Lõpparuande edastamine

Euroopa Regionaalarengu Fondi projekti nr 2014-2020.2.04.19-0085 “KESKHAIGLA INFRASTRUKTUURI KAASAJASTAMINE RISKIPIIRKONNAS” PROJEKTIAUDIT toetuse saaja: Sihtasutus Ida-Viru Keskhaigla rakendusüksus: Riigi Tugiteenuste Keskus Lõpparuanne ERF-335/2021 11.02.2022 KOKKUVÕTE AUDITI TULEMUSTEST Auditi tulemus: Auditi töörühm jõudis auditi toimingute läbiviimise tulemusena järeldusele, et toetuse saaja tegevus projekti rakendamisel ei ole olulises osas1 vastavuses kehtivate õigusaktidega. Puudusi esines riigihangete läbiviimisel, mis tõi kaasa mitteabikõlblikke kulusid. Märge struktuuritoetuse registris2:  märkustega, olulised tähelepanekud. Olulised tähelepanekud toetuse saajale: Oluline tähelepanek nr 4.1 – Rahvusvahelises riigihankes nr 207043 esitatud tingimused on põhjendamatult piiravad välispakkujate suhtes ning hankija ei ole alltöövõtjate osas teostanud kõrvaldamise aluste puudumise kontrolli. Tuvastatud mitteabikõlblikud kulud 1 415 791,60 eurot, millest auditi ulatusse kuulub 122 932,68 eurot. Oluline tähelepanek nr 4.2 - Riigihankes nr 210578 seatud tingimus ei ole põhjendatud ja asjakohane. Tuvastatud mitteabikõlblik kulu 9507,12 eurot, millest auditi ulatusse kuulub 360,28 eurot. Projektiaudit on läbi viidud vastavuses rahvusvaheliste siseauditeerimise kutsetegevuse standarditega. Projektiauditi lõpparuanne avalikustatakse Rahandusministeeriumi koduleheküljel. Täname auditeeritavat auditi läbiviimise ajal osutatud kaasabi, vastutulelikkuse ja koostöö eest. 1 Auditi töörühm on teostanud auditi toimingud asjatundlikult ja nõutava ametialase hoolsusega. Auditi tulemusena antakse auditeeritud objekti kohta põhjendatud kindlustunne, võttes arvesse võimalikku auditi riski, et isegi suhteliselt olulised ebatäpsused võivad jääda avastamata. 2 Olulised tähelepanekud on leiud, mis omavad või võivad omada finantsmõju (st mitteabikõlblikud kulud). Väheolulised tähelepanekud on leiud, mis ei oma finantsmõju, kuid mille lahendamine aitab toetuse saajal vähendada riske projekti edukal elluviimisel. 2  A - OSA 1. Auditi objekt ja auditeeritud kulud 1.1 PROJEKTI ÜLDANDMED Rakenduskava Ühtekuuluvuspoliitika fondide rakenduskava 2014-2020 Prioriteetne suund 2014-2020.2 Sotsiaalse kaasatuse suurendamine Meede 2014-2020.2.4 Kättesaadavate ja kvaliteetsete tervishoiuteenuste tagamine tööhõives püsimise ja hõivesse naasmise suurendamiseks Meetme tegevus 2014-2020.2.4.3 Haiglavõrgu tugevdamine riskipiirkonnas Projekti number 2014-2020.2.04.19-0085 struktuuritoetuse registris (edaspidi SFOS) Projekti nimetus Keskhaigla infrastruktuuri kaasajastamine riskipiirkonnas Toetuse saaja ja partner(id): Sihtasutus Ida-Viru Keskhaigla Taotluse rahuldamise otsuse Tervise- ja tööministri 04.04.2019 käskkiri nr 32; (otsuse muutmise) number ja Muudatus: tervise- ja tööministri 14.06.2021 käskkiri nr 73. kuupäev Rakendusüksus Riigi Tugiteenuste Keskus Projekti kulude abikõlblikkuse 01.01.2019–31.05.2023 periood 1.2 AUDITI LÄBIVIIMISE INFO Alus Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 11 lg 3 ning Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna struktuuritoetuse auditeerimise 2021. a tööplaan3. Eesmärk Hinnang struktuuritoetuse eesmärgipärasele ja õiguspärasele kasutamisele vastavalt Vabariigi Valitsuse 07.08.2014. a määruse nr 127 „Perioodi 2014- 2020 struktuuritoetuse andmise ja kasutamise auditeerimine ” § 4 lõikele 1. Auditi läbiviija(d) Anu Alber, Rahandusministeerium, Finantskontrolli osakond, I auditi talitus, talituse juhataja (auditi eest vastutav isik). Ingrid Kuld, Rahandusministeerium, Finantskontrolli osakond, I auditi talitus, juhtivaudiitor (auditi juht). Auditi läbiviimise aeg 04.10.2021 – 11.02.2022 sh kohapealsed toimingud Ida-Virumaal Kohtla- Järvel Ahtme linnaosas 17.11.2021. a. Metoodika Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna “Projektiauditi käsiraamat”. 3 Tööplaan koostatakse lähtuvalt statistilise valimi moodustamise metoodikast, mille kohaselt on kõikidel projektidel võrdne võimalus valimisse sattuda. 3  Auditi toimingud Auditi toimingute käigus projekti rakendamisega seotud isikute intervjueerimine ning järgneva analüüs ja hindamine:  projekti tegelik teostamine,  projekti rakendamist kajastav dokumentatsioon,  kulude abikõlblikkus,  projektiga seotud raamatupidamise korraldus,  omafinantseeringu olemasolu,  struktuurifondide sümboolika kasutamine. 1.3 AUDITEERITUD KULUD (auditi ulatus) Deklareeritud kulude aluseks SFOSi maksetaotlus nr 66732, makse kuupäev 22.12.2020 summas olevad väljamaksed 1 232 929,63 eurot. (väljamaksetaotluse SFOS nr, kuupäev, abikõlblik summa eurodes) Toetuse ja omafinantseeringu Toetus: 67,39 % osakaal abikõlblikest Omafinantseering: 32,61 % summadest (%) Valimi suurus (eurodes; % 1 232 929,63 eurot; 100% deklareeritud abikõlblikust summast) Tuvastatud mitteabikõlblikud kulud (eurodes): 1 425 298,724 eurot (tähelepanekud nr 4.1, 4.2). TOETUS Väljamaksetaotluse number: OMA- KOKKU 66732 riiklik FINANTSEERING Kokku EL fond toetus Mitteabikõlblik summa 83 087,125 83 087,12 0,00 40 205,84 123 292,96 auditeeritud kuludes (eurodes) Mitteabikõlblik summa 985 886,926 985 886,92 0,00 316 118,846 1 302 005,76 väljaspool auditi ulatust (eurodes): Leitud vea määr (%) 7 10% 4 Riigihangetega nr 207043 ja 210578 seotud kulud sisalduvad ka projektis nr 2014-2020.2.04.16-0009, lisanduvad mitteabikõlblikud kulud summas 145 753,07 eurot. 5 Maksetaotlust nr 66732 välja makstes oli ERF toetuse osa 67,39% ja omafinantseeringu osa 32,61%. TRO muudatusega 14.06.2021 muudeti osakaalusid, ERF toetuse osa 75% ja omafinantseeringu osa 25%. Esialgse toetuse osakaalu ja muudetud osakaalu vahe tasuti toetuse saajale peale TRO muudatuse kinnitamist, so peale 14.06.2021.a. 6 Ei sisalda projekti nr 2014-2020.2.04.16-0009 mitteabikõlblikke kulusid. Auditeeritava projekti ERF toetuse osa on arvestatud osakaaluga 75% ning omafinantseering osakaaluga 25%. 7 Mitteabikõlblike kulude osakaal tegelikult auditeeritud kuludest (%). Kui auditeeriti valimi alusel, siis mitteabikõlblike kulude osakaal valimi mahust. 4 2. Piirangud Käesolev aruanne on koostatud sõltumatuse ja objektiivsuse põhimõtetest lähtudes. Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 24 punkti 10 alusel on toetuse saaja kohustatud andma audiitori kasutusse tema nõutavad andmed ja dokumendid ning võimaldama audiitoril viibida projektiga seotud ruumides ja territooriumil. Eelnevast tulenevalt järeldavad audiitorid, et kõik auditi käigus esitatud andmed ning muu suuline ja kirjalik teave kajastavad projekti raames teostatud tegevusi korrektselt ja tegelikkusele vastavalt ning on piisavad projektidele hinnangu andmiseks. Täiendava, audiitoritele mitteesitatud / mitteteadaoleva informatsiooni korral oleksid audiitorite järeldused võinud olla teistsugused. 3. Järeltegevused Toetuse saajal tuleb arvestada auditi aruande B-osas esitatud tähelepanekute ja soovitustega. Soovituste rakendamise osas teostab seiret ning viib läbi järeltegevusi rakendusüksus. Järeltegevuste tulemustest annab rakendusüksus tagasisidet SFOS-i vahendusel. Auditeeriv asutus koondab korraldusasutuselt, sertifitseerimisasutuselt, rakendusasutuselt ja rakendusüksuselt saadud informatsiooni soovituste rakendamise kohta ning vajadusel küsib täiendavat informatsiooni. Vajadusel viiakse läbi järelaudit. 5 B-OSA AUDITI TULEMUSED 1. Struktuuritoetuse eesmärgipärane kasutamine Struktuuritoetust on kasutatud olulises osas otstarbekalt ja sihipäraselt, vastavalt projekti eesmärkidele ja rakendamise tingimustele. 2. Raamatupidamises kajastamine Auditi ulatuses olevad kulud vastavad olulises osas struktuuritoetuse saaja raamatupidamise andmetele. 3. Struktuuritoetuse maht ning ajastus Struktuuritoetuse andmine on toimunud olulises osas ettenähtud mahus ja õigeaegselt ning omafinantseering on tagatud. 4. Hangete läbiviimine Struktuuritoetuse saaja ei ole hangete läbi viimisel järginud kehtivaid õigusakte. Puudusi esines hanketeates, hanke alusdokumentides ja alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise kontrollis. Oluline tähelepanek nr 4.1 – Rahvusvahelises riigihankes nr 207043 esitatud tingimused on põhjendamatult piiravad välispakkujate suhtes ning hankija ei ole alltöövõtjate osas teostanud kõrvaldamise aluste puudumise kontrolli. Tuvastatud mitteabikõlblikud kulud 1 415 791,60 eurot 8, millest auditi ulatusse kuulub 122 932,68 eurot. 1. Piiravad tingimused hanketeates ja hanke alusdokumentides RHS § 3 p 2 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Seega ei tohi hankija riigihankes osalemist keelata eespoolnimetatud riikidest pärinevatel isikutel ja samuti peavad kõigile neile isikutele riigihangetes seatavad piirangud olema proportsionaalsed ja asjakohased. RHS § 3 p 3 järgi peab hankija tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Sihtasutus Ida-Viru Keskhaigla on Ahtme aktiivravikompleksi ja tervisekeskuse juurdeehitise ehitamiseks korraldanud rahvusvahelise hanke nr 207043. Hankija on hanketeates tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimusena nõudnud, et pakkuja peab olema hanketeate avaldamise kuupäevale eelneva viimase seitsme aasta jooksul (töid võib olla alustatud varem, aga need peavad olema lõpetatud hanketeate avaldamise kuupäevale eelnenud viimase seitsme aasta jooksul) peatöövõtjana nõuetekohaselt täitnud vähemalt kaks lepingut, mille esemeks on vähemalt 6 000 000 (ilma käibemaksuta) maksumusega meelelahutus-, haridus-, tervishoiu või muu avalik hoone või hoolekandeasutuse hoone või ravihoone (majandus- ja taristuministri 02.06.2015 määruse nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ tähenduses) või selle juurdeehitis, millele on väljastatud kasutusluba. 8 Lisanduvad projekti 2014-2020.2.04.16-0009 mitteabikõlblikud kulud summas 145 094,19 eurot. Võrreldes aruande projektiga on auditeeritava projekti summa muutunud, lisandusid 28.12.2021 väljamakstud kulud. 6 Riigi Tugiteenuste Keskuse poolt välja antud juhendi „Juhis toetuse saajale hanke läbiviimiseks riigihanke korraldamise üldpõhimõtete kohaselt“ (edaspidi RTK juhis) p 2.3 järgi isikute erapooletu ja võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et hanke igal etapil koheldakse kõiki hankes osalevaid isikuid ühesugusel moel sõltumata teguritest, mis ei ole seotud hanke läbiviimisega. Niisugusteks teguriteks on eelkõige isikute rahvus või asukoht mingis liikmesriigis või piirkonnas. Seega eeldab võrdne kohtlemine ka seda, et mujalt pärit isikuid koheldakse samal moel nagu oma piirkonna ettevõtjaid. Seega ei tohi toetuse saaja hankes kehtestada tingimusi, mis takistaks Euroopa Liidu liikmesriigist, muust Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigist või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigist pärinevatel pakkujatel nende päritolu tõttu hankes osaleda. RTK juhise p 2.6 järgi hanketingimuste seadmisel on oluline jälgida, et seatud tingimused ei piiraks liigselt võimalikku pakkujate ringi. Lisaks tuleb hanketingimuste seadmisel silmas pidada varjatud diskrimineerimise riski, st et ei seataks tingimusi, mille täitmine tegelikkuses on oma riigi ettevõtjatel lihtsam kui mõnes muus liikmesriigis asuval ettevõtjal. RTK juhises on näitena lisatud, et referentsobjektide kohta küsitavate andmete sõnastamisel tuleb vältida viiteid konkreetselt Eestis kasutusel olevatele lubadele, registritele vms. Nt ehitusregistri koodi märkimise, ehitusseadustiku alusel väljastatud kasutusloa saanud ehituste nimetamise, selliste ehitiste rekonstrueerimise kogemus, mis on kantud riiklikusse kultuurimälestiste registrisse jms nõue, sest teistes riikides ei tarvitse olla kasutusel ehitiste kasutuluba või kultuurimälestiste registrit vms. Toetuse saaja peaks viitama, et andmetena võib esitada ka muid analoogseid andmeid või tõendeid, mis võimaldavad objekti, selle kvaliteeti vms tuvastada. Tegemist on rahvusvahelise hankega, kus eeldatakse piiriülest huvi. Seega tuleb hankijal eeldada välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ning kehtestada hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt. RH 207043 kvalifitseerimistingimuse puhul ei ole hankija andnud välispakkujale võimalust esitada oma asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid, mis võimaldaksid hinnata välispakkujate võimekust hankelepingut täita. Audiitorite hinnangul piirab hankija seatud tingimus põhjendamatult konkurentsi ja tekitab ebavõrdset kohtlemist võimalike välispakkujate suhtes. Seda eelkõige seeläbi, et eelkirjeldatud nõue piirab võimalike välispakkujate ringi, kui nad pole teinud töid, millele oleks väljastatud kasutusluba (kuivõrd kõikides riikides ei väljastata ehitistele kasutusluba või kannab see teist nimetust). Lisaks pööravad audiitorid toetuse saaja tähelepanu sellele, et RHS § 101 lg 1 p 1 järgi pakkuja või taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks võib hankija nõuda vastavalt hankelepingu alusel ostetavate asjade, tellitavate teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja kasutusviisile järgmiste andmete ja dokumentide esitamist: nimekiri hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate olulisemate ehitustööde lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul, ja tõendid selle kohta, et tööd tehti nõuetekohaselt. Seega, kui tegemist on ehitustööde riigihankega, ei saa hankija kvalifitseerimistingimusena referentslepingute kohta nõuda lepingu maksumuste näitamist. Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakond on öelnud, et kuivõrd ehitustööde maksumus võib olla kohati väga volatiilne ja sõltuda väga erinevatest asjaoludest, mis ei näita kuidagi seda, kui kogenud on asjaomane ettevõtja, ei ole tööde maksumus nende samalaadsuse näitamisel asjakohane. Audiitorid lisavad, et kuigi eespool nimetatud kvalifitseerimistingimuses ei olnud referentslepingute kohta seatud maksumus ebaproportsionaalne, arvestades hanke eeldatavat maksumust, peab siiski hankija edaspidi kvalifitseerimistingimuste sätestamisel järgima RHS § 101 lg-t 1. Antud hankes kvalifitseerimistingimusena nõutud referentslepingute maksumuse puhul ei ole tegemist finantsmõjuga rikkumisega ning nimetatud rikkumise osas tagasinõudemenetlust pole vaja algatada. Pakkumuse vastavustingimusena on hankija mh nõudnud, et  Pakkuja peab antud riigihanke objektiks olevate ehitustööde teostamisel kaasama elektritööde eest vastutava isiku, kellel on olemas vähemalt A-klassi pädevustunnistus või välisriigis omandatud pädevuse puhul elektriohutusseaduse § 30 kohane personali sertifitseerimise asutuse tõend.  Pakkuja peab esitama hanke alusdokumentide (edaspidi HAD) üldosa p-s 7 sätestatud tingimustele vastava pakkumuse tagatise. HAD üldosa p 7 järgi pakkumuse tagatis peab olema antud Eestis registreeritud krediidiasutuse või krediidiasutuse filiaali garantiina või tagatisraha ülekandena hankija arvelduskontole. Lisaks on hanke alusdokumentide lisas 2 Ehitustööde töövõtulepingu punktides 12.1 ja 12.4 nõutud, et 7   Töövõtja esitab Tellijale hiljemalt 10 kalendripäeva jooksul peale lepingu sõlmimist hanke alusdokumentide vormile 10 vastava Eestis registreeritud krediidiasutuse või krediidiasutuse filiaali garantiikirja (originaali), milles on sätestatud täitmisaja tagatis kümne (10) % ulatuses lepingu hinnast (arvestatuna summast ilma käibemaksuta) ja kehtivus kahe (2) kuu võrra pikem kui täitmisaeg (p 12.1).  Töövõtja esitab Tellijale hiljemalt ehitiste üleandmis-vastuvõtmisakti allkirjastamise kuupäevaks hanke alusdokumentide Vormile 11 vastava garantiiaja tagatisena Eestis registreeritud krediidiasutuse või krediidiasutuse filiaali garantiikirja (originaali), milles on sätestatud garantiikohutuste tagatis kahe (2) % ulatuses lepingu hinnast (arvestatuna summast ilma käibemaksuta) ja kehtivus kahe (2) kuu võrra pikem kui garantiiaeg (p 12.4). Audiitorite hinnangul on hankijale olnud teada, et pädevustunnistuse klassid on kehtestatud siseriiklikus õigusaktis ja seetõttu on toetuse saaja sõnastanud pakkumuse vastavustingimuse nii, mis annaks võimaluse ka isikutele, kes on omandanud nõutaval tasemel elektritööde kompetentsuse välisriigis. Kuid hankija poolt välispakkujate jaoks A- klassi pädevustunnistusele alternatiivina pakutud elektriohutusseaduse § 30 kohane personali sertifitseerimise asutuse tõend ei aita välispakkujat, kuna elektriohutusseadus oli hanke alustamise hetkeks (hanketeade avaldati 12.04.2019) olnud peaaegu neli aastat kehtetu9. Seega puudus välispakkujal teadmine, millist dokumenti hankija A- klassi pädevustunnistusele alternatiivina välispakkujalt tegelikult ootas. Ka nõutud pakkumuse tagatise ning töövõtja täitmisaja ja garantiiaja tagatise osas olid hanketingimused seatud nii, et tegelikkuses oli Eesti riigi ettevõtjal lihtsam kui mõnes muus liikmesriigis asuval ettevõtjal. Nimelt Eesti ettevõtja sai pakkumuse tagatise esitada kas Eestis registreeritud krediidiasutuse või krediidiasutuse filiaali garantiina või tagatisraha ülekandena, aga välispakkuja sai pakkumuse tagatise esitada ainult tagatisraha ülekandena. Ning töövõtja täitmisaja ja garantiiaja tagatiseks tuli esitada üksnes Eestis registreeritud krediidiasutuse või krediidiasutuse filiaali garantiikiri. Nimetatud tingimused on vastuolus pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega, kuna hankija ei ole andnud välispakkujale võimalust esitada pakkumuse, töövõtja täitmisaja ja garantiiaja tagatist oma asukohariigi krediidiasutuse garantiina. Eestis registreeritud krediidiasutuselt tagatise saamise protsess võib eeldada välismaiselt pakkujalt ebaproportsionaalselt suurt pingutust, mis võib mõjutada otsust hankes osaleda. Eelnevast tulenevalt eksisteerib võimalus, et mõni potentsiaalne pakkuja, kelle pakkumus oleks võinud olla soodsama hinnaga, loobus pakkumuse tegemisest eespool viidatud nõuete tõttu. Seetõttu ei ole võimalik välistada kahju EL fondidele, mis omakorda tähendab, et pole tagatud konkurentsi efektiivset ärakasutamist riigihankel. Rikutud on RHS-i § 3 punkte 2 ja 3. Audiitorite hinnangul esinevad tähelepanekus kirjeldatud puuduste osas VV 01.09.2014. a määruse nr 14310 (edaspidi ühendmäärus) § 223 lg-s 1 p-s 2 toodud asjaolud, kui pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse hindamiseks, tehnilises kirjelduses või hankelepingu sõlmimise eelduseks või täitmiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis piirab konkurentsi põhjendamatu riikliku, piirkondliku või kohaliku eelistuse tõttu, kohaldatakse hankelepingule 25- protsendilist finantskorrektsiooni määra. Sama määruse § 223 lg 2 p 2 järgi mitme ettevõtja poolt riigihangete alusdokumentidele vastava pakkumuse esitamisel, kui piirav tingimus esines pakkumuste vastavustingimustes, või mitu ettevõtjat vastasid kvalifitseerimistingimustele, kui piirav tingimus esines kvalifitseerimistingimustes kohaldatakse § 223 lg 1 punktis 2 nimetatud olukorra puhul 10% finantskorrektsiooni määra. Audiitorite hinnangul on riigihankes olemas teatav konkurentsi tase (pakkumuse esitas 2 pakkujat, kelle pakkumused vastasid vastavustingimustele). Seega loeb audiitor asjakohaseks kohaldada rikkumisele 10% finantskorrektsioonimäära. 2. Alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise kontroll RHS § 122 lg 5 järgi ehitustööde hankelepingu ja ehitustööde kontsessioonilepingu korral kontrollib hankija hankemenetluse jooksul pakkumuses nimetatud alltöövõtjate suhtes ja pärast hankelepingu sõlmimist hankelepingu 9 Elektriohutusseadus on kehtetu alates 01.07.2015.a. 10 “Perioodi 2014-2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord” 8 täitmisel lisanduva alltöövõtja suhtes käesoleva seaduse § 95 lõikes 111 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist. Sama § lg 7 järgi kui hankija kontrollib alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumist ja tuvastab, et alltöövõtjal esineb RHS § 95 lõikes 1 sätestatud alus, nõuab ta pakkujalt sellise alltöövõtja asendamist. Kui alltöövõtjal esineb § 95 lõikes 4 sätestatud alus, võib hankija nõuda pakkujalt sellise alltöövõtja asendamist. Käesoleva auditi toimingute käigus selgus, et toetuse saaja ei kontrollinud riigihanke 207043 pakkumuses nimetatud alltöövõtjate (AS Magma, Ecomatic AS) ega pärast hankelepingu sõlmimist hankelepingu täitmisel lisanduvate alltöövõtjate (48 tk) suhtes RHS § 95 lg 1 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist. Toetuse saaja ütluste järgi Ahtme aktiivravikompleksi ja tervisekeskuse juurdeehitise ehitustööde omanikujärelevalve teenuse hanke (viitenumber 210578) tehnilises kirjelduse (HAD Lisa 2) punktis 2.6.7 on öeldud, et omanikujärelevalve esindaja ülesanne on kontrollida ja aktsepteerida esitatud allhankijaid. Peale kontrolli teostamist kooskõlastati esitatud alltöövõtjad nii tellija kui ka omanikujärelevalve poolt digiallkirjastatud ehitusprotokollis. Neid alltöövõtjaid, kellel esines puudusi, ei kooskõlastatud. Kontrollimise käigu kohta eraldiseisvaid protokolle ei koostatud. Kuna alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise kontrollist puudus jälg, teostas toetuse saaja käesoleva projektiauditi ajal läbi riigihangete registri pakkumuses nimetatud alltöövõtjate (AS Magma, Ecomatic AS) osas kõrvaldamise aluste puudumise kontrolli. Ettevõtetel puudusid riikliku maksu, makse või keskkonnatasu maksuvõlg maksukorralduse seaduse tähenduses või maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt (edaspidi maksuvõlad). Samuti teostati kontrollid karistusregistrist ja selgus, et nimetatud ettevõtteid ega ettevõtetega seotud isikuid ei olnud kontrollitud paragrahvide alusel karistatud. Audiitorid pööravad tähelepanu, et karistusregistrist tehtud kontrolle saab teostada üksnes kontrolli tegemise ajahetke osas ja nimetatud tulemus ei näita hanketeate avaldamise kuupäeva so 2 aasta ja 8 kuu tagust seisu. Kuna toetuse saaja ütluste järgi teostas omanikujärelevalve teostaja kõigi hankelepingu täimisel lisandunud alltöövõtjate osas nõutud kontrollid, millest puudus kontrolljälg, valis audiitor nimetatud alltöövõtjate seast välja 12 ettevõtet, mille osas hankija teostas auditi ajal läbi riigihangete registri kõrvaldamise aluste puudumise kontrollid. Selgus, et 12-st ettevõttest mitmel olid maksuvõlad ning ühe ettevõtte ja tema esindaja osas näitas karistusregistri väljavõte kehtivaid karistusi. Audiitorid on seisukohal, et isegi, kui toetuse saaja on mingi enda RHS-ist tuleneva kohustuse täitmise delegeerinud teisele osapoolele, siis ei vabasta see teda kohutuse täitmata jätmise korral vastutusest. Maksuvõlaga alltöövõtja kasutamisega ehitustöödel on hankija kõrvale kaldunud läbipaistvuse, kontrollitavuse ja võrdse kohtlemise printsiipidest. Antud rikkumisele kohaldub ühendmääruse § 228, mille alusel, kui hankemenetluses ilmneb §-des 22–227 nimetamata riigihangete seaduse rikkumine, kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra, välja arvatud juhul, kui rikkumine on 11 Hankija ei sõlmi hankelepingut ja kõrvaldab hankemenetlusest pakkuja või taotleja: 1) keda või kelle haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liiget või muud seaduslikku või asjaomase riigihankega seotud lepingulist esindajat on karistatud kuritegelikus ühenduses osalemise, aususe kohustuse rikkumise või korruptiivse teo, kelmuse, terroriakti toimepaneku või muu terroristliku tegevusega seotud kuriteo või sellele kihutamise, kaasaaitamise või selle katse, rahapesualase süüteo või terrorismi rahastamise eest; 2) keda või kelle haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liiget või muud seaduslikku või asjaomase riigihankega seotud lepingulist esindajat on karistatud riigis ilma seadusliku aluseta viibivale välismaalasele töötamise võimaldamise või välismaalase Eestis töötamise tingimuste rikkumise võimaldamise, sealhulgas seaduses sätestatud töötasu määrast väiksema töötasu maksmise eest; 3) keda või kelle haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liiget või muud seaduslikku või asjaomase riigihankega seotud lepingulist esindajat on karistatud laste tööjõu ebaseadusliku kasutamise või inimkaubandusega seotud teo eest; 4) kellel on riikliku maksu, makse või keskkonnatasu maksuvõlg maksukorralduse seaduse tähenduses või maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt; 5) kes või kelle haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liige on rahvusvahelise sanktsiooni subjekt rahvusvahelise sanktsiooni seaduse tähenduses. 9 üksnes formaalne. Rikkumist ei saa pidada üksnes formaalseks, kuna kõrvaldamise aluste puudumise kontrolli osas puudub kontrolljälg kõigi allhankijate osas (nii hankemenetluse kui ka hankelepingu sõlmimise ajal). Ühendmääruse § 21 lg 1 järgi kui struktuuritoetuse seaduse § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui käesolevas peatükis ei ole sätestatud teisiti. Audiitori hinnangul on antud juhul potentsiaalne kahju kuni 10% kuna rikkumine tuvastati auditi käigus mitme allhankija osas. Kokkuvõte: Kuivõrd hankes on tuvastatud mitu rikkumist, siis kohaldub ühendmääruse § 21 lg 3. Selle alusel, kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Hankes on kaks olulist rikkumist ja mõlema rikkumise osas on sätestatud finantskorrektsiooni määr 10%. Seega loeb audiitor asjakohaseks kohaldada finantskorrektsiooni määra 10%. Tuvastatud puudustest tulenevalt on projektide nr 2014-2020.2.04.16-0009 ja 2014-2020.2.04.19-0085 (auditeeritav projekt) kuludesse kantud abikõlblikest kuludest 15 608 857,82 eurost12 10% ehk 1 560 885,78 eurot mitteabikõlblik, millest auditi ulatusse kuulub 122 932,68 eurot. Risk toetuse saajale: Esineb oht, et hankija kehtestatud tingimused on piiravad isikute suhtes, kes tegutsevad mõnes teises Euroopa Liidu liikmesriigis, mistõttu ei ole tagatud piisav konkurents ja seeläbi ei ole ka hankeleping sõlmitud parima pakkujaga. RHS-ist tulenevate nõuete mittetäitmine võib kaasa tuua toetuse osalise või täieliku tagasinõudmise. Soovitus toetuse saajale: Soovitame toetuse saajal teha tuvastatud mitteabikõlblike kulude osas tagasimakse summas 1 061 843,70 eurot ning mitteabikõlbliku omafinantseeringu summas 353 947,90 eurot tähelepanekus nimetatud projekti abikõlblikust omafinantseeringust maha arvata. Eespool nimetatud mitteabikõlblikele kuludele lisanduvad projekti nr 2014- 2020.2.04.16-0009 mitteabikõlblikud kulud summas 145 094,19 eurot (toetuse ja omafinantseeringu osakaal selguvad tagasinõudmise protsessis). Lisaks soovitame toetuse saajal teostada riigihangete registris kõrvaldamise aluste puudumise kontroll ka ülejäänud 36 alltöövõtjate osas. Toetuse saaja kommentaar: Lõpparuande lisa nr 1. Risk rakendusüksusele: Juhul, kui RÜ ei ole vajalikul määral toetuse saaja kohustuste täitmist kontrollinud, on risk, et toetust ei ole kasutatud õiguspäraselt ja toetus tuleb osaliselt või täielikult tagasi nõuda. Soovitus rakendusüksusele: Soovitame RÜ-l algatada mõlema projekti mitteabikõlblike kulude osas toetuse osaline tagasinõudmise protsess ja toetus tagasi nõuda ning mitteabikõlblik omafinantseering mõlema projekti abikõlblikest kuludest maha arvata. Tagasinõudmise protsessi käigus soovitame RÜ-l teostada kontroll ka selle üle, kas toetuse saaja on kõigi ülejäänud 36 alltöövõtja osas kõrvaldamise aluseid läbi riigihangete registri kontrollinud. 12 Projekti nr 2014-2020.2.04.16-0009 abikõlblikud kulud summas 1 450 941,87 eurot ja projekti nr 2014-2020.2.04.19-0085 abikõlblikud kulud summas 14 157 915,95 eurot. Auditeeritava projekti summa muutus kuna lisandusid 28.12.2021 väljamakstud kulud. 10 Rakendusüksuse ja korraldusasutuse kommentaar: Nõustume tehtud tähelepanekuga. Toetuse saaja pidanuks andma välispakkujatele võimaluse esitada oma asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid kasutusloale, mis võimaldaksid hinnata välispakkujate võimekust hankelepingut täita. Vastavustingimuste kehtestamisel ei tohi välispakkujatele seada põhjendamatuid takistusi riigihankel osalemiseks ja et tingimuste kehtestamisel tuleb läbi mõelda ja kirjeldada viisid, kuidas välispakkujatel oleks võimalik osaleda enda asukohamaa asutuste väljastatud tunnistuste, garantiikirjade jms-ga. Oleme samal seisukohal, et hankemenetluse ajal teadaolevate ja hankelepingu täitmise ajal lisanduvate alltöövõtjate suhtes kõrvaldamiste aluste puudumise kontrollimise kohta tuleb säilitada kontrolljälg ja kui selgub, et alltöövõtjal esineb mõni RHS § 95 lg 1 alustest, tuleb hankijal nõuda sellise alltöövõtja asendamist. Selgitame välja tähelepanekus toodud rikkumiste asjaolud, muuhulgas kas toetuse saaja on alltöövõtjate kõrvaldamise aluseid kontrollinud läbi riigihangete registri, ning algatame tagasinõudemenetluse. Soovituse rakendamise eest vastutav isik ja kuupäev: Mairi Uusen, 90 päeva auditi aruande kinnitamisest Audiitorite täiendav selgitus: Audiitorid on tutvunud toetuse saaja lepingulise esindaja Advokaadibüroo Eipre & Partnerid vandeadvokaat Raul Ainla (edaspidi TS esindaja) kommentaaridega. Audiitorid jäävad tähelepanekus esitatud hinnangute juurde ning esitavad oma täiendavad selgitused tähelepaneku 4.1 kohta: 1. TS esindaja selgituste p 1.3.2 järgi on auditis viidatud Riigi Tugiteenuste Keskuse poolt välja antud juhendi „Juhis toetuse saajale hanke läbiviimiseks riigihanke korraldamise üldpõhimõtete kohaselt“ (RTK juhis) punktile nr 2.3, mille järgi peab hankija lähtuma isikute erapooletu ja võrdse kohtlemise põhimõttest. TS esindaja lisab, et märkida tuleb, et nimetatud juhend on välja antud aastal 2020, aga hanke viitenumber: 207043 hanketeade on avaldatud: 12.04.2019 ja hankija/IVKH otsused nimetatud hankes on avalikustatud 13.06.2019, seega ei ole sellele juhendile viitamine asjakohane. Audiitorid ei nõustu TS esindaja seisukohaga. Audiitorite hinnangul on nimetatud RTK juhis toetuse saajatele abistav materjal, mis selgitab põhjalikumalt riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid RHSi kontekstis. SA Ida-Viru Keskhaigla/TS on hankija RHSi tähenduses, kes peab järgima RHS-i sh §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. Seega audiitorite hinnangul RTK juhises kirjeldatu näol ei ole tegemist seisukohtadega, mis oleksid hakanud kehtima 2020. aastal. Audiitorid lisavad, RTK juhisele viitamist on tähelepanekus kasutatud seetõttu, et pöörata ka RÜ/KA tähelepanu tema enda koostatud juhendile, mis toob välja riskikohad, mida tuleb hankijal hanketingimuste seadmisel ja RÜ-l/KA-l hanke kontrollimisel silmas pidada. 2. TS esiandaja hinnangul (p 1.3.7) on hankija jaoks arusaamatu, kuidas audiitorid on jõudnud järeldusele, et kasutusluba eksisteerib üksnes Eestis. Hankija hinnangul on tegemist meelevaldse ja täielikult vale järeldusega, kuivõrd kasutusloa või selle analoogi instituut esineb enamikes riikides. Audiitorid ei ole esitanud auditisse tõendeid selle kohta, et välisriikides ei oleks kasutusloa või sellega sarnase loa mõistet ehitusõiguses. TS lisas, et „…on enamikes riikides olemas kasutusluba. Hankija ei viidanud hanketeates 207043, et kasutusluba peab olema väljastatud Eestis“ (p 1.3.8). Audiitorid jäävad oma seisukoha juurde, et kasutusloa nõuet ei kohaldata kõikides ELi liikmesriikides ja tegemist ei ole üldtuntud mõistega. Audiitorid on hanketingimustes kasutatud kasutusloa nõuet arutanud ka Euroopa Komisjoni audiitoritega. Viimaste hinnangul on mõiste „kasutusluba“ ebaselge ja teistest liikmesriikidest pärit võimalikud pakkujad ei saanud mõista nõutud loa tähendust, kuna paljudes liikmesriikides selliseid lube ei väljastata. Näiteks on teada liikmesriik, kus kasutusloa asemel on kasutusel nn üleandmise-vastusvõtmise aktid ja kasutusluba kui sellist, ei vormistata. Euroopa Komisjoni audiitorid on öelnud, et hanketeates oleks tulnud nõuda kasutusloa või sellega võrdväärse dokumendi andmeid. Seetõttu jäävad audiitorid oma arvamuse juurde, et hetkel piirdub konkurents võimalike pakkujatega, kes mõistavad selle mõiste tähendust, eelkõige Eestis tegutsevate pakkujatega. Asjaolu, et mõnedes liikmesriikides seda mõistet kasutatakse, ei põhjenda TS 11  esindaja järeldust, et iga välisriigi (EL) ehitussektoris tegutsev ettevõtja saab selle mõiste tähendusest aru. Hanketeates esitatavad tingimused tuleb koostada selgelt, täpselt ja üheselt arusaadavalt. 3. TS esindaja hinnangul leiab hankija p 1.3.10, et mitte millegagi ei ole põhjendatud audiitorite seisukoht, et pädevustunnistuse küsimine kujutab endas välispakkujate diskrimineerimist. Audiitorid selgitavad veelkord. Pädevustunnistuste klassid on kehtestatud siseriiklikus õigusaktis ning kui hanke alusdokumentides ei ole selgitatud, kuidas isikul, kes on omandanud nõutaval tasemel kompetentsuse välisriigis, on võimalik nõutavat kutsekvalifikatsiooni tõendada, siis selliselt sõnastatud tingimus on piirav. Audiitorid on tähelepanekus öelnud, et audiitorite arvates oli hankijale teada, et pädevustunnistuse klassid on kehtestatud siseriiklikus õigusaktis ja seetõttu TS sõnastas pakkumuse vastavustingimuse viisil, mis annaks võimaluse ka isikutele, kes on omandanud nõutaval tasemel elektritööde kompetentsuse välisriigis. Kuid audiitorite hinnangul hankija poolt välispakkujate jaoks A-klassi pädevustunnistusele alternatiivina pakutud elektriohutusseaduse § 30 kohane personali sertifitseerimise asutuse tõend samuti ei aidanud välispakkujat, kuna tingimuses viidatud elektriohutusseadus oli hanke alustamise hetkeks (hanketeade avaldati 12.04.2019) olnud peaaegu neli aastat kehtetu. Seega puudus välispakkujal teadmine, millist dokumenti hankija A-klassi pädevustunnistusele alternatiivina välispakkujalt tegelikult ootas. Audiitorid lisavad, hanke korraldamise raames tuleb hanketeates sätestatud nõuded sõnastada täpselt ja üheselt mõistetavalt, mis võimaldavad huvitatud isikutel esitatud nõuetest ühtemoodi aru saada. RH 207043 hanketeates puuduvad kvalifitseerimistingimuse sõnastusest juhised, kuidas peab oma pädevust tõendama välisriigi pakkuja, kelle asukohariigis Eestile sarnane pädevustunnistuste süsteem puudub ja mida saab ta alternatiivina kasutada kui tingimuses pakutud seadus on kehtetu. 4. TS esindaja toob kommentaarides välja (p 1.3.12), et Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2014/92/EL (23.07.2014) artiklis 15 on sätestatud diskrimineerimiskeeld. Sellekohaselt liikmesriigid tagavad, et krediidiasutused ei diskrimineeri liidus seaduslikult elavaid tarbijaid kodakondsuse või elukoha alusel ega ühelgi muul harta artiklis 21 osutatud põhjusel, kui tarbijad taotlevad maksekontot või soovivad sellele juurdepääsu liidus. Põhimaksekonto omamisele kohaldatavad tingimused ei tohi olla diskrimineerivad. TS esindaja lisab, et Eesti krediidiasutused on kohustatud avama kontod välismaalastele. Samamoodi ei tohi pangad põhjendamatult keelduda äriühingutele kontode avamisest või muude teenuste osutamisest. Teisisõnu, ei saa Eesti pangad tekitada põhjendamatuid piiranguid ja ebamugavusi äriühingutele nende territoriaalse registreeringu alusel. Asjaolu, et audiitorite hinnangul võib olla välismaa äriühingul raskem Eestis pangateenustele ligi pääseda, on audiitori oletus, mille kinnitamiseks ei ole viidatud ühelegi tõendile. Audiitorid tutvusid TS esindaja viidatud direktiiviga ja leidsid omakorda sama direktiivi artiklis 2 toodud täpse definitsiooni sõnale „tarbija” – füüsiline isik, kes tegutseb eesmärgil, mis ei ole seotud tema kaubandus-, majandus-, ametialase või kutsetegevusega. Seega audiitorite hinnangul on viited sellele direktiivile antud hanke kontekstis asjakohatud, sest hankesse ei ole kutsutud osalema tarbijad. Audiitorid nõustuvad, et krediidiasutused ei saa keelduda konto avamisest üksnes põhjusel, et keegi on välismaalane või välismaa ettevõte, kuid sellest ei saa järeldada, et nad on kohustatud avama kontod kõigile seda teenust soovivatele välismaalastele. Krediidiasutused on kohustatud järgima Krediidiasutuste seaduses, Rahapesu ja terrorismi rahastamise tõkestamise seaduses ning erinevates Finantsinspektsiooni ning Rahapesu andmebüroo juhendites toodud hoolsusnõudeid. Näiteks Rahapesu ja terrorismi rahastamise tõkestamise seaduse §-s 20 on loetelu hoolsusmeetmetest, mida peavad erinevad teenuseosutajad, sh krediidiasutused täitma uue kliendi sobivuse hindamisel. Ehk kõigepealt peab krediidiasutus hindama, kas see klient on neile sobiv – ainuüksi see põhimõte välistab olukorra, kus kõik välismaalased saavad justkui automaatselt konto avada. Audiitorid jääva oma seisukoha juurde, hanke 207043 alusdokumentide lisas 2 (Ehitustööde töövõtuleping) sätestatud Eestis registreeritud krediidiasutuse või krediidiasutuse filiaali garantiikirja nõue on piirav välismaalastest osalejatele. Ka TS esindaja ise on oma vastuse p-s 1.3.12 viidanud Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 26 lõikele 2 ja rõhutanud Euroopa Liidu siseturgu ja sisepiirideta ala, seetõttu jääb arusaamatuks, miks on hankija soovinud nimetatud hankes piirata osalejaid läbi nõude esitada üksnes Eesti krediidiasutuste väljastatud ja ei olda valmis aktsepteerima ükskõik millise teise EL krediidiasutuse garantiikirju. 5. TS esindaja on oma kommentaaris p 1.4.4 öelnud, et hankija viis läbi kontrolli, delegeerides selle teisele isikule, mis on ka tõendatud. Kolmanda isiku poolt teostatud kontroll ei pruukinud tõepoolest olla kvaliteetne, 12  kuid hankija jaoks, arvestades hankega kaasnenud ning taustal olevat tohutut halduskoormust, oli selline lahendus ainuvõimalik. Audiitorid ei ole TS esindajaga nõus. Avaliku raha kasutamisel peab olema tagatud läbipaistvus ja kontrollitavus. RH 207043 erinevates ehitusprotokollides toodud lause „Töövõtja esitas alltöövõtja X kooskõlastamiseks“ ei tõenda, et alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise kontroll toimus. Audiitorid pööravad TS tähelepanu asjaolule, et juba suvel 2019 tekkis riigihangete registrisse lepingu täitmise etapi juurde alltöövõtjate nimekirja pidamise, nende lisamise ja vahetamise ning kõrvaldamise aluste kontrolli funktsionaalsus. Oluline tähelepanek nr 4.2 – Riigihankes nr 210578 seatud tingimus ei ole põhjendatud ja asjakohane. Tuvastatud mitteabikõlblik kulu 9 507,12 eurot13, millest auditi ulatusse kuulub 360,28 eurot. RHS § 3 p 2 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Sihtasutus Ida-Viru Keskhaigla on Ahtme aktiivravikompleksi ja tervisekeskuse juurdeehitise ehitustööde omanikujärelevalve teostaja leidmiseks läbiviinud riigihanke nr 210578. Hankija on hankes nr 210578 seadnud pakkumuse vastavustingimuse, mille järgi pakkuja peab antud riigihanke objektiks olevate eriosade ehitustööde järelevalve ja kontrolli vahetul teostamisel kaasama vastava eriosa kogemusega ning eriosade vastava kvalifikatsiooniga spetsialistid mh spetsialisti, kelle vastutusvaldkond on „tugevvool“, isiku kvalifikatsioon – diplomeeritud elektriinsener tarbija elektripaigaldiste alal, tase 7 (või samaväärne) ametiala: ehitus, käit ja järelevalve. Kehtiv A-pädevustunnistus (või samaväärne). Üks hankesse registreerunud ettevõte on läbi selgituste hankijat teavitanud, et diplomeeritud elektriinsener, tase 7 taotlemisel on võimalik valida järgmiste tööosade vahel: A.2.6 teadus- ja õppetöö, A.2.7 arendus ja juhtimine, A.2.8 energiapoliitika, A.2.9 elektrikaubandus ja tehnoloogiakaubandus, A.2.10 projekteerimine ja A.2.11 ehitus, käit ja järelevalve. Lisaks on ettevõte selgitanud, kuna hankija on välja kuulutanud omanikujärelevalve hanke peab pakkuja omama diplomeeritud elektriinseneri tase 7-t A.2.11 tööosas. Seetõttu leiab võimalik pakkuja, et hankija poolt küsitud täiendav kehtiv A-pädevustunnistus (mis võrdsustub kutsetaseme A.2.7 tööosaga) ei ole asjakohane ja teeb hankijale ettepaneku antud nõue hankest eemaldada. Sihtasutus Ida-Viru Keskhaigla vastab võimalikule pakkujale järgmiselt - hankija muutis vastavustingimust pakkuja spetsialistide osas vastutusvaldkonnas "tugevvool" ja sõnastas vastavustingimuse alljärgnevalt: Pakkuja peab antud riigihanke objektiks olevate eriosade ehitustööde järelevalve ja kontrolli vahetul teostamisel kaasama vastava eriosa kogemusega ning eriosale vastava kvalifikatsiooniga spetsialistid: a) vastutusvaldkond "tugevvool", isiku kvalifikatsioon - diplomeeritud elektriinsener elektripaigaldiste alal, tase 7 (või samaväärne) ametiala: ehitus, käit ja järelevalve või kehtiv A-pädevustunnistus (või samaväärne). Seega on hankija oma vastuses pakkujale ka ise kinnitanud, et pakkujal ei pea olema samaaegselt nii diplomeeritud elektriinseneri tase 7 kui ka kehtiv A- pädevustunnistus. Auditi käigus selgus, et esialgset vastavustingimust hankija ei muutnud ja kuni pakkumuste esitamiseni jäi kehtima esialgselt nõutud tingimus, mille järgi pakkuja spetsialistilt vastutusvaldkonna osas „tugevvool“ nõuti nii diplomeeritud elektriinsener tarbija elektripaigaldiste alal, taset 7 (või samaväärne) ametiala: ehitus, käit ja järelevalve (edaspidi kutsetunnistus) kui ka kehtivat A-pädevustunnistust (või samaväärne) (edaspidi pädevustunnistus). TS ütluste järgi „A-pädevustunnistusega seotud hanke alusdokumentide muudatus jäi teostamata“. Veel selgitas TS, et antud tingimuse muutmise teadet sisaldava vastuse on riigihangete registris väljastanud inimene, kes auditi ajal enam IVKH-s ei tööta. Miks muudatus jäi teostamata või riigihangete registris 13 Lisanduvad projekti 2014-2020.2.04.16-0009 mitteabikõlblikud kulud summas 658,89 eurot. Võrreldes aruande projektiga on ka auditeeritava projekti summa muutunud, lisandusid 28.12.2021 väljamakstud kulud. 13 salvestamata seda TS selgitada ei osanud, küll aga kinnitas ta, et Ida-Viru Keskhaiglal puudus põhjus tahtlikuks eksimuseks. Audiitorid suhtlesid auditi ajal Eesti Elektroenergeetika Seltsiga (edaspidi EEES), kelle hinnangul pakkujalt nii kutsetunnistuse kui ka pädevustunnistuse samaaegne küsimine ei ole korrektne ja oleks piisanud ainult kutsetunnistusest. EEESi hinnangul oleks hankedokumentides soovitav nõuda kutsetunnistust, mis annab garantii pakkuja tehnilistest ja ohutuse alastest teadmistest. Kutsetunnistuse väljastamisel kontrollitakse tegelikke oskusi tehtud tööde hindamise kaudu. Pädevustunnistuse nõudmisel peab kindlasti nõudma ka erihariduse olemasolu ja eelnevalt tehtud analoogsete tööde loetelu esitamist. Ainult nii on võimalik tõendada tehnilist kompetentsust. Auditi toimingute käigus selgus, et hankesse registreerus 7 ettevõtet ja pakkumuse esitas ainult üks. Võimalik pakkuja, kes tegi hankijale ettepaneku pakkumuse vastavustingimus sõnastada vähem piiraval moel, pakkumust ei esitanud. Kuna hankes nr 210578 nõuti pakkuja spetsialistilt vastutusvaldkonnas „tugevvool“ nii kutsetunnistust kui ka pädevustunnistust, mis audiitorite hinnangul ei olnud põhjendatud, piirati teatud isikute ligipääs hankele. Audiitorite hinnangul on TS rikkunud RHS §-s 3 p-s 2 sätestatud põhimõtteid. Tähelepanekus kirjeldatud puuduste osas esinevad audiitorite hinnangul ühendmäärus § 223 lg-s 1 p-s 4 toodud asjaolud, mille tõttu kui taotleja või pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse hindamiseks, tehnilises kirjelduses või hankelepingu sõlmimise eelduseks või täitmiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne, kohaldatakse hankelepingule kümneprotsendilist finantskorrektsiooni määra. Sama määruse § 223 lg 2 p 1 järgi mitme ettevõtja poolt riigihangete alusdokumentidele vastava pakkumuse esitamisel, kui piirav tingimus esines pakkumuste vastavustingimustes, või mitu ettevõtjat vastasid kvalifitseerimistingimustele, kui piirav tingimus esines kvalifitseerimistingimustes kohaldatakse § 223 lg 1 punktides 4 ja 5 ning lõike 7 punktis 1 nimetatud olukordade puhul viieprotsendilist finantskorrektsiooni määra. Kuigi hange on läbi viidud läbipaistvalt (hanketeade on avaldatud riigihangete registris), on konkurentsitase hankes madal – esitati vaid üks pakkumus. Seega loeme asjakohaseks kohaldada hankelepingule 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Tuvastatud puudustest tulenevalt on projektide nr 2014-2020.2.04.16-0009 ja 2014- 2020.2.04.19-0085 (auditeeritav projekt) kuludesse kantud abikõlblikest kuludest 101 660,04 eurost14 10% ehk 10 166,00 eurot mitteabikõlblik, millest auditi ulatusse kuulub 360,28 eurot. Risk toetuse saajale: Esineb oht, et hankija kehtestatud tingimus on liiga range pakkujate suhtes, mistõttu ei ole tagatud piisav konkurents ja kõigi isikute võrdne kohtlemine ja seeläbi ei ole ka hankeleping sõlmitud parima pakkujaga. RHS-ist tulenevate nõuete mittetäitmine võib kaasa tuua toetuse osalise või täieliku tagasinõudmise. Soovitus toetuse saajale: Soovitame toetuse saajal teha tuvastatud mitteabikõlblike kulude osas tagasimakse summas 7130,34 eurot ning mitteabikõlbliku omafinantseeringu summas 2376,78 eurot tähelepanekus nimetatud projekti abikõlblikust omafinantseeringust maha arvata. Eespool nimetatud mitteabikõlblikele kuludele lisanduvad projekti nr 2014- 2020.2.04.16-0009 mitteabikõlblikud kulud summas 658,89 eurot (toetuse ja omafinantseeringu osakaal selguvad tagasinõudmise protsessis). Lisaks soovitame toetuse saajal edaspidi kehtestada hanketingimused selliselt, et oleks tagatud isikute võrdne kohtlemine. Toetuse saaja kommentaar: Lõpparuande lisa nr 1. 14 Projekti nr 2014-2020.2.04.16-0009 abikõlblikud kulud summas 6588,85 eurot ja projekti nr 2014-2020.2.04.19-0085 abikõlblikud kulud summas 95 071,19 eurot. Auditeeritava projekti summa muutus kuna lisandusid 28.12.2021 väljamakstud kulud. 14 Risk rakendusüksusele: Juhul, kui RÜ ei ole vajalikul määral toetuse saaja kohustuste täitmist kontrollinud, on risk, et toetust ei ole kasutatud õiguspäraselt ja toetus tuleb osaliselt või täielikult tagasi nõuda. Soovitus rakendusüksusele: Soovitame RÜ-l algatada mitteabikõlblike kulude osas toetuse osalise tagasinõudmise protsess ning toetus summas 7130,34 eurot tagasi nõuda ning mitteabikõlblik omafinantseering summas 2376,78 eurot abikõlblikest kuludest maha arvata. Rakendusüksuse ja korraldusasutuse kommentaar: Nõustume auditis tehtud tähelepanekuga, kuivõrd A-pädevustunnistuse nõuded katavad ka diplomeeritud elektriinseneri tarbija elektripaigaldiste alal (tase 7) nõudeid, siis on tegemist ebaproportsionaalse ning põhjendamatu vastavustingimusega. Teeme kindlaks rikkumise asjaolud ning algatame tagasinõudemenetluse. Soovituse rakendamise eest vastutav isik ja kuupäev: Mairi Uusen, 90 päeva auditi aruande kinnitamisest Audiitorite täiendav selgitus: Audiitorid on tutvunud TS esindaja kommentaaridega. Audiitorid jäävad tähelepanekus esitatud hinnangute juurde ning esitavad oma täiendavad selgitused tähelepaneku 4.2 kohta: 1. Audiitorid täiendasid tähelepanekut auditi ajal toetuse saajalt saadud vastustega. 2. Lisaks selgus pärast rakendusüksuselt kommentaaride saamist, et lisaks auditeeritavale projektile on RH nr 210578 kulusid abikõlblikuks arvatud ka IVKH projektis nr 2014-2020.2.04.16-0009. Seetõttu tähelepanekus olevad abikõlblikud ja mitteabikõlblikud summad suurenesid. 3. Pärast aruande projektile kommentaaride saamist tegid audiitorid EEES-le täiendava päringu, millega EEESi esindaja kinnitas, et diplomeeritud elektriinsener tarbija elektripaigaldiste alal, tase 7 omab kõiki samu kompetentse sh elektriohutuse alaseid, mis on olemas A-pädevustunnistuse saanud spetsialistil. Audiitorid lisavad, et Majandus- ja taristuminister 9.07.2015 määruse nr 88 „Seadme vahetu kasutaja, kasutamise järelevaataja, seadmetööd ja auditit tegeva isiku kompetentsusele ja selle tõendamisele ning sertifitseerimisskeemile esitatavad nõuded“ (edaspidi MKM määrus) § 9 lg 1 järgi, A-klassi pädevustunnistuse saamiseks peab isikul olema, kas: 1) elektriinseneri või välispaigalduse elektrik, tase 5, kutsekvalifikatsioon ja vähemalt 1-aastane vastava elektritöö juhtimiseks ettevalmistav töökogemus kõrgepingepaigaldises; 2) elektrialane kõrgharidus, kusjuures 4-aastase nominaalse õppeaja puhul vähemalt 1-aastane vastava elektritöö juhtimiseks ettevalmistav töökogemus kõrgepingepaigaldises ja 3-aastase nominaalse õppeaja puhul vähemalt 2-aastane vastava elektritöö juhtimiseks ettevalmistav töökogemus (sellest vähemalt üks aasta kõrgepingepaigaldises) või 3) keskharidus ning B-klassi pädevustunnistus ja selle andmisest alates vastava elektritöö juhtimiseks ettevalmistav töökogemus, mis on omandatud vähemalt kahe aasta jooksul kõrgepingepaigaldises. Audiitorite hinnangul nimetatud MKM määruse § 9 lg 1 p 1 järgi peab A-pädevustunnistuse saamiseks olemas olema vähemalt elektriinseneri või välispaigalduse elektrik tase 5 kutsekvalifikatsioon, riigihanke 210578 vastavustingimuses on nõutud diplomeeritud elektriinsener tarbija elektripaigaldiste alal, tase 7 kvalifikatsiooni, seega audiitorite hinnangul tase 7 kvalifikatsioon katab ära ka A-pädevustunnistuse nõuded. Seega jäävad audiitorid oma hinnangu juurde, vastutava elektrikuna töötamiseks oleks piisanud diplomeeritud elektriinsener tarbija elektripaigaldiste alal, tase 7 kutsekvalifikatsiooni olemasolust. 15  4. TS esindaja on oma kommentaari p-s 1.5.4 öelnud, et SeOS15 § 10 lg-s 2 on sätestatud, et kui õigusakti kohaselt peab isiku kompetentsus olema tõendatud, võib isik oma kompetentsust tõendada kutsetunnistusega kutseseaduse tähenduses, sertifitseerimisasutuse antud pädevustunnistusega või muu õigusakti kohase tõendiga. Seega on seaduses väljendatud üheselt, et pädevustunnistuse või kutsetunnistuse võib teineteisega asendada. Audiitoritele ei ole TS esindaja kommentaar lõpuni selge, sest kui pädevustunnistuse või kutsetunnistuse võib teineteisega asendada, tekib küsimus miks hankija vastavustingimuses mõlemaid, st nii kutsetunnistust kui pädevustunnistust, küsis. TS esindaja on oma kommentaari lisanud „auditis ei ole välja toodud, et sellise sõnastuse tõttu oleks tekkinud kahju või keegi oleks jäänud hankest põhjendamatult kõrvale“. Tähelepanekus on öeldud, et võimalik pakkuja, kes tegi hankijale ettepaneku pakkumuse vastavustingimus sõnastada vähem piiraval moel, pakkumust ei esitanud. Audiitorid lisavad, et auditi toimingute ajal küsiti kõigilt hankesse registreerunud ettevõtetelt, mis põhjusel nad otsustasid pakkumust mitte esitada, selgus, et üheks põhjuseks oli tähelepanekus välja toodud vastavustingimus. 5. Kommentaari p 1.5.8 osas soovitavad audiitorid TS esindajal tutvuda Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seadusega (vastu võetud 04.06.2014) ja lisainfot leiab Riigi Tugiteenuste Keskuse kodulehelt https://rtk.ee/toetusfondid-ja-programmid/euroopa-liidu-valisvahendid 5. Riigiabi andmine Projekt ei sisalda riigiabi andmist ega vähese tähtsusega abi. 6. Teavitamine ja avalikustamine Struktuuritoetuse saaja on toetuse kasutamisest teavitamisel ning avalikustamisel järginud olulises osas kehtivaid õigusakte. Kinnitame lõpparuande 26 leheküljel. Auditi eest vastutav isik: Auditi juht: Anu Alber Ingrid Kuld I auditi talituse juhataja I auditi talituse juhtivaudiitor Finantskontrolli osakond Finantskontrolli osakond Tallinn, 11.02.2022 15 Seadme ohutuse seadus 16  Lisa 1 ARVAMUS Euroopa Regionaalarengu fondi projekti nr 2014-2020.2.04.19-0085 „Keskhaigla infrastruktuuri kaasajastamine riskipiirkonnas“ projektiauditi nr ERF-335/2021 aruande projekti kohta Sissejuhatus Edastasite kommenteerimiseks projekti nr 2014-2020.2.04.19-0085 „Keskhaigla infrastruktuuri kaasajastamine riskipiirkonnas“ projektiauditi nr ERF-335/2021 aruande projekti. SA Ida-Viru Keskhaigla (hankija) avaldas hanketeated: 12.04.2019 viitenumbriga 207043 „Ahtme aktiivravikompleksi ja tervisekeskuse juurdeehitise ehitamine“ ja 24.06.2019 viitenumbriga 210578 „Ahtme aktiivravikompleksi ja tervisekeskuse juurdeehitise ehitustööde omanikujärelevalve teenused“. 06.01.2022 koostati Rahandusministeeriumi (ministeerium) poolt hanke suhtes järelevalvetoimingute läbiviimise tulemustega projektiaudit (audit). Auditis leiab ministeerium, et toetuse saaja tegevus projekti rakendamisel ei ole olulises osas vastavuses kehtivate õigusaktidega. Puudusi esines riigihangete läbiviimisel, mis tõi kaasa mitteabikõlblikke kulusid. Hankija, olles läbi vaadanud ministeeriumi koostatud auditi ning ei nõustu selle sisu ega järelmitega. Hankija hinnangul on ministeerium auditi koostamisel lähtunud ebaõigetest tõlgendustest ja tuvastanud asjaolusid ebaõigesti ning esitanud ka põhjendamata ja oletuslikke seisukohti, mis on viinud tegelikkusele mittevastava tulemini. Alljärgnevad vastuväited sisaldavad nii toetuse saaja kui rakendusüksuste vastuväiteid. 1. Hankija vastuväited 1.1. Auditis on viidatud oluliste tähelepanekutena toetuse saajale järgnevat: 1.1.1. Rahvusvahelises riigihankes nr 207043 esitatud tingimused on põhjendamatult piiravad välispakkujate suhtes ning hankija ei ole alltöövõtjate osas teostanud kõrvaldamise aluste puudumise kontrolli. Tuvastatud mitteabikõlblikud kulud 1 330 948,04 eurot, millest auditi ulatusse kuulub 122 932,68 eurot. 1.1.2. Riigihankes nr 210578 seatud tingimus ei ole põhjendatud ja asjakohane. Tuvastatud mitteabikõlblik kulu 9281,52 eurot, millest auditi ulatusse kuulub 360,28 eurot. 1.2. Rakendusüksusele on auditis tehtud järgmised tähelepanekud: 1.2.1. teostatud hangete läbiviimise kontrollid ei ole piisavalt põhjalikud ja kvaliteetsed. 1.3. Hankija ei ole sätestanud piiravaid tingimusi hanketeates ega hanke alusdokumentides 1.3.1. Ministeeriumi hinnangul hankija esitatud tingimused on põhjendamatult piiravad välispakkujate suhtes ning hankija ei ole alltöövõtjate osas teostanud kõrvaldamise aluste puudumise kontrolli. Hankija sellega ei nõustu. 1.3.2. Hanke 207043 teate tehnilises kirjelduses märkis hankija: „Pakkuja peab olema hanketeate avaldamise kuupäevale eelneva viimase seitsme aasta jooksul täitnud (töid võib olla alustatud varem, aga need peavad olema lõpetatud hanketeate avaldamise kuupäevale eelnenud viimase seitsme aasta jooksul) peatöövõtjana nõuetekohaselt täitnud vähemalt kaks lepingut, mille esemeks on vähemalt 6 000 000 (ilma käibemaksuta) maksumusega meelelahutus-, haridus-, tervishoiu või muu avalik hoone või hoolekandeasutuse hoone või ravihoone (majandus- ja taristuministri 02.06.2015 määruse nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ tähenduses) või selle juurdeehitis, millele on väljastatud kasutusluba. Pakkuja peab esitama eelpool nimetatud lepingute nimekirja hankepassis, kuhu on kantud järgmised andmed: ostja nimi ja 17  kontaktandmed, ostja kontaktisik, lepingu eseme kirjeldus, lepingu kestvus ning lepingu maksumus. Hankijal on õigus pöörduda nimekirjas toodud ja teostatud ehitustööde tellijate poole lepingute nõuetekohase täitmise kohta kinnituse saamiseks. Kui pakkuja tõendab oma vastavust kvalifitseerimistingimustele teiste isikute vahendite alusel, esitab ta hankepassid ka nende isikute kohta. Teise isiku roll hankelepingu täitmisel peab vastama tema kvalifikatsioonile, mida pakkuja kasutab hankemenetluses kvalifitseerimiseks ning teine isik peab vastutama hankelepingu vastava osa eest solidaarselt pakkujaga.“ Auditi punktis nr 4.1 on viidatud muu hulgas järgmistele aktidele. RHS § 3 p 2, milles on sätestatud, et hankija kohtleb kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgib, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 p 3 - hankija tagab konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik- õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu. Täiendavalt on auditis viidatud Riigi Tugiteenuste Keskuse poolt välja antud juhendi „Juhis toetuse saajale hanke läbiviimiseks riigihanke korraldamise üldpõhimõtete kohaselt“ (RTK juhis) punktile nr 2.3, mille järgi peab hankija lähtuma isikute erapooletu ja võrdse kohtlemise põhimõttest. Märkida tuleb, et nimetatud juhend on välja antud aastal 2020, aga hanke viitenumber: 207043 hanketeade on avaldatud: 12.04.2019 ja hankija/IVKH otsused nimetatud hankes on avalikustatud 13.06.2019, seega ei ole sellele juhendile viitamine asjakohane. 1.3.3. Auditis on leitud, et RH 207043 kvalifitseerimistingimuse puhul ei ole hankija andnud välispakkujale võimalust esitada oma asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid, mis võimaldaksid hinnata välispakkujate võimekust hankelepingut täita. Audiitorite hinnangul piirab hankija seatud tingimus põhjendamatult konkurentsi ja tekitab ebavõrdset kohtlemist võimalike välispakkujate suhtes. 1.3.4. Hankija jaoks on ebaselge, millele tuginevalt audiitorid on jõudnud järeldusele, et pakkujate ring on piiratud Eestiga. Kandvaks argumendiks näib olevat audiitorite hinnang, mille kohaselt eelkirjeldatud nõue piirab võimalike välispakkujate ringi, kui nad pole teinud töid, millele oleks väljastatud kasutusluba (kuivõrd kõikides riikides ei väljastata ehitistele kasutusluba või kannab see teist nimetust). Pakkuja ei nõustu auditi järelmiga, et kasutusloale viitamine hanketeates võiks viia tulemuseni, kus ainult Eesti ettevõtjad saaksid teha pakkumusi, kuna ainult Eestis väljastatakse kasutuslube. Hankija nõustub, et rahvusvahelise hanke puhul võib vähemalt võimalikuks pidada välispakkujate huvi hankel osalemise vastu, mistõttu hankija ei piiranud teates osalejaid territoriaalselt. 1.3.5. Kasutusluba on hankija jaoks oluline, kuivõrd selle olemasolu võimaldab kontrollida valminud ehitise vastavust ehitisele esitatavatele nõuetele. Samamoodi võimaldab kasutusloa olemasolu kontrollimine hankijale referentsobjektide puhul tuvastada seda, kas ehitaja on täitnud ehituse töövõtulepingu kohaselt. Kasutusloa väljastamata jätmise korral võib muu hulgas tekkida põhjendatud kahtlus, et ehitis ei vasta nõuetele töövõtja poolsete lepingu ja/või seaduse rikkumiste tõttu. Kasutusluba on võimalik EhS § 50 lg 1 ls 1 sõnastuse kohaselt käsitleda kui täitmiskviiutungit VÕS § 95 lg 1 tähenduses. Viidatud EhS normi kohaselt antakse kasutusluba, kui valminud ehitise ehitamine vastas ehitusloale ning ehitist on võimalik kasutada nõuete ja kasutusotstarbe kohaselt. Hankija leiab, et puudub vaidlus selle üle, et pakkujate ringi piirata kvaliteedi kontrollimist võimaldavate nõuetega. Seda põhimõtet toetab muuhulgas RHS § 101 lg 1 p 1, mille kohaselt võib hankija pakkuja või taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nõuda kindlaksmääratud tunnustele vastavate olulisemate ehitustööde lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul, ja tõendid selle kohta, et tööd tehti nõuetekohasel. Seaduse autorite hinnangul on normi eesmärgiks anda hankijale meetmed kontrollimaks, kas pakkuja või taotleja vastab tehnilisele ja kutsealasele pädevusele kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele. Pakkuja või taotleja tehnilisele ja kutsealasele pädevusele kvalifitseerimise tingimuste kehtestamise eesmärk on direktiivi 2014/24/EL srt 58 lg 4 kohaselt tagada, et ettevõtjal on vajalikud inim- ja tehnilised ressursid ning kogemused lepingu täitmiseks nõutaval kvaliteeditasemel.16 Veelgi enam, seaduse autorid on leidnud, et nagu kõigi kvalifitseerimise tingimuste puhul, ei piisa tehnilise ja kutsealase pädevuse nõude sisustamiseks üksnes RHS § 101 lg-ga 1 kooskõlas andmete või tõendite 16 Simovart, M., Parind, M. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 101 lg 1 , lk 647. 18  esitamise nõudest, vaid hankijal tuleb esitada ka sisuline §-ga 98 kooskõlas olev kvalifitseerimise tingimus. Selle, millised kvalifitseerimise tingimused hankelepingu täitmise piisava kvaliteedi tagamiseks kehtestada, määrab hankija oma diskretsiooni alusel, lähtudes RHS § 98 lg-st 1 tulenevatest hankelepingu esemele vastavuse proportsionaalsuse nõuetest.17 Seega on seadusandja jätnud hankijale iseseisva disktretsiooniruumi tegemaks otsust, mil moel ta kontrollib referentsiks esitatud lepingute täitmist. 1.3.6. EhS eelnõu seletuskirjas (11.02.2015, RT I, 05.03.2015, 1, jõust. 01.07.2015) on muu hulgas välja toodud järgmist: „Kasutusluba on avalik-õiguslik konstateering, et ehitis vastab nõuetele ja et seda võib hakata kasutama selleks ette nähtud eesmärgil. /…/ Kuna luba sisaldab kahte erinevat elementi – vastavuse tõendamist ja kasutusotstarbe määramist – tuleb sellest sõltuvalt sätestada kasutusloa andmisest keeldumise alused ning kasutusloa peatamise ja kehtetuks tunnistamise alused. /…/ Riigikohus on kehtiva EhS puhul leidnud, et kasutusloa andmisel peab ehitusjärelevalve organ kontrollima ehitise vastavust nii ehitus- ja planeerimisõiguse normidele kui ka hindama, kas ehitise kasutamine kavandatud otstarbel võib olla vastuolus muude õigusnormidega. /…/ Oluline on, et avalik võim kinnitaks kasutusloa andmisega, et ehitis vastab nõuetele.“18 Seega on kasutusloa tähtsus muu hulgas lepinguliste kohustuste kohase täitmise (VÕS § 76 lg 1) tõendamine. Ehituslepingute puhul võiks asuda seisukohale, et kasutusloa väljastamine pädeva organi poolt on kõige efektiivsem viis töövõtjale tõendada lepingu täitmist või vastupidi – tellijale tõendada lepingu rikkumist töövõtja poolt. 1.3.7. Hankija jaoks on arusaamatu, kuidas audiitorid on jõudnud järeldusele, et kasutusluba eksisteerib üksnes Eestis. Hankija hinnangul on tegemist meelevaldse ja täielikult vale järeldusega, kuivõrd kasutusloa või selle analoogi instituut esineb enamikes riikides. Audiitorid ei ole esitanud auditisse tõendeid selle kohta, et välisriikides ei oleks kasutusloa või sellega sarnase loa mõistet ehitusõiguses, mistõttu leiab hankija, et audit on koostatud olulise puudusega. Auditi tulemusena antakse auditeeritud objekti kohta põhjendatud kindlustunne19, kuid antud audit ei saa seda pelgalt oletustele tuginevalt anda. Seega sisaldab audit sisemist vastuolu. Veelgi enam, auditis on jäetud hindamata hankija diskretsiooniõigus ning konkreetsel juhul selle sisustamine. Hankija jaoks on oluline tuvastada mitte üksnes referentsobjekti valmimine vaid ka see, kuidas on pakkuja lepinguosalisena õigussuhtes käitunud, lepingu täitmise kohasus. Seetõttu leiab hankija, et õige on RHS § 101 lg 1 p-s 1 antud diskretsioon sisustada normatiivselt mõõdetavat väärtust hinnates. 1.3.8. Ehkki hankija leiab, et tal puudub kohustus audiitorite oletuslikke väiteid ümber lükata, kuna need on tõendamata, märgib hankija, et EhS on kehtestatud vastavalt harmoneeritud Euroopa standarditele. Euroopa suund standardite kehtestamisel on see, et kogu Euroopa Liidu alal oleks kasutuses ühtsed standardid. See tõttu on hakatud Euroopa standardeid ka Eesti standarditeks üle võtma, harmoneerides neid siseriiklikesse seadustesse. Vastasel juhul oleks õigusloome vastuolus Euroopa Liidu siseturu toimimise reeglitega. Näiteks on ka EhS eelnõu seletuskirjas toodud, et Sloveenias on kasutusluba defineeritud kui haldusorgani luba ehitatud ehitise kasutamiseks. Kasutusluba antakse inspekteerimise tulemuste alusel. Inspekteerimisel kontrollitakse, kas ehitatud ehitis vastab ehitusloale ja kehtivatele tehnilistele nõuetele.20 See on ametlik kinnitus ehitustööde nõuetele vastavuse kohta. Sellega kinnitatakse, et tööd, mida on tehtud ehitusloa alusel, vastavad ehituskoodeksi nõuetele. Sertifikaadi annab sama asutus, kes andis ehitusloa. Ehitusloa ja vastavussertifikaadi kontrolliesemest nähtub, et ehitusjärelevalve (KOV) sisu on ehitisele kohalduvate nõuete täitmise tagamine, mitte ainult tagada ehitise sobivus linnaruumi. Nii on ka tagatud, et kasutusloata ehitisi ei ole kasutuses.21 Sertifikaat on analoog EhS kasutusloale. Itaalia ehitusseadus näeb ette, et elamisluba (kasutusluba) kinnitab ehitise ja seal olevate seadmete turva-, hügieeni-, tervise- ja 17 RHS. Komm. vlj. lk 648, p. 3. 18 EhS eelnõu seletuskiri, lk 56. Kättesaadav veebis: https://www.just.ee/sites/www.just.ee/files/elfinder/article_files/ehitusseadustiku_seletuskiri.pdf. 19 Vt. Auditi joonealune märkus nr. 1. 20 EhS eelnõu seletuskiri, lk 55. 21 EhS eelnõu seletuskiri, lk 56. 19  energiatõhususe nõuetele vastavust.22 Samamoodi võttis hoonete energiatõhususe kohta Euroopa Parlament 2010. aastal vastu direktiivi nr 2010/31/EL, mille tõttu peab alates 2014. aastast kohaldama hoonetel energiatõhususe miinimumnõudeid kõigile uutele hoonetele kui ka rekonstrueerimisprojektide suhtes. Direktiivi vastuvõtmiseks on viidud Eesti õiguses sisse muudatused ka ehitusseadusse.23 Euroopa Kohus on 22.03.2012 kohtuasjas C-153/11 teinud otsuse, milles märkis muu hulgas (p. 17): „ZUT-i § 177 lõikes 3 on sätestatud: „Ehitusloa väljastanud asutus registreerib ehitise taotluse saamisest seitsme päeva jooksul ja väljastab kasutusloa pärast seda, kui on veendunud, et kõik vajalikud dokumendid on esitatud.”“ Tegemist on Bulgaariat puudutava otsusega ning refereeringuga Bulgaaria õigusest. Seega saab jaatada sellise loa olemasolu ka Bulgaarias. Hankija ei pea vajalikuks antud nimekirja riikide osas täiendada, kuivõrd, nagu öeldud eelpool, on enamikes riikides olemas kasutusluba. Hankija ei viidanud hanketeates 207043, et kasutusluba peab olema väljastatud Eestis. Igasugune kitsendav hanketeate tõlgendamine on meelevaldne ning ei ole kooskõlas hankija sooviga võtta vastu pakkumusi välispakkujatelt. 1.3.9. Mis puudutab etteheidet selle kohta, et hankija ei saa kvalifitseerimistingimusena nõuda lepingute maksumuse nõudmist. Sellis keeldu ei ole seadusandja seadnud ning ka viide RTK juhisele, mis anti välja alles 2020 a, ei ole asjakohane. RHS § 101 lg 1 p 1 sõnastusest tuleneb, et hankija võib nimekirja nõudmine olulisematest eelnevalt täidetud ehituslepingutest. Lepingu olulisuse kriteeriumi sisustamisel on selle maksumus kahtlemata üks näitaja, millest saab lähtuda. Lepingu maksumus näitab kahtlemata ehitusettevõtja võimekust keskmisest keerulisemate suuremate ehitiste ehitamisel. Hanketingimustest nähtub, et pakkujatele ei seatud tingimuseks ainult ravihoone, vaid ka teiste avalike hoonete varasema ehitamise kogemust, kuigi ravihoone ehitamine on ravotstarbeliste tehnosüsteemide rohkuse tõttu kindlasti keerukam kui meelelahutushoone ehitamine. Pealegi on hankijal teatavasti hanketingimuste seadmisel laialdane diskretsioon ning seega õigus ja ka selliseid tingimusi seada, mille täitmine võimaldab järeldada, et pakkuja on ikka võimeline hankelepingut kohaselt täitma. Pakkuja sobivuse kontrollimine on ilmselgelt ka hankija kohustus. Auditis on leitud, et referentslepingute maksumuse tingimus ei ole ebaproportsionaalne, seega ei saa rääkida diskretsioonireeglite rikkumisest. Märkida tuleb, et auditis toodud järeldus kõnealuse piirava tingimuse kohta on oletuslik ning sellele järeldusele on jõutud vaid väära seadusetõlgenduse kaudu, sest sellel puudub igasugune faktiline alus. 1.3.10. Auditis leiti, et hankija poolt välispakkujate jaoks A-klassi pädevustunnistusele alternatiivina pakutud elektriohutusseaduse § 30 kohane personali sertifitseerimise asutuse tõend ei aita välispakkujat, kuna elektriohutusseadus oli hanke alustamise hetkeks (hanketeade avaldati 12.04.2019) olnud peaaegu neli aastat kehtetu . Seega puudus välispakkujal teadmine, millist dokumenti hankija A-klassi pädevustunnistusele alternatiivina välispakkujalt tegelikult ootas. Hankija jaoks on auditis toodud järeldus üllatuslik. Täielikult on põhjendamata, miks auditis on leitud, et hankija ootab pädevustunnistust üksnes välispakkujalt. On tõsi, et elektriohutusseadus oli hanketeate avaldamise ajal kehtetu, kuid hankija hinnangul ei ole selle seaduse kehtetus kuidagi piirav välispakkujale. Ehitusseadustiku ja planeerimisseaduse rakendamise seaduse (RT I, 23.03.2015, 3, jõust. 01.07.2015) § 16 lg-s 12 on sätestatud, et elektritööde ja elektripaigaldise auditi puhul võib pädeva isiku kvalifikatsiooni tõendada ka akrediteeritud personali sertifitseerimisasutuse antud pädevustunnistusega, kui pädevustunnistus on kehtiv ja antud käesoleva seadustiku jõustumisele eelnevalt kehtinud elektriohutusseaduse alusel kehtestatud sertifitseerimisskeemi või sellega kooskõlas oleva hilisema sertifitseerimisskeemi alusel. Lisaks on EhS § 24 lg-s 3 sätestatud, et kui isik on omandanud töö eripärale vastava kvalifikatsiooni välisriigis, ei pea ta oma kvalifikatsiooni tõendama kutseseaduse kohase kutsega või muu õigusakti kohase pädevustunnistusega. Välisriigis omandatud kvalifikatsiooni vastavust käesolevast seadustikust tulenevatele nõuetele hindab ja tõendab välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seaduse kohaselt: 1) Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet; 2) Transpordiamet teede ehituse valdkonnas ja liiklusohutuse auditi tegevusalal; 3) Päästeamet käesoleva paragrahvi lõike 2 punktides 9 ja 10 nimetatud tegevusaladel. 22 Ibidem. 23 4 D. Minumets, P. Kulm. Riigihangete õigus. Tallinn: Juura 2014, lk 30. 20  Hankija arvates on EhS-s sisalduv regulatsioon välisriigis omandatud pädevuse kohta piisavalt selge ja tõhus ning üheselt arusaadav nii siseriiklikele- kui välispakkujatele. Veelgi enam, majandus- ja taristuministri 09.07.2015 määruse nr 88 „Seadme vahetu kasutaja, kasutamise järelevaataja, seadmetööd ja auditit tegeva isiku kompetentsusele ja selle tõendamisele ning sertifitseerimisskeemile esitatavad nõuded“ § 9 lg-s 6 on sätestatud, et hariduse ja töökogemuse olemasolu võib tõendada välisriigis omandatud haridust ja töökogemust tõendavate dokumentidega, kui omandatud haridus ja töökogemus vastavad Eestis omandatavale tasemele. Elektrialaseks kõrghariduseks võib lugeda ka enne 2002. aasta 1. juulit omandatud tehnik-elektriku diplomit. Seega on seadusandja jätnud väga laialdased võimalused pädevustunnistuse hindamiseks nii Eesti kui välisriikide kodanike suhtes. Hankija leiab, et mitte millegagi ei ole põhjendatud audiitorite seisukoht, et pädevustunnistuse küsimine kujutab endas välispakkujate diskrimineerimist. Ilmselge inimliku eksimuse tulemusena märkis hankija hanketeates küll kehtetu seaduse, kuid pädevustunnistuse hindamise kord tuleneb üheselt EhS-i, seadme ohutuse seaduse (SeOS) ja teiste õigusaktide rakendusaktidest. Hankija leiab ka, et arvestades hanke mahtu ning üldist seadusest tulenevat keerukust pakkumuse kokkupanemisel, on eeldatav, et välispakkuja kasutab pakkumuse koostamiseks Eesti õigust tundva isiku abi. Samuti võib välispakkuja lihtsa internetiotsingu tulemusel leida mitmeid Eesti äriühinguid, mis tegelevad pädevustunnistuste hindamisega ja pädevate spetsialistide koolitamisega. Internetist on võimalik lihtsal moel leida informatsiooni pädevustunnistuste vastavushindamise kohta. Välisriigis omandatud kutsealase pädevuse tunnustamise ja vastavushindamise kohustus tuleneb ka Euroopa Liidu õigusest. Seetõttu mõjub audiitorite etteheide sisutu ja põhjendamatuna. 1.3.11. Auditi koostajad heidavad hankijale ette, et nõutud pakkumuse tagatise ning töövõtja täitmisaja ja garantiiaja tagatise osas olid hanketingimused seatud nii, et tegelikkuses oli Eesti riigi ettevõtjal lihtsam kui mõnes muus liikmesriigis asuval ettevõtjal. Nimelt Eesti ettevõtja sai pakkumuse tagatise esitada kas Eestis registreeritud krediidiasutuse või krediidiasutuse filiaali garantiina või tagatisraha ülekandena, aga välispakkuja sai pakkumuse tagatise esitada ainult tagatisraha ülekandena. Ning töövõtja täitmisaja ja garantiiaja tagatiseks tuli esitada üksnes Eestis registreeritud krediidiasutuse või krediidiasutuse filiaali garantiikiri. Nimetatud tingimused on vastuolus pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega, kuna hankija ei ole andnud välispakkujale võimalust esitada pakkumuse, töövõtja täitmisaja ja garantiiaja tagatist oma asukohariigi krediidiasutuse garantiina. Eestis registreeritud krediidiasutuselt tagatise saamise protsess võib eeldada välismaiselt pakkujalt ebaproportsionaalselt suurt pingutust, mis võib mõjutada otsust hankes osaleda. Hankija jaoks on arusaamatu audiitorite järelm, et eksisteerib võimalus, et mõni potentsiaalne pakkuja, kelle pakkumus oleks võinud olla soodsama hinnaga, loobus pakkumuse tegemisest eespool viidatud nõuete tõttu. Auditist näib, et kandvaks põhjenduseks on audiitorid leidnud olevat, et Eestis registreeritud krediidiasutuselt tagatise saamise protsess võib eeldada välismaiselt pakkujalt ebaproportsionaalselt suurt pingutust, mis võib mõjutada otsust hankes osaleda. Hankija ei nõustu audiitoritega järelmi osas. Audiitorite väide on diametraalses vastuolus Euroopa Liidu siseturu ja panganduse ühtsuse põhimõtetega. 1.3.12. Vastavalt Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELi toimimise leping) artikli 26 lõikele 2 hõlmab siseturg sisepiirideta ala, mille ulatuses tagatakse kaupade, isikute, teenuste ja kapitali vaba liikumine. Siseturu killustumine kahjustab konkurentsivõimet, majanduskasvu ja töökohtade loomist liidus. Siseturu väljakujundamiseks on esmatähtis kõrvaldada selle nõuetekohast toimimist takistavad otsesed ja kaudsed tõkked. See hõlmab muu hulgas pangandusteenuseid ja nende kättesaadavaks tegemist kõikidele EL-i kodanikele. Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2014/92/EL (23.07.2014) artiklis 15 on sätestatud diskrimineerimiskeeld. Sellekohaselt liikmesriigid tagavad, et krediidiasutused ei diskrimineeri liidus seaduslikult elavaid tarbijaid kodakondsuse või elukoha alusel ega ühelgi muul harta artiklis 21 osutatud põhjusel, kui tarbijad taotlevad maksekontot või soovivad sellele juurdepääsu liidus. Põhimaksekonto omamisele kohaldatavad tingimused ei tohi olla diskrimineerivad. Seega on ka Eesti krediidiasutused kohustatud avama kontod välismaalastele. Samamoodi ei tohi pangad põhjendamatult keelduda äriühingutele kontode avamisest või muude teenuste osutamisest. Teisisõnu, ei saa Eesti pangad tekitada põhjendamatuid piiranguid ja ebamugavusi äriühingutele nende territoriaalse registreeringu alusel. Asjaolu, et audiitorite hinnangul võib olla välismaa äriühingul raskem Eestis pangateenustele ligi pääseda, on audiitori oletus, mille kinnitamiseks ei ole viidatud ühelegi tõendile. Seetõttu on ka antud väite osas audit 21  vastuoluline, kuivõrd põhjendatud kindlustunde asemel sisaldab see mitmeid kinnitamata oletusi, mis tõelevastavuse korral eeldaksid seaduserikkumist ka kolmandate isikute poolt (pangad). 1.4. Hankija kontrollis pakkujate ja alltöövõtjate tausta 1.4.1. RHS § 122 lg-s 5 on sätestatud, et ehitustööde hankelepingu ja ehitustööde kontsessioonilepingu korral kontrollib hankija hankemenetluse jooksul pakkumuses nimetatud alltöövõtjate suhtes ja pärast hankelepingu sõlmimist hankelepingu täitmisel lisanduva alltöövõtja suhtes RHS § 95 lõikes 1 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist. Samamoodi kohustub hankija teostama kontrolli alltöövõtjate suhtes lähtuvalt RHS § 122 lg-st 7. Auditis on märgitud, et toetuse saaja ei kontrollinud riigihanke 207043 pakkumuses nimetatud alltöövõtjate (AS Magma, Ecomatic AS) ega pärast hankelepingu sõlmimist hankelepingu täitmisel lisanduvate alltöövõtjate (48 tk) suhtes RHS § 95 lg 1 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist. Hankija leiab, et audiitori seisukoht on ebaõige. Audit on selles osas vastuoluline, kuivõrd audiitorid on ise tuvastanud, et ehitustööde omanikujärelevalve teenuse hanke (viitenumber 210578) tehnilises kirjelduse (HAD Lisa 2) punktis 2.6.7 on öeldud, et omanikujärelevalve esindaja ülesanne on kontrollida ja aktsepteerida esitatud allhankijaid. Peale kontrolli teostamist kooskõlastati esitatud alltöövõtjad nii tellija kui ka omanikujärelevalve poolt digiallkirjastatud ehitusprotokollis. Neid alltöövõtjaid, kellel esines puudusi, ei kooskõlastatud. Kontrollimise käigu kohta eraldiseisvaid protokolle ei koostatud. Seega ei saa audiitorid väita, et hankija kontrolli ei oleks teostanud. Ainuüksi protokollide puudumine ei viita sellele, et hankija ei kontrollinud pakkujate tausta. 1.4.2. Seadusandja eesmärk RHS §-s 95 nimetatud pakkuja ja taotleja kõrvaldamise aluste kontrollimist reguleerivate sätete kehtestamisel on üldpreventatiivne ning toetada teiste õigusvaldkondade õiguspoliitiliste eesmärkide täitmist, nt edendada maksude kogumist, ennetada kuritegude toimepanemist või distsiplineerida ettevõtjaid tegutsema ausalt. Hankemenetlusest kõrvaldamise eesmärkideks peetakse eelkõige avaliku rahu kaitset ning seeläbi usalduse säilitamist (nii hankija kui riigi vastu), ausa konkurentsi tagamist ning korruptsiooni ja teiste majanduslikus elus lubamatute tegevuste ennetamist. Kindlasti on kõrvaldamise aluste eesmärk kaitsta ka hankijat ebausaldusväärse ja aktsepteerumatu käitumisega ettevõtja eest.24 Seega võib asuda seisukohale, et oluline ei ole niivõrd kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimise täpne läbiviimine vaid nende aluste esinemine üldse. Kõrvaldamise alused täidavad osa oma eesmärgist avaliku rahu kaitsel ainuüksi sellega, et need on sätestatud seaduses. Hankija poolt kõrvaldamise aluste kontrollimise protokollimata jätmine ei viita kuidagi sellele, et hankija ei oleks seda läbi viinud. Vastupidi – ka auditis on märgitud, et hankija viis kontrolli läbi, muu hulgas ehitusjärelevalve kaudu. On ka öeldud, et hankija kõrvaldas need pakkujad, kellel esinesid puudused või kõrvaldamise alused. Seega on hankija positsioonil, et RHS § 95 lg 1 eesmärgid on antud hanke puhul igal juhul täidetud ja audiitorite vastupidine seisukoht on täielikult põhjendamata. 1.4.3. Hankest nähtuvalt seisneb audiitorite peamine etteheide alltöövõtjate kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimata jätmises selles, et hankija ei koostanud kontrollimisel protokolle. Samas aga on tõendatud, et hankija siiski viis kontrolli läbi. RHS §-i 122 eesmärk on õiguskirjandusest tulenevalt pikemas perspektiivis kahetine: esiteks suurendada riigihangete läbipaistvust, võimaldades hankijal saada teavet ja kontrollida seda, millised isikud allhangete kaudu osalevad. Omakorda annab selline kontroll hankijale suurema kindlustunde hankelepingu kohase täitmise osas. Teine sama oluline eesmärk on suurendada alltöövõtjate õiguslikku kaitset ja tõsta seeläbi VKE-de osalemist riigihangetes.25 1.4.4. Audiitorid on seisukohal, et isegi, kui toetuse saaja on mingi enda RHS-ist tuleneva kohustuse täitmise delegeerinud teisele osapoolele, siis ei vabasta see teda kohutuse täitmata jätmise korral vastutusest.26 Hankija leiab, et audiitorite seisukoht on põhistamata ning põhjendamatu. Hankija, nagu öeldud, viis läbi kontrolli, delegeerides selle teisele isikule, mis on ka tõendatud. Seega ei saa audiitorid väita, et hankija ei oleks seda teinud. Kolmanda isiku poolt teostatud kontroll ei pruukinud tõepoolest olla kvaliteetne, kuid 24 RHS. Komm. vlj, lk 557-558. 25 Vt. ka Simovart, M, Kase, A – Juridica 2018/4 lk 257-265. 26 Vt. audit lk 10. 22  hankija jaoks, arvestades hankega kaasnenud ning taustal olevat tohutut halduskoormust, oli selline lahendus ainuvõimalik. Hankijal ei oleks endal jätkunud võimekust kogu töökoormuse juures piisavalt efektiivselt ja mõistliku aja jooksul läbi viia alltöövõtjate taustakontrolli, kuivõrd see oleks ohustanud hankemenetluse läbi viimist mõistliku aja jooksul. RHS §-s 95 nimetatud kõrvaldamise aluste esinemisel saaks jaatada ka alltöövõtja enda kohustust mitte teha pakkumust. Ehkki seadus expressis verbis sellist vastutust alltöövõtjale ei määra, siis RHS-i üldistest põhimõtetest tulenevalt peab ka alltöövõtja teadma, kas ta tohib osaleda hankel või mitte. Alltöövõtja peaks teadma vähemalt kõige elementaarsemaid tingimusi. Samuti tuleb arvestada, et hankija tõi hankepassis selgesti välja hankelt kõrvaldamise alused koos selgitavate küsimustega. Seega teavitas hankija ka ise alltöövõtjaid kõrvaldamise alustest. Veelgi enam, hankepassis sisalduvad küsimused on käsitletavad muu hulgas ka RHS § 122 lg-de 5 ja 7 läbiviimisena. Hankepassis sisaldusid muu hulgas küsimused: „Kas ettevõtja ise või tema haldus-, juht- või järelevalveorgani liige või isik, kellel on volitused seda ettevõtjat esindada, tema nimel otsuseid teha või teda kontrollida, on lõpliku süüdimõistva kohtuotsusega süüdi mõistetud kuritegelikus organisatsioonis osalemise eest kõige rohkem viimase viie aasta jooksul või kehtib süüdimõistvas kohtuotsuses sätestatud kõrvalejäämise kohustus endiselt?“ ja „Kas ettevõtja on rikkunud oma maksude tasumise kohustusi nii asukohariigis kui ka avaliku sektori hankija või võrgustiku sektori hankija liikmesriigis, kui see erineb asukohariigist?“ 1.4.5. Seega leiab hankija, et asjas puudub vaidlus selle üle, et hankija viis läbi RHS §-s 95 nimetatud aluste puudumise kontrolli alltöövõtjate osas. Seadusega ei ole keelatud kontrolli läbiviimise delegeerimine kolmandale isikule, mistõttu tuleb seda pidada lubatavaks. 1.4.6. Auditis on märgitud, et selgus, et 12-st ettevõttest mitmel olid maksuvõlad ning ühe ettevõtte ja tema esindaja osas näitas karistusregistri väljavõte kehtivaid karistusi. Täiendavalt ei ole audiitorid muu hulgas seda, kas maksuvõlgade näol oli tegemist RHS § 95 lg 1 p-i 4 või lg 4 p-i 1 tähenduses. Auditis on välja toomata, millised olid ühe ettevõtte ja tema esindaja kehtivad karistused. Mitte igasugune karistatus ei tähenda automaatselt kõrvaldamise aluse esinemist. Nendeks on eelkõige see, kui pakkuja või tema esindaja on karistatud kuritegelikus ühenduses osalemise, aususe kohustuse rikkumise või korruptiivse teo, kelmuse, terroriakti toimepaneku või muu terroristliku tegevusega seotud kuriteo või sellele kihutamise, kaasaaitamise või selle katse, rahapesualase süüteo või terrorismi rahastamise eest (RHS § 95 lg 1 p 1); keda või kelle haldus- , juhtimis- või järelevalveorgani liiget või muud seaduslikku või asjaomase riigihankega seotud lepingulist esindajat on karistatud riigis ilma seadusliku aluseta viibivale välismaalasele töötamise võimaldamise või välismaalase Eestis töötamise tingimuste rikkumise võimaldamise, sealhulgas seaduses sätestatud töötasu määrast väiksema töötasu maksmise eest (RHS § 95 lg 1 p 2) ja keda või kelle haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liiget või muud seaduslikku või asjaomase riigihankega seotud lepingulist esindajat on karistatud laste tööjõu ebaseadusliku kasutamise või inimkaubandusega seotud teo eest (RHS § 95 lg 1 p 3). Kuna auditist ei selgu, millise karistusega oli tegemist, võib eeldada, et pigem oli karistus määratud teo eest, mida RHS ei reguleeri. 1.4.7. Audiitorite hinnangul kohaldub antud rikkumisele ühendmääruse27 § 228, mille alusel, kui hankemenetluses ilmneb §-des 22–227 nimetamata riigihangete seaduse rikkumine, kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra, välja arvatud juhul, kui rikkumine on üksnes formaalne. Rikkumist ei saa pidada üksnes formaalseks, kuivõrd kõrvaldamise aluste esinemine võib kaasa tuua olukorra, kus pakkuja tuleb hankest kõrvaldada. Ühendmääruse § 21 lg 1 järgi kui struktuuritoetuse seaduse § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui käesolevas peatükis ei ole sätestatud teisiti. Audiitori hinnangul on antud juhul potentsiaalne kahju kuni 10% kuna rikkumine tuvastati auditi käigus mitme allhankija osas. 27 VV 01.09.2014. a määruse nr 143 „Perioodi 2014-2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ 23  Hankija hinnangul ei ole käesoleval juhul täidetud finantskorrektsiooni eeldused ka juhul kui hüpoteetiliselt asuda seisukohale, et hankija ei viinud RHS § 122 lg-de 5 ja 7 kohast kontrolli läbi korrektselt. Perioodi 2014– 2020 struktuuritoetuse seaduse (STS) § 46 lg-s 1 on sätestatud, et kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust käesoleva paragrahvi lõike 2 alusel kehtestatud õigusaktis sätestatud ulatuses. Seega on märgitud normi sõnastusest tulenevalt üheks selle rakendamise vältimatuks eelduseks põhjendatud ohu tuvastamine ning põhjendatud oht peab viitama rahalise mõju kaasatoomisele. Muul juhul tuleb kohaldada ühendmääruse § 21 lg-t 1 ja §-i 228 ning lugeda rikkumine formaalseks. Sel juhul ei ole võimalik kohaldada finantskorrektsiooni. Seega, kuna audiitor viitas äärmiselt ebamäärasel moel rikkumistele, jättes isegi välja toomata maksuvõla ja karistatuse täpse määratluse, ei ole ainuüksi formaalloogiliselt võimalik tuvastada STS § 46 lg 1 eelduste olemasolu. Hankija on positsioonil, et selline meelevaldne ja motiveerimata järeldamine audiitorite poolt on lubamatu ning viitab hoopis auditi halvale kvaliteedile. 1.5. Riigihankes nr 210578 seatud tingimus on põhjendatud ja asjakohane. 1.5.1. Hankija on on Ahtme aktiivravikompleksi ja tervisekeskuse juurdeehitise ehitustööde omanikujärelevalve teostaja leidmiseks läbiviinud riigihanke nr 210578. 1.5.2. Hankes nr 210578 seadis hankija pakkumuse vastavustingimuse, mille järgi pakkuja peab antud riigihanke objektiks olevate eriosade ehitustööde järelevalve ja kontrolli vahetul teostamisel kaasama vastava eriosa kogemusega ning eriosade vastava kvalifikatsiooniga spetsialistid mh spetsialisti, kelle vastutusvaldkond on „tugevvool“, isiku kvalifikatsioon – diplomeeritud elektriinsener tarbija elektripaigaldiste alal, tase 7 (või samaväärne) ametiala: ehitus, käit ja järelevalve. Kehtiv A-pädevustunnistus (või samaväärne). Hankesse registreerunud pakkuja juhtis hankija tähelepanu sellele, et A-pädevustunnistus ei ole asjakohane, mistõttu hankija muutis vastavustingimust ja sõnastas selle järgmiselt: „Pakkuja peab antud riigihanke objektiks olevate eriosade ehitustööde järelevalve ja kontrolli vahetul teostamisel kaasama vastava eriosa kogemusega ning eriosale vastava kvalifikatsiooniga spetsialistid: a) vastutusvaldkond "tugevvool", isiku kvalifikatsioon - diplomeeritud elektriinsener elektripaigaldiste alal, tase 7 (või samaväärne) ametiala: ehitus, käit ja järelevalve või kehtiv A-pädevustunnistus (või samaväärne).“ Auditi kohaselt selle tegemise käigus selgus, et esialgset vastavustingimust hankija ei muutnud ja kuni pakkumuste esitamiseni jäi kehtima esialgselt nõutud tingimus, mille järgi pakkuja spetsialistilt vastutusvaldkonna osas „tugevvool“ nõuti nii diplomeeritud elektriinsener tarbija elektripaigaldiste alal, taset 7 (või samaväärne) ametiala: ehitus, käit ja järelevalve (edaspidi kutsetunnistus) kui ka kehtivat A-pädevustunnistust (või samaväärne) (edaspidi pädevustunnistus). 1.5.3. Audiitorid suhtlesid auditi ajal Eesti Elektroenergeetika Seltsiga (EEES), kelle hinnangul pakkujalt nii kutsetunnistuse kui ka pädevustunnistuse samaaegne küsimine ei ole korrektne ja oleks piisanud ainult kutsetunnistusest. Oma vastust EEES põhjendanud ei ole. EEES selgitused on põhjendamata, mistõttu neile ei saa tugineda. Hankija peab võimalikuks, et audiitorite küsimus EEES-ile võis olla ebatäpe või on auditis refereeritud vastus võetud välja kontekstist. Hankija leiab, et juhul kui audiitorid oleksid oma küsimuse esitanud korrektselt, saanuks nad teistsuguse vastuse. 1.5.4. Audiitorite hinnangul on hankija rikkunud RHS §-s 3 p-s 2 sätestatud põhimõtteid. Hankija ei nõustu audiitoritega antud küsimuses ning leiab, et tema läbi viidud hanges seatud piirangud ja kriteeriumid olid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Õiguskirjanduses on leitud, et RHS § 3 p-i 2 kohaselt peab hankija jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud.28 Hanketingimus on proportsionaalne, kui see on kohane ja vajalik. Tingimus on kohane kui see soodustab sellele seatud eesmärgi saavutamist, ning vajalik, kui eesmärki ei saa saavutada mõne teise, vähem koormava, kuid vähemalt sama efektiivse abinõu või tingimusega.29 Hankija jaoks on audiitorite etteheide arusaamatu. SeOS 28 RHS. Komm. vlj, lk 62. 29 Simovart, M; Koroljov, D. – Juridica 2016/1, lk 48. 24  § 10 lg-s 2 on sätestatud, et kui õigusakti kohaselt peab isiku kompetentsus olema tõendatud, võib isik oma kompetentsust tõendada kutsetunnistusega kutseseaduse tähenduses, sertifitseerimisasutuse antud pädevustunnistusega või muu õigusakti kohase tõendiga. Seega on seaduses väljendatud üheselt, et pädevustunnistuse või kutsetunnistuse võib teineteisega asendada. Hankija möönab, et sõnastuslikult saanuks antud osa hanketeatest olla parem, kuid ka hankija sõnastus ei ole vastuolus seadusega ja seda ei saa pidada ebamõistlikult koormavaks ainuüksi SeOS § 10 lg 2 alusel. Lisaks ei ole auditis välja toodud, et sellise sõnastuse tõttu oleks tekkinud kahju või keegi oleks jäänud hankest põhjendamatult kõrvale. Hankija leiab, et tegemist ei ole seaduserikkumisega, kuid isegi kui hüpoteetiliselt nõustuda auditiga, siis on ikkagi tegemist pelgalt formaalse kõrvalekaldega seadusest. Sellise formaalse kõrvalekalde korral ei ole võimalik rakendada finantskorrektsiooni või muid viia läbi muid sanktsioonilise iseloomuga tegevusi. Sisuliselt on seega nii kutse- kui pädevustunnistuse näol tegemist sama dokumendiga. Seega ei oleks mingil juhul olnud võimalik hankelt kõrvaldada isikut, kes oleks esitanud ainult ühe või teise dokumendi. Ka selline vaidlus võiks üldse tõusetuda konkreetse pakkuja ja hankija vahel, kuid auditis toodud järelmiga hankija ei saa nõustuda. 1.5.5. Riigikohus on sedastanud, et hankijal ei ole kohustust hankida valdkonna miinimumnõuetele vastavat toodet, vaid tal on õigus kehtestada enda eesmärkidele vastavad täiendavad tingimused, lähtudes mh oma varasematest kogemustest. Senikaua kuni tingimusele on objektiivne põhjendus olemas ja see ei ole diskrimineeriv, ei ole tingimus RHS § 88 lg-ga 7 vastuolus.30 Käesoleval juhul on objektiivne põhjendus kõikidel hankija kehtestatud tingimustel. Riigikohus on veel leidnud, et tehnilise tingimuse põhjendatus sõltub esmajoones tingimuse eesmärgist ja sobivusest. Teiste tingimuste hulk või õiguspärasus seda üldjuhul ei mõjuta. Tingimuste kogum võiks kaasa tuua objektiivselt põhjendatud tingimuse õigusvastasuse, kui selle tegelik eesmärk on ebakohastel eesmärkidel konkreetse ettevõtja soosimine. Arvestades hankija suurt otsustusruumi, on kohtulik kontroll selles küsimuses piiratud. Kohus ei pea kõrvaldama kõiki mõeldavaid kahtlusi. Seega on Riigikohus jaatanud hankija suurt otsustusruumi hanke tingimuste määramises. 1.5.6. Kuivõrd hankija ei ole hanke nr 210578 vastavustingimuse seadmisel eksinud ühegi õigusakti vastu, ei ole õiguspärane rakendada finantskorrektsiooni, mistõttu ei pea hankija vajalikuks käsitleda eraldi auditis märgitud finantskorrektsiooni määrasid. 1.5.7. Märkida tuleb, et sarnaselt haldusaktidega tuleb ka toimingute puhul (milleks on ka audit) kohaldada diskretsioonireegleid ja õiguse üldpõhimõtteid: võrdne kohtlemine, proportsionaalsus, õiguspärane ootus. Märkida tuleb, et finantskorrektsioonide määrade kohaldamisel on kohaldatud diskretsiooni läbipaistmatult, viidatud ei ole ühelegi regulatsioonile ega välja toodud konkreetselt korrektsiooni puudutavaid kaalutlusi, millest korrektsiooniotsustuste tegemisel lähtuti ning seetõttu pole ka võimalik diskretsiooniotsuste põhjendatust kontrollida. Sellised diskretsiooniotsused on ainuüksi motiivide puudumise tõttu ilmselgelt õigusvastased. 1.5.8. Lisaks on juhin tähelepanu sellele, et mõlema käesolevas arvamuses nimetatud hankemenetluse üle teostas järelevalvet Riigi Tugiteenuste Keskus, mis on nagu auditi läbi viijagi Rahandusministeeriumi teine struktuuriüksus. Enne hangete avaldamist esitati mõlema hanke alusdokumendid järelevalvet teostanud Riigi Tugiteenuste Keskusele tutvumiseks, hangetele lisatud RHR-is vaatlejatena Riigi Tugiteenuste Keskuse töötajad jne. Auditi käigus ei ole tuvastanud, et IVKH oleks rikkunud rakendusasutuse (Riigi Tugiteenuste Keskuse) teavitamis kohustust või eiranud rakendusasutuse soovitusi/nõudeid. Seega on tekkinud kummaline olukord, kus üks Rahandusministeeriumi struktuuriüksus kontrollib ja kiidab hankija tegevuse heaks ning teine struktuuriüksus teeb vaatamata sellele hankijale etteheiteid. Seda ei saa kindlasti pidada kooskõlas olevaks hea haldustavaga ning see on vastuolus ka õiguskindluse põhimõttega. 2. Kokkuvõte 2.1. Hankija leiab, et audit on koostatud oluliste puudustega ja see sisaldab olulisi ebatäpsusi, mis on kokkuvõttes viinud täielikult ebaõigete järeldusteni. Auditis märgitud põhjendustega ei ole võimalik rakendada finantskorrektsiooni. 30 RKHKo 3-20-718/28, p. 17. 25 2.2. Auditis ei ole välja toodud, et hankija oleks kellegi huve kahjustanud või oleks üldse hankija poolt hangete läbiviimisega tekkinud kahju. Samamoodi ei ole auditis märgitud, millise hindamise tulemusena on võimalik järeldada, et üldse eksisteeris oht ühegi kohustuse täitmata jätmise korral, et selle mõju oleks rahaline. 2.3. Hankija viis hanget läbi oma parimaid teadmisi kasutades ja parimatest huvidest lähtuvalt. Seadus on hankijale ette näinud küllalt suure kaalutlusõiguse. HMS § 4 lõike 1 kohaselt on kaalutlusõigus ehk diskretsioon haldusorganile seadusega antud volitus kaaluda otsuste tegemist või valida eri otsuste vahel. HMS mõju ja selle kohaldatavuse küsimus riigihanke menetluses ei tõusetu üldjuhul, kui hankijaks on haldusorgan HMS § 8 lõike 1 tähenduses, s.o asutus, kogu või isik, kes on seadusega, seaduse alusel antud määrusega või halduslepinguga volitatud täitma avaliku halduse ülesandeid. Haldusorgani tunnustele vastavad eelkõige RHS § 5 lõike 2 punktides 1–3 loetletud isikud, kes järgivad kohustuslikus korras HMS-i oma tegevuses ka väljapool riigihangete korraldamist.31 Hankemenetlus on haldusmenetlus teatavate erisustega.32 Nõndasamuti on järelevalve hankemenetluse üle allutatav haldusmenetluse sätetele. Hankijatele tuleneb Euroopa Kohtu kohtupraktikast kohustus juhinduda riigihangete korraldamisel riigihanke üldpõhimõtetest ning õiguse üldpõhimõtetest, sealhulgas proportsionaalsuse ja hea halduse põhimõttest.33 Hea halduse põhimõte kehtib ka riigihangete üle teostatava järelevalvemenetluse suhtes. Ehkki audit ei ole haldusakt, võiks seda pidada eelhaldusaktiks HMS § 52 lg 1 p-i 2 tähenduses, kuivõrd on käesolevas asjas audit kõige enam sarnane antud mõistele. HMS § 52 lg 2 kohaselt kohaldatakse osahaldusakti ja eelhaldusakti suhtes haldusakti sätteid. HMS § 56 lg-s 2 on sätestatud, et haldusakti põhjenduses tuleb märkida haldusakti andmise faktiline ja õiguslik alus. Käesolevas asjas ei ole auditi tegijad märkinud ühtegi faktilist alust, mistõttu ka valitud õiguslikud alused ei saa olla õiged. Kõikide audiitorite hinnangul rikutud normide kaitse-eesmärgiks on kahju ärahoidmine. Kahtlemata on finantskorrektsioon sanktsioneeriva iseloomuga, mistõttu tuleb finantskorrektsiooni otsustamine põhjalikult põhjendada ning tuvastada kõik faktilised ja õiguslikud asjaolud. Selline otsus ei saa baseeruda audiitorite või muude isikute oletustel ja meelevaldsetel seadusetõlgendustel. 2.4. Tuginedes kõigele eeltoodule leiab hankija, et ei ole põhjendatud auditis märgitud finantskorrektsiooni rakendamine, kuivõrd selleks puuduvad vajalikud eeldused. 31 RHS. Komm. vlj, lk 28. 32 Piirisaar, M. – Juridica 2020/10, lk 796. 33 Ibidem. 26  Hr Tarmo Tohver SA Ida-Viru Keskhaigla Meie 11.02.2022 nr 10-5/1618-1 [email protected] Auditi lõpparuande edastamine Austatud härra juhatuse liige Edastame Teile projekti nr 2014-2020.2.04.19-0085 „Keskhaigla infrastruktuuri kaasajastamine riskipiirkonnas“ auditi lõpparuande nr ERF-335/2021. Auditi eesmärk oli anda hinnang struktuuritoetuse kasutamisele Vabariigi Valitsuse 7. augusti 2014. a määruse nr 127 „Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse andmise ja kasutamise auditeerimine” § 4 lõike 1 järgi. Täname Teid meeldiva koostöö ja osutatud abi eest. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Kaur Siruli Finantskontrolli osakonna juhataja Auditeeriva asutuse juht Lisa: Auditi lõpparuanne (26 lehel) Sama: Pr Tiina Sams, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]). Teadmiseks: Hr Tanel Kiik, Sotsiaalministeerium ([email protected]); Hr Martin Karro, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]); Hr Urmo Merila, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]); Pr Karin Viikmaa, Riigi Tugiteenuste Keskus ([email protected]). Ingrid Kuld 611 3294 [email protected] Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272