Järelevalvemenetluse lõpetamine

Mart Mägi Teie 02.11.2023 nr 7.3-2.2/0656-1 AS Eesti Post Meie 28.11.2023 nr 12.2-1/6443-6 [email protected] Järelevalvemenetluse lõpetamine Austatud juhatuse liige Rahandusministeeriumile esitati 17.10.2023 järelevalveteade AS Eesti Post tegevuse õiguspärasuse kontrollimiseks seoses büroopinna üürikonkursi läbiviimisega. Järelevalveteate esitaja hinnangul väljub üürikonkursi korraldamine riigihangete seaduse (RHS) §-s 11 lg-s 1 p-s 7 sätestatud erandi rakendamise piiridest ega ole kooskõlas riigihankeõiguse üldpõhimõtetega. Rahandusministeerium alustas 20.10.2023 kirjaga nr 12.2-1/6443-2 järelevalveteate ajendil ja RHS § 205 lg 1 p 1 alusel järelevalvemenetlust AS-i Eesti Post (edaspidi ka hankija) üürikonkursi õiguspärasuse kontrollimiseks ning palus hankijal esitada Rahandusministeeriumile omapoolsed selgitused ning üürikonkursi alustamist ja läbiviimist puudutavad dokumendid. Hankija edastas Rahandusministeeriumile selgitused ja dokumendid 02.11.2023 kirjaga nr 7.3-2.2/0656-1. Rahandusministeerium, tutvunud järelevalveteatega ning hankija poolt edastatud selgituste ja dokumentidega ning hinnates hankija poolt büroopinnale esitatud nõudeid, on seisukohal, et hankija ei ole büroopinna üürikonkursi läbiviimisel eiranud RHS-i nõudeid. Rahandusministeerium põhjendab oma seisukohta alljärgnevalt. RHS § 11 lg 1 p 7 kohaselt ei ole hankija kohustatud RHS-i rakendama, kui hankeleping sõlmitakse kinnisasja, olemasoleva ehitise või sellega seotud õiguste omandamiseks või kasutamiseks, sõltumata lepingu liigist. Rahandusministeerium märgib, et kasutuslepingud (üüri- ja rendilepingud) on hõlmatud RHS §-s 11 lg-s 1 p-s 7 sätestatud erandiga. RHS § 11 lg 1 p 7 on üle võetud järgmistest riigihanke direktiividest – 2014/23/EL art 10 lg 8 p a; 2014/24/EL art 10 p a; 2014/25/EL art 21 p a; 2009/81/EÜ art 13 p e. RHS § 11 lg 1 p 7 kohaldamine eeldab, et ei esine RHS §-s 6 ja/või §-s 8 lg-s 5 sätestatud asjaolusid, millisel juhul on tegemist ehitustööde tellimisega RHS-i tähenduses. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 RHS-i kommenteeritud väljaandes (vt Veiko Vaske. RHS § 11 komm. 35 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019) on selgitatud, et peamine praktiline õiguslik küsimus RHS § 11 lg 1 p-s 7 sätestatud erandi rakendamisel on kinnisvaratehingute piiritlemine ehitustööde hankelepingutest ja ehitustööde kontsessioonidest. Ehitustööde hankelepingu mõiste RHS § 8 lg-s 5 (ja koosmõjus RHS § 4 p-ga 13 samuti kontsessioonilepingu mõiste) on defineeritud väga laialt, hõlmates ehitustööde tellimist ükskõik kelle poolt ja ükskõik milliste vahendite arvel, tingimusel, et nõuded töödele seab hankija, kellel on otsustav mõju ehitustööde või projekteerimise üle. See norm toimib koosmõjus RHS §-ga 6, mille lg 2 kohaselt loetakse avaliku sektori hakijaks igaühte, kes tellib ehitise ehitamise, et täita kinnisasja või sellega seotud õiguse hankijale üleandmise kohustust, samuti lg-ga 1, mis sätestab sama õigusliku tagajärje teatud avalike ehitiste puhul ka üksnes hankijapoolse rahastamise korral. (vt hankija ja ehitustööde hankelepingu laiendatud mõistete kohta RHS § 6 komm-d 5–7 ja § 8 komm-d 52–53). Kuna RHS-i tuleb tõlgendada kooskõlas riigihangete direktiivides sätestatuga, siis järgnevalt käsitleb Rahandusministeerium asjassepuutuvaid Euroopa Kohtu lahendeid, milles on toodud vastava erandi kohaldamisega seonduvad seisukohad. Euroopa Kohus on käsitlenud nn kinnisasja erandit (büroopinna ehitamise ja üürimisega seotud) lahendis nr C-537/19, milles kohus kinnitab (p-s 48), et kinnisvara erandit võib laiendada selliste hoonete rendileandmisele, mida ei ole olemas. Kavandatava ehitise puhul on otsustav mõju projekteerimisele võimalik kindlaks teha, kui on võimalik tõendada, et seda mõju avaldatakse ehitise struktuurile, nagu selle mõõtmele, välisseintele ja kandvatele seintele. Siseviimistlustööd puudutavaid taotlusi saab pidada otsustavat mõju tõendavaks üksnes siis, kui need erinevad oma eripära või ulatuse poolest (p 53). Euroopa Kohus on käsitlenud nn kinnisasja erandit (kohtumaja ehitamist ja hilisemat üürimist puudutavas) lahendis nr C-213/13, milles on rõhutatud järgmisi põhimõtteid – (p 41) kui leping sisaldab nii ehitustööde riigihankelepingu kui ka teist tüüpi lepingu elemente, määratakse tema kvalifikatsioon ja see, millist liidu õigusnormi tuleb kohaldada, selle lepingu peamist eesmärki arvestades; lepingu sõlmimise ettepaneku tegemise ajal hankijale ei olnud hoone ehitamist veel alustatud (p 42); selleks et järeldada „riigihankelepingu“ olemasolu direktiivi 93/37 tähenduses, veel vaja, et kavandatava hoone ehitus vastaks hankija kindlaksmääratud vajadustele (p 43), see on nii juhul, kui hankija on võtnud meetmed, et määratleda ehitist iseloomustavad omadused või vähemalt, et avaldada otsustavat mõju selle kavandamisel (p 44); Nimetatud raamistikus on täpsustatud kavandatud hoone tehnilised ja tehnoloogilised omadused ning lähtudes Bari linnas toimuva kohtumõistmisega seotud statistiliste andmete kogumist (tsiviil- ja kriminaalasjade arv, igapäevane istungite arv kohtu kohta, kohtunike ja prokuröride arv, halduspersonali arv, kohtupolitseinike või turvateenistujate arv, Bari advokatuuri liikmete arv jne) selle linna iga kohtu vajadused (kabinettide, kohtusaalide, konverentsisaalide, nõupidamissaalide ja arhiiviruumide arv, ruumide pindala, sisesuhtlemise vahendid) ning teatavad ühisvajadused nagu parklate mahutavus (p 46), selline nõuete raamistik asetab hankija positsioonile, millelt saab otsustavalt mõjutada ehitatava hoone kavandamist (p 47). Euroopa Kohus on lahendi nr C-451/08 punktis 67 märkinud, et selleks, et möönda, et hankija on kindlaks määranud nõuded nimetatud sätte tähenduses, on vajalik, et viimane oleks võtnud meetmed, et määratleda ehitist iseloomustavad omadused või vähemalt, et avaldada otsustavat mõju selle kavandamisel. Euroopa Kohus on (näitusepaviljonide ehitamist ja rentimist) puudutavas lahendis nr C- 536/07 märkinud, et: „Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et juhul, kui leping sisaldab nii 2 ehitustööde riigihankelepingu kui ka teist tüüpi lepingu elemente, määratakse see, millist ühenduse õigusnormi tuleb kohaldada, selle lepingu peamist eesmärki arvestades (p 57); Lisaks tuleb sedastada, et kõnealused hooned ehitati vastavalt Kölni linna poolt põhilepingusse lisatud väga üksikasjalikele kirjeldustele. Nimetatud lepingust ja selle lisadest ilmneb, et need kirjeldused, milles on toodud ehitatavate hoonete täpne kirjeldus, ületavad rentniku poolt uuele hoonele tavapäraselt esitatavad nõuded (p 58), seetõttu tuleb asuda seisukohale, et põhilepingu peamine eesmärk oli kõnealuste näitusepaviljonide püstitamine vastavalt Kölni linna poolt kindlaks määratud nõuetele (p 59).“ RHS-i eelnõu (450 SE) seletuskirjas on otsustava mõju hindamist käsitletud paragrahvi 6 (hankija finantseeritavate ehitustööde ja nendega seotud teenuste tellimine teiste isikute poolt, lk 19-20) selgituses, mis on asjakohane ka RHS §-s 11 lg-s 1 p-s 7 sätestatud eelduste täitmise hindamisel. Seletuskirjas on märgitud: „Samuti käsitatakse hankijana isikut, kes tellib ehitise ehitamist selleks, et see ehitis, kinnisasi või sellega seotud õigus hankijale hiljem erandi alusel (eelnõus sätestatud erand soetada ilma riigihanget läbi viimata) sõlmitud lepinguga üle anda. Selline kohustus tuleb samuti klassikalisest direktiivist, kuivõrd ehitustööde hankelepinguna käsitatakse riigihankeõiguse mõttes sellist lepingut, millega ehitatakse ehitis mis tahes vahenditega tingimusel, et ehitise liigile ja ehitise projektile on hankijal otsustavat mõju avaldavad nõuded. Seega ei kuulu ehitustööde hankelepingu alla juhtum, kus arendaja ehitab mitmekordset kontorihoonet, millest ühte korrust hakkab rentima hankija, kes omakorda esitab ehitamise käigus oma soovid näiteks vaheseinte, pistikupesade, seinavärvi vms kohta, mis ei oma otsustavat mõju ehitise liigile ega ehitusprojektile. Otsustava mõju hindamine saab toimuda iga üksikjuhtumi asjaolusid kogumis ja ehitustööde spetsiifikat arvestades. Teisisõnu ei ole otsustava mõju määramise üldiseid aluseid võimalik, näiteks protsentuaalselt, kindlaks määrata. Näiteks võib olla tegemist otsustava mõjuga juhul, kui hankija rendib küll ainult viiekordse hoone viimast korrust, ent temal on ainukesena vajadus suuremahulise kaubalifti järele või juhul, kui hankija esitab renditavatele ruumidele riigikaitselisi nõudeid näiteks nende helikindluse vms kohta, st hoonele tulenevad hankija tegevuse spetsiifikast mingid erilised nõuded. Kindlasti tuleb näiteks tehasehoone hankijale võõrandamiseks või rentimiseks kontorihooneks ümber ehitamisel läbi viia riigihange.“ RHS-i eelnõu seletuskirjas (450 SE, lk 28) on RHS § 11 lg 1 p 7 kohta märgitud, et sisuliselt ei ole kinnisvara soetamise erand muutunud, ent sõnastuslikult on selguse huvides lisatud ka olemasoleva ehitise kontseptsioon. Nimelt on olnud hankijad ekslikul seisukohal, et kui nad lasevad kinnisasjale kinnisvara arendaja poolt hankija soovide järgi ehitada hoone või ka olemasoleva hoone rekonstrueerida, mille hankijad seejärel arendajalt rendivad või soetavad, on tegemist erandiga. Tegelikult see nii ei ole, vaid sellisel juhtumil on tegemist siiski kas tavaliste ehitustööde või ehitustööde kontsessioonidega. RHS kommenteeritud väljaandes (vt Veiko Vaske. RHS § 11 komm. 7 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019) on RHS § 11 lg-s 1 sätestatud erandite kohta selgitatud, et kuigi erandid annavad hankijale aluse RHS mitte kohaldada, ei muutu hankija tegevus sellest täielikult kontrollimatuks: (i) hankija võib RHS normid konkreetse erandi esinemisel siiski kohustuslikuks muuta; (ii) erandi kohaldamise otsus on riigihangete õiguskaitse korras vaidlustatav ning (iii) loomulikult rakenduvad erandi õiguspärasel kasutamisel nii muud õigusnormid kui õiguse üldpõhimõtted. 3 Märgime, et RHS-i kommenteeritud väljaandes ei ole kommentaari autor õiguse üldpõhimõtete all ilmselt mõelnud RHS §-s 3 sätestatud riigihanke üldpõhimõtted, vaid üksnes õiguse universaalseid/üldtunnustatud põhimõtteid (nt võrdse kohtlemise põhimõte, proportsionaalsuse põhimõte, õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõte). Erialakirjanduses on märgitud seoses riigihanke eranditega, et [kuni 31.08.2017 kehtinud] RHS § 14 lõige 1 sätestab 12 erandit hankelepingute suhtes, mille sõlmimiseks ei pea hankija RHS-s sätestatud korda rakendama. Nimetatu tähendab, et hankija on sellise erandi alla kuuluva hankelepingu sõlmimisel vabastatud RHS sätete järgimisest, sealhulgas kohustusest juhinduda lepingu sõlmimisel RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest (Minumets, D., Kulm, P. Riigihangete õigus. Kirjastus Juura, 2014, p 2.7.1, lk 149). Ka Rahandusministeeriumi juhendmaterjalis „Erandid riigihangete seaduse kohaldamisest“ (H. Kurrel; koostatud 2013/parandatud 2016; leitav riigihangete registri veebilehelt rubriigist „Kasulik teave“ „Analüüsid“) on märgitud, et RHS §-s 14 toodud juhtudel võib hankija põhimõtteliselt loobuda riigihangete RHS §-s 3 toodud üldpõhimõtete järgimisest. Rahandusministeeriumi järelevalvepädevus piirdub üksnes RHS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise kontrolliga (RHS § 203 lg 1). Rahandusministeeriumile ei nähtu käesoleval juhul hankija poolt edastatud dokumentide ja selgituste pinnalt, et hankija oleks seadnud üürikonkursi läbiviimisel büroopinnale (ehituslikke) nõudeid, mida tuleks käsitleda hankija poolt ehitisele otsustava mõju avaldamisena selle kavandamisel ja mis väljuksid üürniku tavapärastest nõuetest büroohoonetele. Lähteülesandes ega teistes hankija poolt edastatud dokumentides ei ole Rahandusministeeriumi hinnangul esitatud üüripinnale üürnikust lähtuvaid spetsiifilisi nõudeid, mis läheksid selgelt kaugemale nõuetest, mis üürnikul tavaliselt uue hoone osas esinevad. Samuti ei nähtu Rahandusministeeriumile asjaolusid, mille pinnalt peaks tekkima kahtlus või tuleks järeldada, et juhul kui hankija ei avaldaks soovi üürilepingu sõlmimiseks, siis (konkursil edukaks tunnistatud) Tule Maja ei ehitataks. Hankija poolt büroopinnale seatud tingimused jäävad Rahandusministeeriumi hinnangul tavapäraselt üürniku poolt büroopinnale esitatavate nõuete piiresse. Rahandusministeerium nõustub hankija argumentatsiooniga selles, et üürniku võimalusest kujundada büroopinna detaile ei saa järeldada, et üürnikul oleks otsustav mõju hoone planeerimisel, juhul kui üürniku soovid jäävad tavapärase üürniku huvide piiresse leida oma vajadustele sobilik üüripind. Rahandusministeerium on seisukohal, et hankija poolseks otsustavaks mõjuks ehitisele ei kvalifitseeru võimalus seada tavapäraseid nõudeid ruumide/kabinettide plaanilahendusele, seinakontaktide asukohtadele, seinavärvile jms, kuna tegemist on nõuetega, mida käsitletakse üürniku poolt tavapäraselt esitatavate nõuetena, mis ei mõjuta oluliselt hoone planeeringut. Hankija nõuded hoone ümbruskonnale ei ole aga käsiteltavad otseselt ehitisele esitatavate nõuetena ehk nõuetena, mis avaldavad otsustavat mõju ehitise planeerimisele ja ehitamisele. Rahandusministeeriumi järelevalvepädevus RHS §-s 11 lg-s 1 sätestatud erandite rakendamise osas piirdub RHS § 203 lg 1 ja 3 alusel kontrolliga selle üle, kas paragrahvis sätestatud kohustuslikud eeldused erandi kasutamiseks on täidetud. Juhul kui RHS §-s 11 lg- s 1 sätestatud erandi kasutamiseks on eeldused täidetud, ei ole hankija kohustatud järgima soetuse tegemisel RHS-is sätestatud nõudeid. Sellisel juhul väljub hankija tegevus ka Rahandusministeeriumi järelevalvepädevusest (RHS § 203 lg 1). Lähtudes eeltoodud asjaoludest ja põhjendustest ning juhindudes RHS § 206 lg-st 1 p-st 3, teatame, et Rahandusministeerium lõpetab AS Eesti Post üürikonkursi seaduslikkuse kontrollimiseks alustatud järelevalvemenetluse, kuna Rahandusministeeriumi 4 hinnangul ei ole AS Eesti Post rikkunud üürikonkursi korraldamisel RHS-is sätestatud nõudeid. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu osakonnajuhataja asetäitja Madli Juhani 5693 8905 [email protected] 5