojektile. Otsustava mõju hindamine saab toimuda iga üksikjuhtumi asjaolusid kogumis ja ehitustööde spetsiifikat arvestades. Teisisõnu ei ole otsustava mõju määramise üldiseid 7 aluseid võimalik, näiteks protsentuaalselt, kindlaks määrata. Näiteks võib olla tegemist otsustava mõjuga juhul, kui hankija rendib küll ainult viiekordse hoone viimast korrust, ent temal on ainukesena vajadus suuremahulise kaubalifti järele või juhul, kui hankija esitab renditavatele ruumidele riigikaitselisi nõudeid näiteks nende helikindluse vms kohta, st hoonele tulenevad hankija tegevuse spetsiifikast mingid erilised nõuded. Kindlasti tuleb näiteks tehasehoone hankijale võõrandamiseks või rentimiseks kontorihooneks ümber ehitamisel läbi viia riigihange.“ RHS-i eelnõu seletuskirjas (450 SE, lk 28) on RHS § 11 lg 1 p 7 kohta märgitud, et sisuliselt ei ole kinnisvara soetamise erand muutunud, ent sõnastuslikult on selguse huvides lisatud ka olemasoleva ehitise kontseptsioon. Nimelt on olnud hankijad ekslikul seisukohal, et kui nad lasevad kinnisasjale kinnisvara arendaja poolt hankija soovide järgi ehitada hoone või ka olemasoleva hoone rekonstrueerida, mille hankijad seejärel arendajalt rendivad või soetavad, on tegemist erandiga. Tegelikult see nii ei ole, vaid sellisel juhtumil on tegemist siiski kas tavaliste ehitustööde või ehitustööde kontsessioonidega. RHS kommenteeritud väljaandes (vt Veiko Vaske. RHS § 11 komm. 7 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019) on RHS § 11 lg-s 1 sätestatud erandite kohta selgitatud, et kuigi erandid annavad hankijale aluse RHS mitte kohaldada, ei muutu hankija tegevus sellest täielikult kontrollimatuks: (i) hankija võib RHS normid konkreetse erandi esinemisel siiski kohustuslikuks muuta; (ii) erandi kohaldamise otsus on riigihangete õiguskaitse korras vaidlustatav ning (iii) loomulikult rakenduvad erandi õiguspärasel kasutamisel nii muud õigusnormid kui õiguse üldpõhimõtted. Märgime, et RHS-i kommenteeritud väljaandes ei ole kommentaari autor õiguse üldpõhimõtete all ilmselt mõelnud RHS §-s 3 sätestatud riigihanke üldpõhimõtted, vaid üksnes õiguse universaalseid/üldtunnustatud põhimõtteid (nt võrdse kohtlemise põhimõte, proportsionaalsuse põhimõte, õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõte). Erialakirjanduses on märgitud seoses riigihanke eranditega, et [kuni 31.08.2017 kehtinud] RHS § 14 lõige 1 sätestab 12 erandit hankelepingute suhtes, mille sõlmimiseks ei pea hankija RHS-s sätestatud korda rakendama. Nimetatu tähendab, et hankija on sellise erandi alla kuuluva hankelepingu sõlmimisel vabastatud RHS sätete järgimisest, sealhulgas kohustusest juhinduda lepingu sõlmimisel RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest (Minumets, D., Kulm, P. Riigihangete õigus. Kirjastus Juura, 2014, p 2.7.1, lk 149). Ka Rahandusministeeriumi juhendmaterjalis „Erandid riigihangete seaduse kohaldamisest“ (H. Kurrel; koostatud 2013/parandatud 2016; leitav riigihangete registri veebilehelt rubriigist „Kasulik teave“ „Analüüsid“) on märgitud, et RHS §-s 14 toodud juhtudel võib hankija põhimõtteliselt loobuda riigihangete RHS §-s 3 toodud üldpõhimõtete järgimisest. Rahandusministeeriumi järelevalvepädevus piirdub üksnes RHS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise kontrolliga (RHS § 203 lg 1). Rahandusministeeriumile ei nähtu käesoleval juhul hankija poolt edastatud dokumentide ja selgituste pinnalt, et hankija oleks seadnud üürikonkursi läbiviimisel büroopinnale (ehituslikke) nõudeid, mida tuleks käsitleda hankija poolt ehitisele otsustava mõju avaldamisena selle kavandamisel ja mis väljuksid üürniku tavapärastest nõuetest büroohoonetele. Lähteülesandes ega teistes hankija poolt edastatud dokumentides ei ole Rahandusministeeriumi hinnangul esitatud üüripinnale üürnikust lähtuvaid spetsiifilisi nõudeid, mis läheksid selgelt kaugemale nõuetest, mis üürnikul tavaliselt uue hoone osas esinevad. Samuti ei nähtu Rahandusministeeriumile asjaolusid, mille pinnalt peaks tekkima 8 kahtlus või tuleks järeldada, et juhul kui hankija ei avaldaks soovi üürilepingu sõlmimiseks, siis (konkursil edukaks tunnistatud) Tule Maja ei ehitataks. Hankija poolt büroopinnale seatud tingimused jäävad Rahandusministeeriumi hinnangul tavapäraselt üürniku poolt büroopinnale esitatavate nõuete piiresse. Rahandusministeerium nõustub hankija argumentatsiooniga selles, et üürniku võimalusest kujundada büroopinna detaile ei saa järeldada, et üürnikul oleks otsustav mõju hoone planeerimisel, juhul kui üürniku soovid jäävad tavapärase üürniku huvide piiresse leida oma vajadustele sobilik üüripind. Rahandusministeerium on seisukohal, et hankija poolseks otsustavaks mõjuks ehitisele ei kvalifitseeru võimalus seada tavapäraseid nõudeid ruumide/kabinettide plaanilahendusele, seinakontaktide asukohtadele, seinavärvile jms, kuna tegemist on nõuetega, mida käsitletakse üürniku poolt tavapäraselt esitatavate nõuetena, mis ei mõjuta oluliselt hoone planeeringut. Hankija nõuded hoone ümbruskonnale ei ole aga käsiteltavad otseselt ehitisele esitatavate nõuetena ehk nõuetena, mis avaldavad otsustavat mõju ehitise planeerimisele ja ehitamisele. Rahandusministeeriumi järelevalvepädevus RHS §-s 11 lg-s 1 sätestatud erandite rakendamise osas piirdub RHS § 203 lg 1 ja 3 alusel kontrolliga selle üle, kas paragrahvis sätestatud kohustuslikud eeldused erandi kasutamiseks on täidetud. Juhul kui RHS §-s 11 lg- s 1 sätestatud erandi kasutamiseks on eeldused täidetud, ei ole hankija kohustatud järgima soetuse tegemisel RHS-is sätestatud nõudeid. Sellisel juhul väljub hankija tegevus ka Rahandusministeeriumi järelevalvepädevusest (RHS § 203 lg 1). Lähtudes eeltoodud asjaoludest ja põhjendustest ning juhindudes RHS § 206 lg-st 1 p-st 3, teatame, et Rahandusministeerium lõpetab AS Eesti Post üürikonkursi seaduslikkuse kontrollimiseks alustatud järelevalvemenetluse, kuna Rahandusministeeriumi hinnangul ei ole AS Eesti Post rikkunud üürikonkursi korraldamisel RHS-is sätestatud nõudeid. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu osakonnajuhataja asetäitja Madli Juhani 5693 8905 [email protected] 9